Auf­ent­halts­er­laub­nis für sons­ti­ge Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge

Auch "sons­ti­gen Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge" – etwa einem Bru­der oder einer Schwes­ter – eines hier leben­den Aus­län­ders kann eine Auf­ent­halts­er­laub­nis erteilt wer­den. Vor­aus­set­zung hier­für ist aller­dings, dass sowohl die spe­zi­el­len Vor­aus­set­zun­gen des § 36 Abs.2 Satz 1 Auf­en­thG als auch die all­ge­mei­nen Erfor­der­nis­se des § 5 Auf­en­thG erfüllt sind.

Auf­ent­halts­er­laub­nis für sons­ti­ge Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge

In dem hier vom Nie­der­säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richt in Lüne­burg ent­schie­de­nen Fall stell­te die Antrag­stel­le­rin am 3. August 2010 selbst einen förm­li­chen Antrag auf Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis. Die­sen Antrag lehn­te die Antrags­geg­ne­rin mit Bescheid vom 12. Janu­ar 2011 ab und droh­te ihr zugleich für den Fall nicht frist­ge­rech­ter Aus­rei­se die Abschie­bung in die Tür­kei an. Die Antrag­stel­le­rin hat dage­gen Kla­ge erho­ben, über die noch nicht ent­schie­den ist. Ihren gleich­zei­tig gestell­ten Antrag auf Anord­nung der auf­schie­ben­den Wir­kung ihrer Kla­ge lehn­te das Ver­wal­tungs­ge­richt mit dem ange­foch­te­nen Beschluss ab.

Die Antrag­stel­le­rin, eine tür­ki­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge, reis­te mit einem von der Deut­schen Bot­schaft in Anka­ra zu Besuchs­zwe­cken aus­ge­stell­ten Schen­gen-Visum in das Bun­des­ge­biet ein. Bei der Bean­tra­gung des Visums hat­te die Antrag­stel­le­rin ange­ge­ben, dass kein Über­sied­lungs­wunsch bestehe. Sie war ver­hei­ra­tet mit einem 1921 gebo­re­nen deut­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen, der ver­starb. Wegen des Ver­dachts einer Zweck- bzw. Schein­ehe waren Anträ­ge der Antrag­stel­le­rin auf Ertei­lung eines Visums zur Fami­li­en­zu­sam­men­füh­rung abge­lehnt wor­den 1.

Nach § 36 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG kann einem sons­ti­gen Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen eines Aus­län­ders eine Auf­ent­halts­er­laub­nis zum Fami­li­en­nach­zug erteilt wer­den, wenn es zur Ver­mei­dung einer außer­ge­wöhn­li­chen Här­te erfor­der­lich ist. Die­se Vor­schrift ist grund­sätz­lich auf die Antrag­stel­le­rin als "sons­ti­ge Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge" anzu­wen­den, da sie zu ihrer in Deutsch­land leben­den Schwes­ter zie­hen will, um deren min­der­jäh­ri­ge Kin­der – ihre Nef­fen – zu betreu­en. Aller­dings ist ein der­ar­ti­ger Nach­zug nur zuläs­sig, wenn neben den spe­zi­el­len Vor­aus­set­zun­gen des § 36 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG auch die all­ge­mei­nen Erfor­der­nis­se des § 5 Auf­en­thG erfüllt sind 2. Dazu gehört auch, dass der Aus­län­der mit dem erfor­der­li­chen Visum ein­ge­reist ist (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Auf­en­thG) und die für die Ertei­lung maß­geb­li­chen Anga­ben bereits im Visum­an­trag gemacht hat (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Auf­en­thG). Etwas ande­res gilt nur, wenn der Aus­län­der nach § 39 Auf­enthV berech­tigt ist, die Auf­ent­halts­er­laub­nis nach der Ein­rei­se ein­zu­ho­len, oder ein Abse­hen von die­ser Ertei­lungs­vor­aus­set­zung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Auf­en­thG in Betracht kommt.

