Asso­zia­ti­ons­recht­li­ches Auf­ent­halts­recht für tür­ki­sche Mini­job­ber

Ar­beit­neh­mer im Sin­ne des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/​80 ist auch, wer eine ge­ring­fü­gi­ge Be­schäf­ti­gung aus­übt, wenn eine Ge­samt­be­wer­tung er­gibt, dass es sich hier­bei um eine ech­te und tat­säch­li­che Tä­tig­keit han­delt, die nicht völ­lig un­ter­ge­ord­net und un­we­sent­lich ist. Dies hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hier (hier be­jaht bei einer mehr­jäh­ri­gen Be­schäf­ti­gung als Raum­pfle­ge­rin mit zu­nächst 5 1/​2, spä­ter 10 Wo­chen­stun­den.

Asso­zia­ti­ons­recht­li­ches Auf­ent­halts­recht für tür­ki­sche Mini­job­ber

Nach Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/​80 hat ein tür­ki­scher Arbeit­neh­mer, der dem regu­lä­ren Arbeits­markt eines Mit­glied­staats ange­hört, in die­sem Mit­glied­staat nach einem Jahr ord­nungs­ge­mä­ßer Beschäf­ti­gung das Recht, wei­ter­hin eine unselb­stän­di­ge Erwerbs­tä­tig­keit bei dem glei­chen Arbeit­ge­ber aus­zu­üben (1. Spie­gel­strich). Nach drei Jah­ren ord­nungs­ge­mä­ßer Beschäf­ti­gung hat er grund­sätz­lich das Recht, sich für den glei­chen Beruf bei einem Arbeit­ge­ber sei­ner Wahl zu bewer­ben (2. Spie­gel­strich). Nach vier Jah­ren ord­nungs­ge­mä­ßer Beschäf­ti­gung hat er frei­en Zugang zu jeder von ihm gewähl­ten Beschäf­ti­gung im Lohn- oder Gehalts­ver­hält­nis (3. Spie­gel­strich). Tür­ki­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge, die sich auf die in Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/​80 vor­ge­se­he­nen Rech­te beru­fen wol­len, müs­sen mit­hin drei Vor­aus­set­zun­gen erfül­len: Sie müs­sen Arbeit­neh­mer sein, dem regu­lä­ren Arbeits­markt im Auf­nah­me­mit­glied­staat ange­hö­ren und dort – über einen gewis­sen Zeit­raum – einer ord­nungs­ge­mä­ßen Beschäf­ti­gung nach­ge­hen 1.

Die Rech­te, die tür­ki­schen Arbeit­neh­mern nach die­ser Bestim­mung in einer nach der Dau­er einer ord­nungs­ge­mä­ßen Beschäf­ti­gung im Lohn- und Gehalts­ver­hält­nis abge­stuf­ten Wei­se ver­mit­telt wer­den, sol­len dazu bei­tra­gen, ihre Situa­ti­on im Auf­nah­me­mit­glied­staat schritt­wei­se zu fes­ti­gen 2. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Senats und des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on erwach­sen einem tür­ki­schen Arbeit­neh­mer, der die in Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/​80 genann­ten Vor­aus­set­zun­gen erfüllt, daher nicht nur beschäf­ti­gungs­recht­li­che Ansprü­che, son­dern setzt die prak­ti­sche Wirk­sam­keit die­ser Ansprü­che zwangs­läu­fig das Bestehen eines ent­spre­chen­den Auf­ent­halts­rechts vor­aus 3.

