Auf­ent­halts­recht­li­che Dul­dung des getrennt leben­den Fami­li­en­va­ters

Ein getrennt leben­den Vater kann bei einer bestehen­den fami­liä­rer Lebens­ge­mein­schaft sei­nes 15 Mona­te alten Soh­nes mit der Mut­ter in Deutsch­land einen Anspruch auf Ertei­lung einer Dul­dung nach § 60 a Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG haben.

Auf­ent­halts­recht­li­che Dul­dung des getrennt leben­den Fami­li­en­va­ters

Nach § 60 a Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG ist die Abschie­bung eines Aus­län­ders aus­zu­set­zen, solan­ge die Abschie­bung aus tat­säch­li­chen oder recht­li­chen Grün­den unmög­lich ist und kei­ne Auf­ent­halts­er­laub­nis erteilt wird. Eine Abschie­bung eines Aus­län­ders kann auch im Hin­blick auf die unter den Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG fal­len­den fami­liä­ren Bezie­hun­gen zu sei­nem im Dezem­ber 2009 gebo­re­nen, im Bun­des­ge­biet leben­den Sohn recht­lich unmög­lich sein. Die­ser ist im Besitz einer Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 33 Auf­en­thG und lebt bei sei­ner Mut­ter, der seit Sep­tem­ber 2010 getrennt leben­den tür­ki­schen Ehe­frau des Antrag­stel­lers, die als Flücht­ling aner­kannt ist und über eine Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 25 Abs. 2 Auf­en­thG ver­fügt.

Der Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG umfasst die Frei­heit der Ehe­schlie­ßung und Fami­li­en­grün­dung sowie das Recht auf ein ehe­li­ches und fami­liä­res Zusam­men­le­ben 1. Er knüpft dabei nicht an blo­ße for­mal-recht­li­che fami­liä­re Bin­dun­gen an. Ent­schei­dend ist viel­mehr die tat­säch­li­che Ver­bun­den­heit zwi­schen den Fami­li­en­mit­glie­dern, mit­hin eine tat­säch­lich bestehen­de fami­liä­re Lebens­ge­mein­schaft. Bei der Fra­ge, ob eine fami­liä­re Lebens­ge­mein­schaft tat­säch­lich gelebt wird, ver­bie­tet sich eine sche­ma­ti­sche Ein­ord­nung als ent­we­der auf­ent­halts­recht­lich grund­sätz­lich schutz­wür­di­ge Lebens- und Erzie­hungs­ge­mein­schaft oder Bei­stands­ge­mein­schaft oder aber blo­ße Begeg­nungs­ge­mein­schaft ohne auf­ent­halts­recht­li­che Schutz­wir­kun­gen. Maß­geb­lich ist viel­mehr einer­seits, ob die Eltern im Rah­men des indi­vi­du­ell Mög­li­chen die ihnen zuge­mes­se­ne Eltern­ver­ant­wor­tung wahr­neh­men und eine Eltern-Kind-Gemein­schaft tat­säch­lich gelebt wird und ande­rer­seits wel­che Fol­gen eine end­gül­ti­ge oder vor­über­ge­hen­de Tren­nung für die geleb­te Eltern-Kind-Bezie­hung und das Kin­des­wohl hät­te 2.

Vor­lie­gend besteht zwi­schen dem Aus­län­der und sei­nem Sohn – jeden­falls inzwi­schen wie­der – eine sol­che tat­säch­li­che Vater-Kind-Bezie­hung. Dass er und sei­ne Ehe­frau sich zwi­schen­zeit­lich getrennt haben und er seit­dem auch nicht mehr mit dem gemein­sa­men Sohn zusam­men­lebt, steht dem nicht ent­ge­gen. Bei Umgangs­kon­tak­ten unter­schei­det sich die Eltern-Kind-Bezie­hung typi­scher­wei­se deut­lich von dem Ver­hält­nis des Kin­des zur täg­li­chen Betreu­ungs­per­son. Daher kann der­zeit nicht (mehr) davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Tren­nung zu einem dau­er­haf­ten Abbruch des Umgangs mit sei­nem Sohn geführt hat.

