Anord­nung von Zurück­wei­sungs­haft – und der Haft­grund

Der Gesetz­ge­ber hat mit § 15 Abs. 5 Auf­en­thG für die Anord­nung von Zurück­wei­sungs­haft ein abschlie­ßen­des Son­der­re­gime geschaf­fen. Von über die Vor­aus­set­zun­gen in § 15 Abs. 5 Auf­en­thG hin­aus­ge­hen­den Vor­aus­set­zun­gen ist die Anord­nung von Zurück­wei­sungs­haft auch mit Blick auf das Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prin­zip nicht abhän­gig zu machen.

Anord­nung von Zurück­wei­sungs­haft – und der Haft­grund

Die Anord­nung von Zurück­wei­sungs­haft nach § 15 Abs. 5 Satz 1 Auf­en­thG setzt auch nicht den begrün­de­ten Ver­dacht vor­aus, der zurück­ge­wie­se­ne Aus­län­der wer­de ohne die Anord­nung von Haft uner­laubt in das Bun­des­ge­biet ein­rei­sen.

Die­ser Ver­dacht ist aller­dings nach nahe­zu ein­hel­li­ger Auf­fas­sung im Schrift­tum neben einer Ein­rei­se­ver­wei­ge­rung, die nicht unmit­tel­bar voll­zo­gen wer­den kann (vgl. § 15 Abs. 5 Satz 1 Auf­en­thG), zusätz­li­che Vor­aus­set­zung für die Anord­nung von Zurück­wei­sungs­haft1. Teil­wei­se wird dar­über hin­aus noch ver­langt, dass die zu befürch­ten­de uner­laub­te Ein­rei­se des zurück­ge­wie­se­nen Aus­län­ders die Inter­es­sen der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land gefähr­det, was wie­der­um nur soll ange­nom­men wer­den kön­nen, wenn infol­ge der uner­laub­ten Ein­rei­se des zurück­ge­wie­se­nen Aus­län­ders mit einer ille­ga­len und unkon­trol­lier­ten Ein­rei­se zu rech­nen sei2. Begrün­det wer­den die­se zusätz­li­chen Erfor­der­nis­se mit der Erwä­gung, die in § 15 Abs. 5 Satz 1 Auf­en­thG getrof­fe­ne Rege­lung sei ohne ein den Haft­grün­den der Abschie­bungs­haft ent­spre­chen­des ein­schrän­ken­des Kri­te­ri­um unver­hält­nis­mä­ßig3. Es lie­ge eine unbe­ab­sich­tig­te Geset­zes­lü­cke vor4, die durch ana­lo­ge Anwen­dung des Haft­grunds der Flucht­ge­fahr (§ 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Auf­en­thG) bzw. eines die­sem Haft­grund ver­gleich­ba­ren Sach­ver­halts5 zu schlie­ßen sei. Ob dem zu fol­gen ist, hat der Bun­des­ge­richts­hof bis­her offen­ge­las­sen6.

Er ver­neint die Fra­ge nun­mehr. Der Gesetz­ge­ber hat mit § 15 Abs. 1 Auf­en­thG für die Anord­nung von Zurück­wei­sungs­haft ein abschlie­ßen­des Son­der­re­gime geschaf­fen. Von über die Vor­aus­set­zun­gen in § 15 Abs. 5 Auf­en­thG hin­aus­ge­hen­den Vor­aus­set­zun­gen ist die Anord­nung von Zurück­wei­sungs­haft auch mit Blick auf das Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prin­zip nicht abhän­gig zu machen.