Die Klä­ge­rin ist Arbeit­neh­me­rin im Sin­ne des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/​80. Die­ser Begriff ist uni­ons­recht­lich aus­zu­le­gen. Der EuGH hat in stän­di­ger Recht­spre­chung aus dem Wort­laut von Art. 12 des Asso­zi­ie­rungs­ab­kom­mens EWG­Tür­kei und Art. 36 des am 23.11.1970 unter­zeich­ne­ten Zusatz­pro­to­kolls sowie aus dem Zweck des Beschlus­ses Nr. 1/​80 her­ge­lei­tet, dass die im Rah­men der Art. 48 und 49 EG-Ver­trag (spä­ter: Art. 39 und 40 EG; inzwi­schen: Art. 45 und 46 AEUV) sowie des Art. 50 EG-Ver­trag (spä­ter: Art. 41 EG; inzwi­schen: Art. 47 AEUV) gel­ten­den Grund­sät­ze soweit wie mög­lich auf tür­ki­sche Arbeit­neh­mer, die die im Beschluss Nr. 1/​80 ein­ge­räum­ten Rech­te besit­zen, über­tra­gen wer­den müs­sen. Dem Begriff des Arbeit­neh­mers im Sin­ne des Art. 45 AEUV (ex Art. 39 EG) kommt im Uni­ons­recht eine auto­no­me Bedeu­tung zu. Er darf nicht eng aus­ge­legt wer­den und ist anhand objek­ti­ver Kri­te­ri­en zu defi­nie­ren, die das Arbeits­ver­hält­nis im Hin­blick auf die Rech­te und Pflich­ten der betrof­fe­nen Per­so­nen kenn­zeich­nen. Arbeit­neh­mer ist jeder, der eine tat­säch­li­che und ech­te Tätig­keit für einen ande­ren nach des­sen Wei­sung aus­übt und hier­für eine Ver­gü­tung erhält, wobei Tätig­kei­ten außer Betracht blei­ben, die einen so gerin­gen Umfang haben, dass sie sich als völ­lig unter­ge­ord­net und unwe­sent­lich dar­stel­len 4. Nach der Recht­spre­chung des EuGH, die die­ser in der vom Ver­wal­tungs­ge­richt ein­ge­hol­ten Vor­ab­ent­schei­dung noch­mals erläu­tert hat, bedarf es hier­zu einer Gesamt­be­wer­tung, die anhand aller ein Arbeits­ver­hält­nis kenn­zeich­nen­den Aspek­te zu tref­fen ist. Die­se Beur­tei­lung fällt in die Zustän­dig­keit der natio­na­len Gerich­te. Denn die­se ver­fü­gen allein über eine unmit­tel­ba­re Kennt­nis des Sach­ver­halts und sind am bes­ten in der Lage, die erfor­der­li­chen Prü­fun­gen vor­zu­neh­men 5.

Im vor­lie­gend vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Ver­fah­ren ist die Klä­ge­rin seit Mit­te Juni 2004 ent­gelt­lich für das­sel­be Unter­neh­men als Raum­pfle­ge­rin tätig. Damit lie­gen die Grund­merk­ma­le eines Arbeits­ver­hält­nis­ses vor, näm­lich ein Abhän­gig­keits­ver­hält­nis und die Zah­lung einer Ver­gü­tung als Gegen­leis­tung für die von der Klä­ge­rin erbrach­ten Leis­tun­gen 6. Der Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft steht nicht ent­ge­gen, dass es sich bei die­ser Tätig­keit um eine gering­fü­gi­ge Beschäf­ti­gung han­delt, für die die Klä­ge­rin bei einer anfäng­li­chen Wochen­ar­beits­zeit von 5 1/​2 Stun­den als Ent­loh­nung zunächst im Durch­schnitt nur etwa 180 € im Monat erhielt. Hier­mit konn­te die Klä­ge­rin nicht ohne Inan­spruch­nah­me erheb­li­cher öffent­li­cher Mit­tel ihren Lebens­un­ter­halt bestrei­ten. Vor­über­ge­hend muss­te der Trä­ger der Grund­si­che­rung für Arbeits­su­chen­de nach dem Weg­fall der Fami­li­en­ver­si­che­rung auch für die Bei­trä­ge zur gesetz­li­chen Kran­ken- und Pfle­ge­ver­si­che­rung auf­kom­men. Nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts ent­sprach die ver­ein­bar­te Bezah­lung aller­dings von Anfang an dem Tarif­lohn. Außer­dem bestand nach dem im Novem­ber 2007 nach­träg­lich unter­zeich­ne­ten Arbeits­ver­trag ein (tarif­ver­trag­li­cher) Anspruch auf 125 € Urlaubs­geld und 28 Tage Urlaub sowie auf Lohn­fort­zah­lung. Ab Mai 2008 wur­de die Wochen­ar­beits­zeit zudem auf 10 Stun­den erhöht und das Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis zu einem pau­scha­len Monats­lohn in Höhe von 400 € fort­ge­setzt.

