Abschie­bung ohne Zustim­mung der Staats­an­walt­schaft – und die Kos­ten­er­stat­tung

Die gesetz­lich vor­ge­schrie­be­ne Betei­li­gung der Staats­an­walt­schaft nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG vor Voll­zug einer Abschie­bung stellt eine Ver­fah­rens­re­ge­lung dar, die allein der Wah­rung des staat­li­chen Straf­ver­fol­gungs­in­ter­es­ses dient und kein sub­jek­ti­ves Recht des Aus­län­ders begrün­det [1].

Abschie­bung ohne Zustim­mung der Staats­an­walt­schaft – und die Kos­ten­er­stat­tung

Eine Abschie­bungs­an­ord­nung erle­digt sich nicht mit dem Voll­zug der Abschie­bung. Die Bestands­kraft der Anord­nung steht der Gel­tend­ma­chung einer Feh­ler­haf­tig­keit der Abschie­bung auch dann ent­ge­gen, wenn sie erst nach Voll­zug der Abschie­bung ein­ge­tre­ten ist [2].

Auch bei einer ohne die erfor­der­li­che Zustim­mung der Staats­an­walt­schaft erfolg­ten Abschie­bung haf­tet daher – bei Rechts­kraft der Abschie­bungs­an­ord­nung – die Abge­scho­be­ne für die Kos­ten der Abschie­bung.

Maß­geb­lich für die Beur­tei­lung der Recht­mä­ßig­keit der ange­foch­te­nen Beschei­de ist die Sach- und Rechts­la­ge bei Erlass der letz­ten behörd­li­chen Ent­schei­dung. Mit­hin war in dem hier vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Streit­fall das Auf­ent­halts­ge­setz in der Fas­sung der Bekannt­ma­chung vom 25.02.2008 [3] anzu­wen­den, zuletzt geän­dert durch das Gesetz zur Bekämp­fung der Zwangs­hei­rat und zum bes­se­ren Schutz der Opfer von Zwangs­hei­rat sowie zur Ände­rung wei­te­rer auf­ent­halts- und asyl­recht­li­cher Vor­schrif­ten vom 23.06.2011 [4]. Die im Rah­men der Prü­fung des Leis­tungs­be­scheids inzi­dent zu beur­tei­len­de Recht­mä­ßig­keit der Abschie­bung vom 22.07.2010 bestimmt sich hin­ge­gen nach der im Zeit­punkt der Maß­nah­me gel­ten­den Rechts­la­ge [5]. Nicht maß­geb­lich für die Beur­tei­lung der Recht­mä­ßig­keit der Abschie­bung vom 22.07.2010 ist daher die Rück­füh­rungs­richt­li­nie vom 16.12 2008 [6]. Die­se Richt­li­nie wur­de erst durch das Gesetz zur Umset­zung auf­ent­halts­recht­li­cher Richt­li­ni­en der EU und zur Anpas­sung natio­na­ler Rechts­vor­schrif­ten an den EU-Visa­ko­dex in natio­na­les Recht – Richt­li­ni­en­um­set­zungs­ge­setz vom 22.11.2011 – [7] mit Gül­tig­keit ab 26.11.2011 umge­setzt, wobei zum Zeit­punkt der Abschie­bung auch die bis zum 24.12 2010 lau­fen­de Umset­zungs­frist noch nicht abge­lau­fen war.