Der Gesetz­ge­ber hat sich mit dem Gesetz zur Umset­zung auf­ent­halts- und asyl­recht­li­cher Richt­li­ni­en der Euro­päi­schen Uni­on vom 19.08.20077 ent­schlos­sen, die Vor­aus­set­zun­gen für die Anord­nung von Zurück­wei­sungs­haft eigen­stän­dig zu regeln8. Wäh­rend § 15 Abs. 4 Auf­en­thG aF bis zum Inkraft­tre­ten die­ses Geset­zes die Vor­aus­set­zun­gen für die Zurück­wei­sungs­haft unter unein­ge­schränk­ter Ver­wei­sung auf die Vor­aus­set­zun­gen für die Abschie­bungs­haft in § 62 Auf­en­thG regel­te, sind sie seit­dem in § 15 Abs. 5 Auf­en­thG eigen­stän­dig und in den wesent­li­chen Punk­ten abwei­chend von den Vor­aus­set­zun­gen für die Abschie­bungs­haft gere­gelt. Die Zurück­wei­sungs­haft setzt im Unter­schied zur Abschie­bungs­haft weder einen Haft­grund9 noch das Ein­ver­neh­men der Staats­an­walt­schaft vor­aus10. Im Unter­schied zur Abschie­bungs­haft wird die Not­wen­dig­keit der Zurück­wei­sungs­haft, wie sich aus der Aus­ge­stal­tung von § 15 Abs. 5 Satz 1 Auf­en­thG ergibt, gesetz­lich ver­mu­tet11. Das schließt nicht nur die gefor­der­te ent­spre­chen­de Anwen­dung der für die Anord­nung von Abschie­bungs- oder Zurück­schie­bungs­haft nach § 57 Abs. 3 und § 62 Abs. 3 Auf­en­thG und von Rück­über­stel­lungs­haft nach Art. 28 Abs. 2 der Dub­lin-III-Ver­ord­nung erfor­der­li­chen Haft­grün­de6, son­dern auch deren Sub­sti­tu­ti­on durch sol­chen Haft­grün­den funk­tio­nell ent­spre­chen­de zusätz­li­che Vor­aus­set­zun­gen und ins­be­son­de­re durch den begrün­de­ten Ver­dacht der uner­laub­ten Ein­rei­se, aus. Sol­che zusätz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen hat der Gesetz­ge­ber bewusst nicht vor­ge­se­hen, weil er sie in der Situa­ti­on, in der Zurück­wei­sungs­haft nach § 15 Abs. 5 Auf­en­thG ange­ord­net wer­den soll, nicht für nötig hielt.

Die For­de­rung nach dem begrün­de­ten Ver­dacht der uner­laub­ten Ein­rei­se oder einem ande­ren, die Rege­lung in § 15 Abs. 5 Auf­en­thG über den Wort­laut hin­aus ein­schrän­ken­den Kri­te­ri­um lässt sich nicht mit einer ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung der Vor­schrift begrün­den.

Auch die Vor­schrif­ten über die Anord­nung von Zurück­wei­sungs­haft und ihre Anwen­dung sind aller­dings an dem im Rechts­staats­prin­zip des Art.20 Abs. 2 GG wur­zeln­den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prin­zip zu mes­sen12. Die von dem Gesetz­ge­ber in § 15 Abs. 5 Auf­en­thG getrof­fe­ne Rege­lung wider­spricht die­sem Prin­zip indes­sen nicht.

Nach § 15 Abs. 5 Satz 1 Auf­en­thG ist Zurück­wei­sungs­haft zwar regel­mä­ßig anzu­ord­nen, wie sich aus der Aus­ge­stal­tung als „Soll”-Vorschrift ergibt. Das gilt aber nur, wenn die Ein­rei­se­ver­wei­ge­rung oder Zurück­wei­sung nicht unmit­tel­bar voll­zo­gen wer­den kann. In die­ser Son­der­si­tua­ti­on kann aller­dings das mit Art. 13 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und 4 Schen­ge­ner Grenz­ko­dex (SGK) euro­pa­recht­lich zwin­gend vor­ge­ge­be­ne Ziel der Vor­schrift, die uner­laub­te Ein­rei­se eines Aus­län­ders ohne Auf­ent­halts­ti­tel zu ver­hin­dern, in aller Regel nicht anders erreicht wer­den. Der Aus­län­der befin­det sich näm­lich tat­säch­lich schon im Bun­des­ge­biet. Sei­ne uner­laub­te Ein­rei­se ist nach § 13 Abs. 3 Satz 2 Auf­en­thG recht­lich nur des­we­gen noch nicht erfolgt, weil die Grenz­über­gangs­stel­le ihn nur zu einem bestimm­ten vor­über­ge­hen­den Zweck, näm­lich zur Orga­ni­sa­ti­on des Voll­zugs der erteil­ten Zurück­wei­sung, hat pas­sie­ren las­sen und weil sie den Auf­ent­halt des Aus­län­ders auf­grund sei­ner vor­läu­fi­gen Fest­nah­me kon­trol­lie­ren kann. Gibt sie die­se Kon­trol­le auf, ist die zu ver­hin­dern­de uner­laub­te Ein­rei­se recht­lich erfolgt. Da es an den deut­schen Land­gren­zen dem Tran­sit­be­reich von Flug­hä­fen ver­gleich­ba­re Mög­lich­kei­ten des vor­über­ge­hen­den Auf­ent­halts von Aus­län­dern, die nicht in das Bun­des­ge­biet ein­rei­sen dür­fen, unter der Kon­trol­le der Grenz­über­gangs­stel­le nicht gibt, kann die uner­laub­te Ein­rei­se dort nor­ma­ler­wei­se nur durch die Anord­nung von Zurück­wei­sungs­haft ver­hin­dert wer­den.