Die­se nach­träg­li­che Erwei­te­rung des Arbeits­um­fangs ist bei der Fra­ge, ob die Klä­ge­rin Arbeit­neh­me­rin im Sin­ne des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/​80 ist, mit zu berück­sich­ti­gen, da bei der gebo­te­nen Gesamt­wür­di­gung des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses auf den Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Beru­fungs­ge­richt und nicht auf die Ver­hält­nis­se bei Ablauf der Gel­tungs­dau­er der der Klä­ge­rin zuletzt erteil­ten Auf­ent­halts­er­laub­nis oder bei Ableh­nung ihres Ver­län­ge­rungs­an­trags abzu­stel­len ist. Bei der Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft han­delt es sich um ein – gegen­über den wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/​80 – eigen­stän­di­ges Tat­be­stands­merk­mal. Die­ses setzt kei­nen lega­len Auf­ent­halt vor­aus, son­dern knüpft an die kon­kret aus­ge­üb­te Tätig­keit an und erfor­dert – unab­hän­gig von der Zuge­hö­rig­keit des Betrof­fe­nen zum regu­lä­ren Arbeits­markt und der Ord­nungs­mä­ßig­keit der Beschäf­ti­gung – eine an arbeits­recht­li­chen Maß­stä­ben aus­ge­rich­te­te Bewer­tung des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses. Dabei ist jeden­falls in Fäl­len, in denen die Betrof­fe­ne – wie hier – über einen län­ge­ren Zeit­raum ohne Unter­bre­chung und qua­li­ta­ti­ve Ände­run­gen für ein Unter­neh­men tätig war, das Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis in sei­ner Gesamt­heit in den Blick zu neh­men und anhand der vom EuGH bezeich­ne­ten Kri­te­ri­en zu wür­di­gen. Die­se Wür­di­gung ergibt, dass die Klä­ge­rin in der Rück­schau mit der Auf­nah­me ihrer Tätig­keit bei der L. GmbH zur Arbeit­neh­me­rin im Sin­ne des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/​80 wur­de und es im maß­geb­li­chen Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der Beru­fungs­in­stanz wei­ter­hin ist.

Dabei kommt der gerin­gen Wochen­ar­beits­zeit von anfäng­lich 5 1/​2 Stun­den 7 nur indi­zi­el­le Bedeu­tung zu. Dass ein Beschäf­tig­ter einer gering­fü­gi­gen Beschäf­ti­gung nach­geht und sei­nen Lebens­un­ter­halt nicht mit den Ein­nah­men aus einer sol­chen Tätig­keit bestrei­ten kann, hin­dert nach der Recht­spre­chung des Geric­ths­hofs der Euro­päi­schen Uni­on nicht, ihn den­noch als Arbeit­neh­mer anzu­se­hen. Der Umstand, dass im Rah­men eines Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses nur sehr weni­ge Arbeits­stun­den geleis­tet wer­den, kann zwar ein Anhalts­punkt dafür sein, dass die aus­ge­üb­te Tätig­keit nur unter­ge­ord­net und unwe­sent­lich ist. Den Ent­schei­dun­gen des EuGH ist aber kei­ne abso­lu­te Gren­ze in Bezug auf die Arbeits­zeit zu ent­neh­men, unter­halb derer die Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft gene­rell oder zumin­dest regel­mä­ßig ver­neint wer­den muss. Auch weist der EuGH aus­drück­lich dar­auf hin, dass weder die begrenz­te Höhe der Ver­gü­tung noch der Umstand, dass der Betref­fen­de ergän­zend auf eine aus öffent­li­chen Mit­teln gezahl­te finan­zi­el­le Unter­stüt­zung ange­wie­sen ist, irgend­ei­ne Aus­wir­kung auf die Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft im Sin­ne des Uni­ons­rechts haben kann 8. Von daher fin­det die Auf­fas­sung des Beklag­ten, eine Beschäf­ti­gung gel­te regel­mä­ßig als völ­lig unter­ge­ord­net und unwe­sent­lich, wenn durch sie weder wenigs­tens die Hälf­te des Lebens­un­ter­halts bestrit­ten wer­den kön­ne noch die Arbeits­zeit wenigs­tens dem Umfang eines vol­len Arbeits­tags eines tarif­ver­trag­lich Voll­be­schäf­tig­ten ent­spre­che, schon im Ansatz kei­ne Stüt­ze in der Recht­spre­chung des EuGH.