Der ange­foch­te­ne Bescheid fin­det sei­ne Rechts­grund­la­ge in § 66 Abs. 1 und § 67 Abs. 1 und 3 Auf­en­thG a.F. Nach § 66 Abs. 1 Auf­en­thG a.F. hat der Aus­län­der die Kos­ten zu tra­gen, die im Zusam­men­hang mit der Abschie­bung ent­ste­hen. Den Umfang der zu erstat­ten­den Kos­ten bestimmt § 67 Abs. 1 Auf­en­thG a.F. Danach umfas­sen die Kos­ten einer Abschie­bung auch die Beför­de­rungs­kos­ten für den Aus­län­der inner­halb des Bun­des­ge­biets und bis zum Ziel­ort außer­halb des Bun­des­ge­biets (§ 67 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG a.F.). Die Kos­ten wer­den nach § 67 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG a.F. durch Leis­tungs­be­scheid in Höhe der tat­säch­lich ent­stan­de­nen Kos­ten erho­ben.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts haf­tet der Aus­län­der für die Kos­ten einer Abschie­bung nur, wenn die zu ihrer Durch­set­zung ergrif­fe­nen Amts­hand­lun­gen und Maß­nah­men ihn nicht in sei­nen Rech­ten ver­let­zen. Inso­weit trifft das Auf­ent­halts­ge­setz für Maß­nah­men, die – wie die Abschie­bung – selb­stän­dig in Rech­te des Aus­län­ders ein­grei­fen, eine eigen­stän­di­ge und vor­ran­gi­ge Rege­lung gegen­über den Vor­schrif­ten des Ver­wal­tungs­kos­ten­ge­set­zes, auf die § 69 Abs. 2 Satz 2 Auf­en­thG a.F. nur ver­weist, soweit das Auf­ent­halts­ge­setz kei­ne abwei­chen­de Rege­lung ent­hält [8].

Zutref­fend ist das Beru­fungs­ge­richt zu dem Ergeb­nis gekom­men, dass das Feh­len des erfor­der­li­chen Ein­ver­neh­mens der Staats­an­walt­schaft zur ange­ord­ne­ten Abschie­bung gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG a.F. kei­ne eige­nen Rech­te der Abge­scho­be­nen ver­letzt.

Nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG i.d.F. der Bekannt­ma­chung vom 25.02.2008 [9] darf ein Aus­län­der, gegen den öffent­li­che Kla­ge erho­ben oder ein straf­recht­li­ches Ermitt­lungs­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet ist, nur im Ein­ver­neh­men mit der Staats­an­walt­schaft abge­scho­ben wer­den. Für die Ein­lei­tung eines straf­recht­li­chen Ermitt­lungs­ver­fah­rens reicht es aus, wenn der Betrof­fe­ne durch die Poli­zei als Beschul­dig­ter wegen des Ver­dachts einer Straf­tat ver­nom­men wird [10]. Die­se Vor­aus­set­zung lag hier zum Zeit­punkt der Abschie­bung vor, weil die Abge­scho­be­ne bereits am 22.06.2010 als Beschul­dig­te wegen des Ver­dachts des ille­ga­len Auf­ent­hal­tes nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 und 2 Auf­en­thG ver­nom­men wor­den war. Das Ein­ver­neh­men der Staats­an­walt­schaft war von der Aus­län­der­be­hör­de nicht ein­ge­holt wor­den. Das Ermitt­lungs­ver­fah­ren wur­de von der Staats­an­walt­schaft auch erst nach der Abschie­bung der Abge­scho­be­nen mit Ver­fü­gung vom 22.09.2010 nach § 154b Abs. 3 StPO ein­ge­stellt.

Die gesetz­lich vor­ge­schrie­be­ne Betei­li­gung der Staats­an­walt­schaft nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG vor Voll­zug einer Abschie­bung stellt eine Ver­fah­rens­re­ge­lung dar, die allein der Wah­rung des staat­li­chen Straf­ver­fol­gungs­in­ter­es­ses dient und kein sub­jek­ti­ves Recht des Aus­län­ders begrün­det. Dies hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt durch Urteil vom 05.05.1998 bereits für die Rechts­la­ge nach § 64 Abs. 3 Aus­lG 1990 so ent­schie­den [11]. Hier­an hat sich durch die gesetz­li­che Neu­re­ge­lung in § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG und durch die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zum Betei­li­gungs­er­for­der­nis bei Anord­nung von Abschie­bungs­haft nichts geän­dert.