Nach Auf­fas­sung des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts erfüllt die Antrag­stel­le­rin die Ertei­lungs­vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG nicht. Zwar ist sie mit einem Schen­gen-Visum für einen Kurz­auf­ent­halt von bis zu drei Mona­ten (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Auf­en­thG) und damit nicht uner­laubt im Sin­ne von § 14 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG in das Bun­des­ge­biet ein­ge­reist, doch han­delt es sich dabei nicht um das gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 6 Abs. 4 Auf­en­thG für einen län­ge­ren Auf­ent­halt erfor­der­li­che Visum für das Bun­des­ge­biet (natio­na­les Visum), das vor der Ein­rei­se erteilt wird und der Zustim­mung der zustän­di­gen Aus­län­der­be­hör­de bedarf (§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Auf­enthV). Wel­ches Visum im Sin­ne von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Auf­en­thG als das erfor­der­li­che Visum anzu­se­hen ist, bestimmt sich nach dem Auf­ent­halts­zweck, der mit der im Bun­des­ge­biet bean­trag­ten Auf­ent­halts­er­laub­nis ver­folgt wird 3. Ent­schei­dend ist des­halb, ob der Aus­län­der bei der Ein­rei­se das Visum ein­ge­holt hat, das den aktu­el­len Auf­ent­halts­zweck abdeckt. Das ist hier nicht der Fall. Denn der Antrag­stel­le­rin war ent­spre­chend ihren Anga­ben im Visum­ver­fah­ren ein Schen­gen-Visum für einen blo­ßen Besuchs­auf­ent­halt erteilt wor­den, wäh­rend sie nun­mehr die Ertei­lung einer fami­liä­ren Auf­ent­halts­er­laub­nis begehrt. Es kommt somit nicht dar­auf an, ob der Vor­trag der Antrag­stel­le­rin, sie habe sich erst im Lau­fe ihres Auf­ent­halts in Deutsch­land auf Drän­gen ihrer Schwes­ter zum Blei­ben ent­schlos­sen (sog. nach­träg­li­cher Zweck­wech­sel), glaub­haft ist.

Dass ein Fall des § 39 Auf­enthV, wonach ein Aus­län­der unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen einen Auf­ent­halts­ti­tel im Bun­des­ge­biet ein­ho­len kann, vor­lie­gen könn­te, ist weder gel­tend gemacht noch sonst ersicht­lich.

Vom Visum­er­for­der­nis kann auch nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Auf­en­thG abge­se­hen wer­den. Die­se Vor­schrift eröff­net der Aus­län­der­be­hör­de ein Ermes­sen, wenn ent­we­der die Vor­aus­set­zun­gen eines Anspruchs auf Ertei­lung eines Auf­ent­halts­ti­tels erfüllt sind oder es auf­grund beson­de­rer Umstän­de des Ein­zel­falls nicht zumut­bar ist, das Visum­ver­fah­ren nach­zu­ho­len. Kei­ner die­ser bei­den Tat­be­stän­de ist hier erfüllt:

Die ers­te Alter­na­ti­ve liegt des­halb nicht vor, weil die Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 36 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG im Ermes­sen der Aus­län­der­be­hör­de steht und eine Ermes­sens­re­du­zie­rung auf Null nicht glaub­haft gemacht ist.

Eben­so wenig kann fest­ge­stellt wer­den, dass die Antrag­stel­le­rin den Aus­nah­me­tat­be­stand des § 5 Abs. 2 Satz 2 2. Alt. Auf­en­thG erfüllt. Sie beruft sich nicht dar­auf, dass für sie per­sön­lich die mit einer Aus­rei­se in die Tür­kei zum Ein­ho­len des erfor­der­li­chen Visums ver­bun­de­nen Erschwer­nis­se unzu­mut­bar sei­en. Viel­mehr macht sie gel­tend, dass ihre Schwes­ter auf ihre Hil­fe wegen der Betreu­ungs­be­dürf­tig­keit ihrer bei­den min­der­jäh­ri­gen Kin­der drin­gend ange­wie­sen sei. Die Antrag­stel­le­rin habe sich bereit­erklärt, für drei Jah­re auf die Kin­der auf­zu­pas­sen. Wür­de sie nicht als Betreu­ungs­per­son zur Ver­fü­gung ste­hen, müss­te ihre Schwes­ter die Arbeits­stel­le auf­ge­ben und sich auf eine gering­fü­gi­ge Beschäf­ti­gung beschrän­ken mit der Fol­ge, dass sie dann auf zusätz­li­che Leis­tun­gen nach dem SGB II ange­wie­sen wäre.