Der Annah­me einer tat­säch­li­chen und ech­ten Tätig­keit, die sich nicht als völ­lig unter­ge­ord­net und unwe­sent­lich dar­stellt, steht auch nicht ent­ge­gen, dass es sich bei dem von der Klä­ge­rin ein­ge­gan­ge­nen Arbeits­ver­hält­nis um ein sozi­al­ver­si­che­rungs­frei­es gering­fü­gi­ges Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis han­delt. Zu Recht weist das Beru­fungs­ge­richt dar­auf hin, dass der­ar­ti­ge Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se auf dem deut­schen Arbeits­markt weit ver­brei­tet und in bestimm­ten Bran­chen – wie dem Rei­ni­gungs­ge­wer­be – gera­de­zu typisch sind. Dem Beklag­ten ist aller­dings zuzu­ge­ste­hen, dass die im vor­lie­gen­den Fall anfäng­lich ver­ein­bar­te Arbeits­zeit von 5 1/​2 Wochen­ar­beits­stun­den auch für ein gering­fü­gi­ges Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis eher nied­rig war. Bei der gebo­te­nen Gesamt­be­wer­tung sind nach der Recht­spre­chung des EuGH neben der Zahl der geleis­te­ten Arbeits­stun­den und der Höhe der Ver­gü­tung hier aber auch die wei­te­re Aus­ge­stal­tung und die Dau­er des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses zu berück­sich­ti­gen 9. Nach den Fest­stel­lun­gen ist die Klä­ge­rin bereits seit Juni 2004 (im maß­geb­li­chen Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Beru­fungs­ge­richt also seit fast sie­ben Jah­ren) ohne Unter­bre­chung oder Kün­di­gung als Raum­pfle­ge­rin bei der L. GmbH tätig. Zudem wur­de die Beschäf­ti­gung im Mai 2008 auf 10 Wochen­stun­den erwei­tert und auf 400 €Basis fort­ge­führt. Im Übri­gen erhielt sie als Gegen­leis­tung von Anfang an den tarif­li­chen Arbeits­lohn und wei­te­re tarif­ver­trag­li­che Ver­güns­ti­gun­gen.

Bei die­ser Sach­la­ge stellt sich die von der Klä­ge­rin bei der L. GmbH aus­ge­üb­te Tätig­keit in der Rück­schau schon mit Blick auf die Dau­er und die der Klä­ge­rin ver­trag­lich ein­ge­räum­ten Ansprü­che nicht als völ­lig unter­ge­ord­net und unwe­sent­lich dar, auch wenn die wöchent­li­che Arbeits­zeit zunächst nur 5 1/​2 Stun­den umfass­te. Dies wür­de nach Auf­fas­sung des Senats im Übri­gen selbst dann gel­ten, wenn man – wie der Beklag­te meint – ent­ge­gen der obi­gen Aus­füh­run­gen bei der Bewer­tung der Tätig­keit nicht auf den Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung, son­dern auf den Zeit­punkt des Ablaufs der Gel­tungs­dau­er der der Klä­ge­rin zuletzt erteil­ten Auf­ent­halts­er­laub­nis oder der Ableh­nung ihres Antrags abstel­len wür­de. Denn auch bei einer auf die­se frü­he­ren Zeit­punk­te bezo­ge­nen Beur­tei­lung war das Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis nach Umfang, Dau­er und sei­ner kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung nicht von so gerin­gem Umfang, dass es sich bei wer­ten­der Betrach­tung im Sin­ne der Recht­spre­chung des EuGH als völ­lig unter­ge­ord­net und unwe­sent­lich dar­stell­te.