Die Rege­lung des § 64 Abs. 3 Aus­lG 1990 ist wort­gleich in § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG über­nom­men wor­den. In § 72 Abs. 4 Satz 2 Auf­en­thG ist nur ein wei­te­res Betei­li­gungs­er­for­der­nis in Fäl­len des Zeu­gen­schut­zes hin­zu­ge­tre­ten, des­sen Rege­lungs­zweck hier nicht zu beur­tei­len ist. Zudem ergibt sich aus den Geset­zes­ma­te­ria­li­en zum Auf­ent­halts­ge­setz, dass § 72 Abs. 4 Auf­en­thG der vor­aus­ge­gan­ge­nen Rege­lung des § 64 Abs. 3 Aus­lG 1990 ent­spricht [12]. Zwar hat der Bun­des­ge­richts­hof im Ver­fah­ren über die Recht­mä­ßig­keit der gegen die Abge­scho­be­ne ver­häng­ten Abschie­bungs­haft ent­schie­den, dass die Abschie­bungs­haft einen schwer­wie­gen­den Ein­griff in das Frei­heits­grund­recht des Betrof­fe­nen nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG dar­stellt, wes­halb er in sei­nen Rech­ten ver­letzt ist, wenn die Abschie­bungs­haft unter Ver­let­zung der ein­schlä­gi­gen Rechts­vor­schrif­ten – wie hier von § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG – ange­ord­net wur­de [13]. Zugleich hat der Bun­des­ge­richts­hof jedoch unter Hin­weis auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts von 1998 zu § 64 Abs. 3 Aus­lG 1990 klar­ge­stellt, dass sich sei­ne Ent­schei­dung nur auf die Recht­mä­ßig­keit des Ein­griffs in das Frei­heits­grund­recht des Aus­län­ders durch die vom Amts­ge­richt ver­an­lass­te Inhaf­tie­rung bezieht und nicht auf die Abschie­bung als aus­län­der­be­hörd­li­che Maß­nah­me [14].

Die BGH-Recht­spre­chung zur Abschie­bungs­haft ist auf die aus­län­der­be­hörd­li­che Abschie­bung nicht zu über­tra­gen [15]. Ein maß­geb­li­cher Unter­schied zwi­schen die­sen bei­den staat­li­chen Zwangs­maß­nah­men liegt dar­in, dass die Abschie­bungs­haft in den beson­de­ren ver­fas­sungs­recht­li­chen Schutz bei Frei­heits­ent­zie­hun­gen nach Art. 104 Abs. 1 GG ein­greift, der für Ein­grif­fe in die all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit (Art. 2 Abs. 1 GG) wie im Fall einer Abschie­bung nicht gilt. Daher kann sich ein Betrof­fe­ner gegen Maß­nah­men, die – wie die Abschie­bung – kei­ne Frei­heits­ent­zie­hung im Sin­ne des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG dar­stel­len, nur wen­den, wenn sie objek­tiv rechts­wid­rig sind und ihn in eige­nen sub­jek­tiv-öffent­li­chen Rech­ten ver­let­zen (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Ergibt sich danach aus dem ein­fa­chen Recht – hier: § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG a.F., dass eine bestimm­te ver­fah­rens­recht­li­che Anfor­de­rung aus­schließ­lich dem öffent­li­chen Inter­es­se zu die­nen bestimmt ist, ist ein die­ses ver­let­zen­des Han­deln der Ver­wal­tung zwar objek­tiv rechts­wid­rig. Gleich­wohl fehlt es aber an der Ver­let­zung eines sub­jek­ti­ven, dem Ein­zel­nen zuste­hen­den Rechts im Sin­ne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, der den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten die Auf­he­bung eines nur objek­tiv rechts­wid­ri­gen Ver­wal­tungs­ak­tes ver­wehrt und inso­weit in ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­li­cher Wei­se auch die all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit begrenzt [16]. Dies gilt auch dann, wenn die Recht­mä­ßig­keit der Maß­nah­me inzi­dent in einem ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren zu prü­fen ist. Denn kann der Betrof­fe­ne man­gels Ver­let­zung in einem eige­nen sub­jek­tiv-öffent­li­chen Recht nicht die Auf­he­bung einer objek­tiv rechts­wid­ri­gen Maß­nah­me errei­chen, kann er den ihn nicht in eige­nen Rech­ten ver­let­zen­den Man­gel auch nicht in einem Fol­ge­ver­fah­ren rügen, in dem es inzi­dent dar­auf ankommt, ob die Maß­nah­me zu einer Ver­let­zung in eige­nen Rech­ten geführt hat.