Es kann dahin­ste­hen, ob die­se Gesichts­punk­te beson­de­re Umstän­de des Ein­zel­falls im Sin­ne des § 5 Abs. 2 Satz 2 Auf­en­thG dar­stel­len. Denn es lie­gen jeden­falls kei­ne hin­rei­chen­den Anhalts­punk­te dafür vor, dass – die bei­den Aus­nah­me­merk­ma­le in § 5 Abs. 2 Satz 2 Auf­en­thG müs­sen kumu­la­tiv vor­lie­gen 4 – es der Antrag­stel­le­rin unzu­mut­bar ist, des­we­gen das Bun­des­ge­biet vor­über­ge­hend zur Nach­ho­lung des Visum­ver­fah­rens zu ver­las­sen. Für die Zumut­bar­keits­prü­fung ist eine Güter­ab­wä­gung unter Beach­tung des Grund­sat­zes der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit anzu­stel­len. Dabei ist das öffent­li­che Inter­es­se an der Ein­hal­tung des Visum­ver­fah­rens mit den per­sön­li­chen und fami­liä­ren Belan­gen des Aus­län­ders abzu­wä­gen, wobei auch die Grund­rech­te zu beach­ten sind. Für das öffent­li­che Inter­es­se strei­tet ins­be­son­de­re die Erwä­gung, dass das Visum­ver­fah­ren ein wich­ti­ges Steue­rungs­in­stru­ment der Zuwan­de­rung ist 5, von dem nur aus­nahms­wei­se abge­wi­chen wer­den soll. Auch aus gene­ral­prä­ven­ti­ven Grün­den ist es gerecht­fer­tigt, dem Ein­druck bei ande­ren Aus­län­dern ent­ge­gen­zu­wir­ken, man kön­ne durch die Ein­rei­se mit einem Schen­gen-Visum, das zu einem ande­ren Auf­ent­halts­zweck erteilt wor­den ist, voll­ende­te Tat­sa­chen schaf­fen 6. Dem­ge­gen­über ist selbst die zeit­wei­li­ge Tren­nung von Ehe­leu­ten oder eines Eltern­teils von min­der­jäh­ri­gen Kin­dern vor dem Hin­ter­grund von Art. 6 GG grund­sätz­lich zumut­bar 7.

Im vor­lie­gen­den Fall kommt hin­zu, dass die sich aus Art. 6 GG erge­ben­den Schutz­wir­kun­gen schon des­halb gerin­ger zu bewer­ten sind, weil es um wei­ter ent­fern­te Ver­wand­te, näm­lich um den Nach­zug einer erwach­se­nen Aus­län­de­rin zur Betreu­ung ihrer Nef­fen geht. Wie der beson­de­re Aus­nah­me­cha­rak­ter des § 36 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG deut­lich macht, ist für die­sen Per­so­nen­kreis eine Auf­ent­halts­er­laub­nis nur zur Ver­mei­dung einer außer­ge­wöhn­li­chen Här­te und nach Ermes­sen vor­ge­se­hen. Die Betreu­ungs­be­dürf­tig­keit von min­der­jäh­ri­gen Kin­dern im Bun­des­ge­biet ver­mag aber in der Regel kei­ne außer­ge­wöhn­li­che Här­te im Sin­ne von § 36 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG, die einen Zuzug sons­ti­ger Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ger zur Über­nah­me der Betreu­ung recht­fer­ti­gen könn­te, zu begrün­den 8. Dies gilt selbst dann, wenn die Eltern die Kin­der­be­treu­ung nicht über­neh­men kön­nen, weil sie bei­spiels­wei­se bei­de (ganz­tä­tig) erwerbs­tä­tig sind 9.

Eine außer­ge­wöhn­li­che Här­te kann in der­ar­ti­gen Fäl­len aller­dings ange­nom­men wer­den, wenn ein Eltern­teil nicht mehr zur Kin­der­be­treu­ung in der Lage ist 10. So könn­te es sich hier ver­hal­ten, da die Antrag­stel­le­rin – ohne dies bis­her näher zu bele­gen – gel­tend macht, dass ihr geschie­de­ner Ehe­mann auf­grund sei­ner Alko­hol­ab­hän­gig­keit für die Betreu­ung der gemein­sa­men Kin­der nicht in Fra­ge kom­me. Aller­dings ist wei­ter zu prü­fen, ob der Zuzug der Antrag­stel­le­rin zur Kin­der­be­treu­ung wirk­lich zwin­gend erfor­der­lich ist oder ob ihre Schwes­ter nicht auf ande­re Lösungs­mög­lich­kei­ten – etwa Ein­schrän­kung ihrer Berufs­tä­tig­keit oder stun­den­wei­se Beschäf­ti­gung einer ande­ren Betreu­ungs­per­son – zu ver­wei­sen ist. Denn die damit ver­bun­de­nen wirt­schaft­li­chen Ein­bu­ßen ver­mö­gen grund­sätz­lich noch kei­ne außer­ge­wöhn­li­che Här­te zu begrün­den 11. Es ist auch der­zeit nichts dafür erkenn­bar, dass die Schwes­ter der Antrag­stel­le­rin und deren Kin­der sich in einer Situa­ti­on befin­den, die eine vor­über­ge­hen­de Tren­nung von der Antrag­stel­le­rin als nicht hin­nehm­bar erschei­nen las­sen könn­ten. Die Schwes­ter der Antrag­stel­le­rin konn­te nicht dar­auf ver­trau­en, dass die Antrag­stel­le­rin für einen län­ge­ren Zeit­raum zur Kin­der­be­treu­ung zur Ver­fü­gung ste­hen wür­de. Es kann des­halb von ihr ver­langt wer­den, für eine ander­wei­ti­ge Betreu­ung ihrer Kin­der wäh­rend des Visum­ver­fah­rens der Antrag­stel­le­rin zu sor­gen oder aber ihre eige­nen Arbeits­zei­ten ent­spre­chend zu redu­zie­ren.