Der vom Beklag­ten ange­führ­te Miss­brauchs­ge­dan­ke steht der Annah­me der Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft eben­falls nicht ent­ge­gen. Die Klä­ge­rin ist nicht in das Bun­des­ge­biet ein­ge­reist, um hier öffent­li­che Leis­tun­gen in Anspruch zu neh­men. Sie kam im Wege des Fami­li­en­nach­zugs nach Deutsch­land und wur­de zunächst von ihrem Ehe­mann unter­hal­ten. Erst nach der Tren­nung von ihrem Ehe­mann und mehr als vier Jah­re nach ihrer Ein­rei­se hat sie nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts von Sep­tem­ber 2004 bis April 2008 ergän­zen­de öffent­li­che Mit­tel in Anspruch genom­men. Soweit der Beklag­te dar­auf hin­weist, die Klä­ge­rin habe vor Ableh­nung ihres Antrags auf Ver­län­ge­rung ihrer Auf­ent­halts­er­laub­nis kei­ner­lei ernst­haf­te und ziel­füh­ren­de Anstren­gun­gen nach­ge­wie­sen, auch nur eine gerin­ge Auf­sto­ckung ihrer Beschäf­ti­gung zu errei­chen, steht dies der Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft nicht ent­ge­gen. Lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/​80 vor, ist die Beru­fung auf ein asso­zia­ti­ons­recht­li­ches Auf­ent­halts­recht auch bei Inan­spruch­nah­me öffent­li­cher Mit­tel zur Bestrei­tung des Lebens­un­ter­halts grund­sätz­lich nicht miss­bräuch­lich. Zutref­fend hat das Beru­fungs­ge­richt dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es pri­mär Auf­ga­be des Trä­gers der Grund­si­che­rung für Arbeits­su­chen­de ist, unzu­rei­chen­den Eigen­be­mü­hun­gen im Rah­men der sozi­al­recht­li­chen Sank­ti­ons­mög­lich­kei­ten nach §§ 31 ff. SGB II zu begeg­nen.