Unge­ach­tet des­sen kann eine mög­li­che Feh­ler­haf­tig­keit der Abschie­bung schon des­halb der Recht­mä­ßig­keit des ange­foch­te­nen Leis­tungs­be­scheids nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, weil die ihr zugrun­de lie­gen­de Abschie­bungs­an­ord­nung der Aus­län­der­be­hör­de bestands­kräf­tig gewor­den ist.

Der Bescheid der Aus­län­der­be­hör­de umfass­te neben der Aus­wei­sung der Abge­scho­be­nen auch eine Abschie­bungs­an­ord­nung („wird Ihre Man­dan­tin aus der Abschie­bungs­haft in ihr Hei­mat­land (Peru) abge­scho­ben“). Dies hat das Beru­fungs­ge­richt fest­ge­stellt. Die dies­be­züg­li­chen tatrich­ter­li­chen Fest­stel­lun­gen sind revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Eine sol­che Abschie­bungs­an­ord­nung ist für die Wirk­sam­keit einer Abschie­bung als Maß­nah­me der ver­wal­tungs­recht­li­chen Zwangs­voll­stre­ckung recht­lich zwar nicht durch­weg gebo­ten, aber zuläs­sig [17]. Sie kann auch in Bestands­kraft erwach­sen. Hier ist Bestands­kraft ein­ge­tre­ten, wobei offen­blei­ben kann, ob sich die von der Abge­scho­be­nen erho­be­ne Anfech­tungs­kla­ge gegen die Ver­fü­gung vom 01.07.2010 über­haupt auf die ange­ord­ne­te Abschie­bung erstreck­te. Denn die Abge­scho­be­ne hat ihre Kla­ge im Juli 2011 zurück­ge­nom­men. Damit ist die Abschie­bungs­an­ord­nung spä­tes­tens mit Kla­ge­rück­nah­me in Bestands­kraft erwach­sen.

Die Bestands­kraft der Abschie­bungs­an­ord­nung steht der Gel­tend­ma­chung einer Feh­ler­haf­tig­keit der Abschie­bung auch dann ent­ge­gen, wenn sie – wie hier – erst nach Voll­zug der Abschie­bung (hier: am 22.07.2010) ein­ge­tre­ten ist. Die Anord­nung hat sich mit dem Voll­zug der Abschie­bung nicht erle­digt. Die Erle­di­gung eines Ver­wal­tungs­ak­tes tritt viel­mehr erst ein, wenn die­ser nicht mehr geeig­net ist, recht­li­che Wir­kun­gen zu erzeu­gen oder wenn die Steue­rungs­funk­ti­on, die ihm ursprüng­lich inne­wohn­te, nach­träg­lich ent­fal­len ist [18]. Dar­an gemes­sen hat­te sich die Anord­nung hier mit dem Voll­zug der Abschie­bung nicht erle­digt. Viel­mehr gehen von einer Abschie­bungs­an­ord­nung wei­ter­hin recht­li­che Wir­kun­gen aus [19]. Denn die Ver­fü­gung bil­det die Grund­la­ge für den Leis­tungs­be­scheid über die Erhe­bung von Abschie­bungs­kos­ten. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hält daher an sei­ner gegen­tei­li­gen Auf­fas­sung im Urteil vom 08.05.2014 [20] nicht fest.