Dem Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prin­zip wür­de es zwar wider­spre­chen, einen Aus­län­der auch dann in Zurück­wei­sungs­haft zu neh­men, wenn der Grenz­über­gangs­stel­le die Kon­trol­le sei­nes Auf­ent­halts aus­nahms­wei­se auch ohne Haft­an­ord­nung wei­ter­hin mög­lich bleibt (vgl. § 13 Abs. 2 Satz 2 Auf­en­thG). Das hat der Gesetz­ge­ber in der Aus­ge­stal­tung der Vor­schrift als „Soll”-Vorschrift aber auch berück­sich­tigt. Sie ent­hält näm­lich eine Ver­pflich­tung mit Abwei­chungs­vor­be­halt, von dem in einem sol­chen Aus­nah­me­fall auch Gebrauch zu machen wäre. Dafür ist hier aber nichts ersicht­lich.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 12. April 2018 – V ZB 162/​17

  1. Win­kel­mann, ZAR 2007, 268, 270 f.; ders. in Bergmann/​Dienelt, Aus­län­der­recht, 12. Aufl., § 15 Auf­en­thG Rn. 42 und in OK-MNet-Auf­en­thG, Stand Novem­ber 2010, § 15 Rn. 42; Hofmann/​Fränkel, Aus­län­der­recht, 2. Aufl., § 15 Auf­en­thG Rn. 18; Kluth/​Heusch/​Dollinger, Aus­län­der­recht, § 15 Auf­en­thG Rn. 25
  2. OLG Köln, NVwZ-RR 2009, 82, 83; Fun­ke-Kai­ser, GK-Auf­en­thG, § 15 Rn. 97
  3. Win­kel­mann, Kom­men­tar zu OLG Köln, Beschluss vom 07.07.2008 16 Wx 76/​08, NVwZ-RR 2009, 82 in www.Migrationsrecht.net S. 3
  4. Win­kel­mann, ZAR 2007, 268, 270 f.; ders. in OK-MNet-Auf­en­thG, Stand Novem­ber 2010, § 15 Rn. 42
  5. OLG Köln, NVwZ-RR 2009, 82, 83
  6. BGH, Beschluss vom 22.06.2017 – V ZB 127/​16, InfAuslR 2017, 345 Rn. 10
  7. BGBl. I S.1970
  8. BT-Drs. 16/​5065 S. 165; Bun­des­ge­richts­hof, Beschlüs­se vom 10.03.2016 – V ZB 188/​14, InfAuslR 2016, 295 Rn. 5, 9 f.; und vom 20.09.2017 – V ZB 118/​17, NVwZ 2018, 349 Rn. 12
  9. BGH, Beschlüs­se vom 22.06.2017 – V ZB 127/​16 InfAuslR 2017, 345 Rn. 10; und vom 20.09.2017 – V ZB 118/​17, NVwZ 2018, 349 Rn. 12; vgl. auch BGH, Beschluss vom 10.03.2016 – V ZB 188/​14, InfAuslR 2016, 295 Rn. 5 für den Tran­sit­auf­ent­halt gemäß § 15 Abs. 6 Auf­en­thG
  10. BGH, Beschluss vom 11.10.2017 – V ZB 41/​17, FGPrax 2018, 41 Rn. 6
  11. vgl. BGH, Beschluss vom 30.06.2011 – V ZB 274/​10, FGPrax 2011, 315 Rn. 16 f.
  12. vgl. BVerfG, InfAuslR 1994, 342, 344; 2008, 358, 359 für die Abschie­bungs­haft und für die Ver­brin­gungs­haft nach § 57 Abs. 2 AsylG; BGH, Beschluss vom 17.06.2010 – V ZB 127/​10, NVwZ 2010, 1318 Rn. 26 für die Zurück­schie­bung und Beschluss vom 30.10.2013 – V ZB 90/​13, Asyl­ma­ga­zin 2014, 57 9 für den Tran­sit­auf­ent­halt