Die Klä­ge­rin gehört im maß­geb­li­chen Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Beru­fungs­ge­richt dem regu­lä­ren Arbeits­markt in Deutsch­land an. Für die Zuge­hö­rig­keit eines Arbeit­neh­mers zum regu­lä­ren Arbeits­markt im Auf­nah­me­mit­glied­staat kommt es nach der Recht­spre­chung des EuGH dar­auf an, ob das Arbeits­ver­hält­nis im Hoheits­ge­biet die­ses Mit­glied­staats loka­li­siert wer­den kann oder eine hin­rei­chend enge Ver­knüp­fung mit die­sem Gebiet auf­weist. Der Begriff „regu­lä­rer Arbeits­markt“ stellt gegen­über dem wei­te­ren Tat­be­stands­merk­mal der Aus­übung einer ord­nungs­ge­mä­ßen Beschäf­ti­gung wäh­rend eines bestimm­ten Zeit­raums kei­ne zusätz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen auf, son­dern bezeich­net die Gesamt­heit der Arbeit­neh­mer, die den Rechts- und Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten des Auf­nah­me­mit­glied­staats über die Ein­rei­se in sein Hoheits­ge­biet und über die Beschäf­ti­gung nach­kom­men und somit das Recht haben, in die­sem Staat eine Berufs­tä­tig­keit aus­zu­üben 10. Der Betrof­fe­ne muss sich also legal im Auf­nah­me­mit­glied­staat auf­hal­ten und hier einer lega­len Beschäf­ti­gung nach­ge­hen.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind erfüllt. Die Beschäf­ti­gung der Klä­ge­rin bei der L. GmbH weist kei­ner­lei Ver­knüp­fung mit einem ande­ren Staat auf und steht im Ein­klang mit den ein­schlä­gi­gen deut­schen Rechts- und Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten. Uner­heb­lich ist, dass die Klä­ge­rin nach Akten­la­ge im August 2007 mög­li­cher­wei­se erst weni­ge Tage nach Ablauf der Gel­tungs­dau­er ihrer Auf­ent­halts­er­laub­nis deren Ver­län­ge­rung bean­tragt hat und die­ser Antrag vom Beklag­ten abge­lehnt wor­den ist. Dabei kann dahin­ste­hen, wel­che auf­ent­halts­recht­li­chen Fol­gen eine ver­spä­te­te Antrag­stel­lung nach natio­na­lem Recht hat. Denn die Klä­ge­rin ver­füg­te bereits bei Ablauf der Gel­tungs­dau­er ihrer Auf­ent­halts­er­laub­nis am 1.08.2007 auf Grund ihrer Tätig­keit bei der L. GmbH über ein asso­zia­ti­ons­recht­li­ches Auf­ent­halts­recht nach Art. 6 Abs. 1, 2. Spie­gel­strich ARB Nr. 1/​80. Sie war schon damals Arbeit­neh­me­rin und ging seit über 3 Jah­ren beim glei­chen Arbeit­ge­ber einer ord­nungs­ge­mä­ßen Beschäf­ti­gung nach. Die­ses Auf­ent­halts­recht erlaub­te der Klä­ge­rin die Fort­füh­rung ihrer Beschäf­ti­gung bei der L. GmbH. Schon aus die­sem Grund gehör­te sie auch nach dem 1.08.2007 wei­ter­hin dem regu­lä­ren Arbeits­markt an.

Die Klä­ge­rin kann sich nach einer im Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Beru­fungs­ge­richt über vier­jäh­ri­gen ord­nungs­ge­mä­ßen Beschäf­ti­gung bei der L. GmbH inzwi­schen auf ein Auf­ent­halts­recht nach Art. 6 Abs. 1, 3. Spie­gel­strich ARB Nr. 1/​80 beru­fen. Die Ord­nungs­mä­ßig­keit einer Beschäf­ti­gung setzt eine gesi­cher­te und nicht nur vor­läu­fi­ge Posi­ti­on auf dem Arbeits­markt und damit das Bestehen eines nicht bestrit­te­nen Auf­ent­halts­rechts vor­aus. Außer­dem muss die Beschäf­ti­gung im Ein­klang mit den auf­ent­halts­recht­li­chen und arbeits­recht­li­chen Vor­schrif­ten des jewei­li­gen Mit­glied­staats ste­hen. Eine in die­sem Sin­ne nur vor­läu­fi­ge Posi­ti­on kann sich nament­lich aus ver­fah­rens­recht­li­chen Vor­schrif­ten (etwa betref­fend die auf­schie­ben­de Wir­kung eines Rechts­mit­tels) erge­ben 11. Beschäf­ti­gungs­zei­ten kön­nen folg­lich so lan­ge nicht als ord­nungs­ge­mäß ange­se­hen wer­den, wie nicht end­gül­tig fest­steht, dass dem Betrof­fe­nen wäh­rend des frag­li­chen Zeit­raums das Auf­ent­halts­recht von Rechts wegen zustand 12. Auch Beschäf­ti­gungs­zei­ten, die ein tür­ki­scher Arbeit­neh­mer wäh­rend der Gel­tungs­dau­er einer Auf­ent­halts­er­laub­nis zurück­ge­legt hat, die ihm nur auf­grund einer Täu­schung der Behör­den erteilt wor­den ist, beru­hen nicht auf einer gesi­cher­ten Rechts­po­si­ti­on, son­dern sind als in einer nur vor­läu­fi­gen Posi­ti­on zurück­ge­legt zu betrach­ten, da ihm wäh­rend die­ser Zei­ten von Rechts wegen kein Auf­ent­halts­recht zustand 13.