Eine Erle­di­gung ist im vor­lie­gen­den Fall auch nicht mit der Außer­voll­zugs­set­zung der Haft­an­ord­nung durch das Amts­ge­richt und der nach­fol­gen­den Haft­ent­las­sung ein­ge­tre­ten. Denn die mit Ver­fü­gung vom 01.07.2010 ange­ord­ne­te Abschie­bung stand nicht unter der Bedin­gung, aus der Haft voll­zo­gen zu wer­den, viel­mehr stell­te die Abschie­bung aus der Haft ledig­lich eine Voll­zugs­mo­da­li­tät dar. Damit kommt es im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren auch nicht dar­auf an, dass die Haft wegen der feh­len­den Zustim­mung der Staats­an­walt­schaft von Anfang an rechts­wid­rig war.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 14. Dezem­ber 2016 – 1 C 11.15

  1. Bestä­ti­gung von BVerwG, Urteil vom 05.05.1998 – 1 C 17.97, BVerw­GE 106, 351 für die Rechts­la­ge nach § 64 Abs. 3 Aus­lG 1990[]
  2. Auf­ga­be von BVerwG, Urteil vom 08.05.2014 – 1 C 3.13, BVerw­GE 149, 320, Rn.19 eine Anord­nung nach § 82 Abs. 4 Auf­en­thG zur Vor­spra­che bei der Bot­schaft betref­fend[]
  3. BGBl. I S. 162[]
  4. BGBl. I S. 1266[]
  5. vgl. BVerwG, Urteil vom 10.12 2014 – 1 C 11.14, BVerw­GE 151, 102 Rn. 8 m.w.N.[]
  6. Richt­li­nie 2008/​115/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates über gemein­sa­me Nor­men und Ver­fah­ren in den Mit­glied­staa­ten zur Rück­füh­rung ille­gal auf­häl­ti­ger Dritt­staats­an­ge­hö­ri­ger, ABl. L 348 S. 98[]
  7. BGBl. I S. 2258[]
  8. BVerwG, Urteil vom 10.12 2014 – 1 C 11.14, BVerw­GE 151, 102 Rn. 10 m.w.N.[]
  9. BGBI. I S. 162[]
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 03.02.2011 – V ZB 224/​10, NVwZ 2011, 767 Rn. 10[]
  11. 1 C 17.97, BVerw­GE 106, 351, 355[]
  12. vgl. BT-Drs. 15/​420 S. 94[]
  13. BGH, Beschluss vom 03.02.2011 – V ZB 224/​10, NVwZ 2011, 767 Rn. 12[]
  14. BGH, a.a.O. Rn. 13[]
  15. so auch VGH Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 08.12 2011 -11 S 3155/​11AuAS 2012, 38, 38 f.; Urteil vom 06.11.2012 – 11 S 2307/​11 62; OVG Bre­men, Beschluss vom 15.11.2010 – 1 B 156/​10 8; OVG Lüne­burg, Beschluss vom 28.09.2011 – 11 PA 298/​11 – AuAS 2011, 268, 269; Gut­mann, in GK-Auf­en­thG, Stand: Okto­ber 2015, § 72 Rn. 29 und 38; Hail­bron­ner, Aus­lR, Stand: Febru­ar 2016, § 72 Auf­en­thG Rn. 16; Samel, in: Bergmann/​Dienelt, Aus­lR 11. Aufl.2016, § 72 Auf­en­thG Rn. 15[]
  16. vgl. BVerwG, Beschluss vom 04.11.2005 – 1 B 58.05, Buch­holz 402.25 § 73 AsylVfG Nr. 14 Rn. 4[]
  17. vgl. BVerwG, Urteil vom 10.12 2014 – 1 C 11.14, BVerw­GE 151, 102 Rn. 13 m.w.N. zur Zuläs­sig­keit einer gesetz­lich nicht gere­gel­ten Zurück­schie­bungs­ver­fü­gung[]
  18. BVerwG, Urteil vom 25.09.2008 – 7 C 5.08, Buch­holz 345 § 6 VwVG Nr. 1[]
  19. so auch Fun­ke-Kai­ser, in: GK-Auf­en­thG, Stand: August 2015, § 58 Rn. 135[]
  20. 1 C 3.13, BVerw­GE 149, 320, Rn.19 eine Anord­nung nach § 82 Abs. 4 Auf­en­thG zur Vor­spra­che bei der Bot­schaft betref­fend[]