Aus alle­dem ergibt sich, dass jeden­falls auf die Nach­ho­lung des Visum­ver­fah­rens nicht ver­zich­tet wer­den kann. In jenem Ver­fah­ren sind dann im ein­zel­nen die Vor­aus­set­zun­gen für die Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis zu prü­fen. Falls kei­ne fami­liä­re Gemein­schaft der Antrag­stel­le­rin mit ihrer Schwes­ter und den Nef­fen beab­sich­tigt ist, son­dern ledig­lich die Kin­der­be­treu­ung, wür­de zwar § 36 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG als mög­li­che Rechts­grund­la­ge aus­schei­den, es käme aber eine Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 7 Abs. 1 Satz 3 Auf­en­thG in Betracht 12.

Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Lüne­burg, Beschluss vom 7. April 2011 – 11 ME 72/​11

  1. vgl. VG Ber­lin, Urteil vom 21.03.2007 – VG 3 V 52.06 []
  2. vgl. OVG Lüne­burg, Beschluss vom 02.11.2006 – 11 ME 197/​06, InfAuslR 2007, 67; Baye­ri­sches VGH, Beschluss vom 23.09.2010 – 10 CS 10.1662; Dienelt, in: Ren­ner, Aus­lR, 9. Aufl., § 36 Auf­en­thG Rn. 11; Hail­bron­ner, Aus­lR, § 36 Auf­en­thG Rn. 9[]
  3. vgl. BVerwG, Urteil vom 11.01.2011 – 1 C 23/​09, und Urteil vom 16.11.2010 – 1 C 17.09[]
  4. vgl. Hail­bron­ner, a.a.O., § 5 Auf­en­thG Rn. 66; a.A. Bäu­er­le, in: GK-Auf­en­thG, § 5 Rn. 169, wonach es sich um ein ein­heit­li­ches Tat­be­stands­merk­mal han­delt[]
  5. vgl. BT-Drs. 15/​420, S. 70[]
  6. vgl. OVG Lüne­burg, Beschluss vom 27.07.2009, a.a.O.; Beschluss vom 28.08.2008 – 13 ME 131/​08; Hail­bron­ner, a.a.O., § 5, Auf­en­thG Rn. 67; Kluth/​Hund/​Maaßen, Zuwan­de­rungs­recht, 2008, S. 132[]
  7. vgl. Bäu­er­le, a.a.O., § 5 Rn. 17 m. Nachw. a. d. Rspr.[]
  8. vgl. Baye­ri­scher VGH, Beschluss vom 22.11.2006 – 24 C 06.2269; Hail­bron­ner, a.a.O., § 36 Rn. 32; Huber, Auf­ent­halts­ge­setz, Kom­men­tar, § 36 Rn. 7; Storr u.a., Kom­men­tar zum Zuwan­de­rungs­recht, 2. Aufl., § 36 Auf­en­thG, Rn. 15[]
  9. vgl. Hail­bron­ner, a.a.O., § 36 Auf­en­thG Rn. 32; Dienelt, a.a.O., § 36 Auf­en­thG Rn. 30; Huber, a.a.O., § 36 Auf­en­thG Rn. 7[]
  10. vgl. Hail­bron­ner, a.a.O. und auch Nr. 36.2.2.7 der All­ge­mei­nen Ver­wal­tungs­vor­schrift zum Auf­en­thG des BMI v. 26.10.2009[]
  11. vgl. Hail­bron­ner, a.a.O., § 36 Auf­en­thG Rn. 32 und Huber, a.a.O., § 36 Auf­en­thG Rn. 7[]
  12. vgl. Dienelt, a.a.O., § 36 Auf­en­thG Rn. 30[]