Der Annah­me einer ord­nungs­ge­mä­ßen Beschäf­ti­gung über einen Zeit­raum von vier Jah­ren steht nicht ent­ge­gen, dass die Gel­tungs­dau­er der der Klä­ge­rin zuletzt erteil­ten Auf­ent­halts­er­laub­nis vor Ablauf von vier Jah­ren nach Auf­nah­me des Arbeits­ver­hält­nis­ses bei der L. GmbH ende­te. Da eine ord­nungs­ge­mä­ße Beschäf­ti­gung ein nicht bestrit­te­nes Auf­ent­halts­recht vor­aus­setzt, ist im Streit um das Bestehen eines aus Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/​80 abge­lei­te­ten Auf­ent­halts­rechts bei der Fra­ge, wie lan­ge der Betrof­fe­ne einer ord­nungs­ge­mä­ßen Beschäf­ti­gung nach­ge­gan­gen ist, zunächst zu prü­fen, ob der Betrof­fe­ne bei Ablauf der Gel­tungs­dau­er des ihm zuletzt erteil­ten Auf­ent­halts­ti­tels bereits über ein asso­zia­ti­ons­recht­li­ches Auf­ent­halts­recht ver­füg­te. Fehlt es dar­an, kann er ein sol­ches Auf­ent­halts­recht nicht allein über eine vor­läu­fi­ge auf­ent­halts­recht­li­che Rechts­po­si­ti­on wäh­rend des lau­fen­den Ver­fah­rens erwer­ben. Ergibt die Inzi­dent­prü­fung hin­ge­gen, dass der Betrof­fe­ne – wie hier – bei Ablauf der Gel­tungs­dau­er des ihm zuletzt erteil­ten Auf­ent­halts­ti­tels bereits ein asso­zia­ti­ons­recht­li­ches Auf­ent­halts­recht erwor­ben hat­te, kommt einer Auf­ent­halts­er­laub­nis, solan­ge die Vor­aus­set­zun­gen für ein asso­zia­ti­ons­recht­li­ches Auf­ent­halts­recht wei­ter vor­lie­gen, ledig­lich dekla­ra­to­ri­sche Wir­kung zu. Aus die­sem Grund sieht § 4 Abs. 5 Satz 2 Auf­en­thG für den Nach­weis des Bestehens eines asso­zia­ti­ons­recht­li­chen Auf­ent­halts­rechts auch nur das „Aus­stel­len“ und nicht das „Ertei­len“ einer Auf­ent­halts­er­laub­nis vor. In die­sen Fäl­len bleibt das bei Ablauf der Gel­tungs­dau­er der Auf­ent­halts­er­laub­nis bereits ent­stan­de­ne asso­zia­ti­ons­recht­li­che Auf­ent­halts­recht – wie vom Beru­fungs­ge­richt zutref­fend ange­nom­men – nicht nur erhal­ten, son­dern kann sich wäh­rend des gericht­li­chen Ver­fah­rens auch wei­ter ver­fes­ti­gen.

Die von der Klä­ge­rin seit Juni 2004 aus­ge­üb­te Beschäf­ti­gung bei der L. GmbH war bis zum Ablauf der Gül­tig­keit der ihr zuletzt erteil­ten Auf­ent­halts­er­laub­nis am 1.08.2007 ord­nungs­ge­mäß, denn die Klä­ge­rin ver­füg­te durch­gän­gig über eine Auf­ent­halts­er­laub­nis und durf­te – auf­ent­halts- und arbeits­er­laub­nis­recht­lich – einer Erwerbs­tä­tig­keit nach­ge­hen. Uner­heb­lich ist, dass und aus wel­chen Grün­den die Auf­ent­halts­er­laub­nis im August 2005 noch­mals für zwei Jah­re nach § 30 Auf­en­thG ver­län­gert wur­de. Die­se letz­te Ver­län­ge­rung war zwar objek­tiv rechts­wid­rig, da nach Auf­he­bung der ehe­li­chen Lebens­ge­mein­schaft die Vor­aus­set­zun­gen für eine Ver­län­ge­rung der Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 30 Auf­en­thG nicht (mehr) vor­la­gen. Die Behör­de hat die­se Ver­län­ge­rung aber nie zurück­ge­nom­men, mög­li­cher­wei­se mit Blick dar­auf, dass die Klä­ge­rin nach Auf­he­bung der ehe­li­chen Lebens­ge­mein­schaft zumin­dest nach § 31 Abs. 1 Auf­en­thG einen gesetz­li­chen Anspruch auf Ver­län­ge­rung ihrer Auf­ent­halts­er­laub­nis für ein Jahr als eigen­stän­di­ges, vom Zweck des Fami­li­en­nach­zugs unab­hän­gi­ges Auf­ent­halts­recht hat­te. Nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts hat die Klä­ge­rin die Aus­län­der­be­hör­de bei der letz­ten Ver­län­ge­rung ihrer Auf­ent­halts­er­laub­nis auch nicht getäuscht. Im Übri­gen ver­füg­te die Klä­ge­rin schon damals über ein asso­zia­ti­ons­recht­li­ches Auf­ent­halts­recht nach Art. 6 Abs. 1, 1. Spie­gel­strich ARB Nr. 1/​80, das sie zur Fort­füh­rung ihrer Beschäf­ti­gung bei der L. GmbH berech­tig­te. Denn sie war auch schon im August 2005 Arbeit­neh­me­rin und ging seit über einem Jahr einer ord­nungs­ge­mä­ßen Beschäf­ti­gung bei der L. GmbH nach.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 19. April 2012 – 1 C 10.11

  1. EuGH, Urteil vom 04.02.2010 – C‑14/​09, Genc, Slg. 2010, I‑00931 Rn. 16[]
  2. EuGH, Urteil vom 29.09.2011 – C‑187/​10, Unal, NVwZ 2012, 31 Rn. 28[]
  3. BVerwG, Urteil vom 24.01.1995 – 1 C 2.94, BVerw­GE 97, 301, 304 f. m.w.N. aus der Rspr des EuGH[]
  4. stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 19.09.2000 – 1 C 13.00, NVwZ 2001, 333; EuGH, Urteil vom 04.02.2010 a.a.O. Rn. 17 und 19 jeweils m.w.N.[]
  5. EuGH, Urteil vom 04.02.2010 a.a.O. Rn. 26 f.[]
  6. EuGH, Urteil vom 04.02.2010 a.a.O. Rn.19[]
  7. ab Mai 2008 wur­de die Wochen­ar­beits­zeit aller­dings auf 10 Stun­den erhöht[]
  8. BVerwG, Urteil vom 04.02.2010 a.a.O. Rn.20 und 25 f. m.w.N.[]
  9. vgl. EuGH, Urteil vom 04.02.2010 a.a.O. Rn.20 ff.[]
  10. BVerwG, Urteil vom 19.09.2000 a.a.O.; EuGH, Urteil vom 26.11.1998 – C‑1/​97, Bir­den, Slg. 1998, I7747 Rn. 33 und 51[]
  11. BVerwG, Urteil vom 19.09.2000 a.a.O; EuGH, Urteil vom 30.09.1997 – C‑98/​96, Erta­nir, Slg. 1997, I05193 Rn. 47 ff. m.w.N.[]
  12. BVerwG, Urteil vom 19.09.2000 a.a.O; EuGH, Urteil vom 30.09.1997 a.a.O. Rn. 50 m.w.N.[]
  13. EuGH, Urteil vom 30.09.1997 a.a.O. Rn. 51 m.w.N.[]