Zwar war dem Antrag­stel­ler vor­lie­gend auf Antrag sei­ner Ehe­frau mit Beschluss des Amts­ge­richts Dan­nen­berg vom 08.10.2010 das Auf­ent­halts­be­stim­mungs­recht für den Sohn ent­zo­gen und auf die Mut­ter über­tra­gen wor­den. Die­ser Beschluss ist aller­dings auf sei­nen Antrag hin mit Beschluss vom 10.12 2010 wie­der auf­ge­ho­ben wor­den. Der Antrag­stel­ler hat glaub­haft vor­ge­tra­gen, dass er seit­dem wie­der regel­mä­ßig mit sei­nem Sohn Kon­takt hat. Dass sei­ne Ehe­frau mit dem Sohn im Dezem­ber 2010 nach A. umge­zo­gen ist, steht dem nicht ent­ge­gen. Denn der Umgang soll bis­her über­wie­gend bei den wie der Antrag­stel­ler in B. leben­den Schwie­ger­el­tern des Antrag­stel­lers statt­ge­fun­den haben, bei denen sich die Ehe­frau und der Sohn nach wie vor häu­fig auf­hal­ten sol­len. Dies hat die Schwie­ger­mut­ter schrift­lich bestä­tigt und ange­ge­ben, dass der Antrag­stel­ler sei­nen Sohn min­des­tens zwei­mal in der Woche bei ihnen besu­che und auch mit ihm spa­zie­ren gehe. Der Antrag­stel­ler hat zudem einen wei­te­ren Rechts­an­walt ein­ge­schal­tet, der mit dem Jugend­amt des Antrags­geg­ners Kon­takt auf­ge­nom­men hat, um unter des­sen Mit­wir­kung eine ein­ver­nehm­li­che fes­te Umgangs­re­ge­lung mit Umgangs­ter­mi­nen in B. oder A. zu errei­chen. Nach Mit­tei­lung sei­nes Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten hat die Ehe­frau die­sem gegen­über am 14.02.2011 tele­fo­nisch erklärt, dass sie die Über­tra­gung des gemein­sa­men Sor­ge­rechts auf sie anstre­be, ihr aber eben­falls an einem Kon­takt des Antrag­stel­lers mit ihrem gemein­sa­men Sohn gele­gen sei und sie daher bereit sei, an einer ent­spre­chen­den Umgangs­re­ge­lung mit­zu­wir­ken. Dass der Antrag­stel­ler kein ech­tes per­sön­li­ches Inter­es­se am Umgang mit sei­nem Sohn hat und die Nähe zu ihm ledig­lich wegen der dro­hen­den Auf­ent­halts­be­en­di­gung sucht, kann vor die­sem Hin­ter­grund nicht ohne Wei­te­res ange­nom­men wer­den. Dage­gen spre­chen auch die vor­ge­leg­ten Fotos des Antrag­stel­lers, die die­ser nach Anga­ben sei­nes Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten aus­weis­lich der Datei­en zwi­schen Janu­ar 2010 und Febru­ar 2011 mit sei­nem Han­dy auf­ge­nom­men hat und die sei­nen Sohn bzw. ihn mit sei­nem Sohn zei­gen.

Dem Antrag­stel­ler und sei­nem im Bun­des­ge­biet leben­den Sohn ist es auch nicht zuzu­mu­ten, ihre tat­säch­li­chen fami­liä­ren Bin­dun­gen durch die Aus­rei­se oder die Abschie­bung des Antrag­stel­lers kurz­fris­tig zu unter­bre­chen. Denn der der­zeit noch nicht ein­mal fünf­zehn Mona­te alte Sohn des Antrag­stel­lers wird einen nur vor­über­ge­hen­den Cha­rak­ter der räum­li­chen Tren­nung nicht begrei­fen, son­dern die­se rasch als end­gül­ti­gen Ver­lust erfah­ren. Hier­mit ver­bun­de­ne nach­tei­li­ge Fol­gen für die Per­sön­lich­keits­ent­wick­lung des Kin­des las­sen eine auch nur kurz­fris­ti­ge Tren­nung von sei­nem Vater unzu­mut­bar erschei­nen 3.

Der damit eröff­ne­te Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG begrün­det aber grund­sätz­lich kei­nen unmit­tel­ba­ren Anspruch auf Auf­ent­halt, son­dern ver­pflich­tet die Aus­län­der­be­hör­de nur, bei der Ent­schei­dung über ein Auf­ent­halts­be­geh­ren die bestehen­den fami­liä­ren Bin­dun­gen an Per­so­nen, die sich berech­tig­ter­wei­se im Bun­des­ge­biet auf­hal­ten, zu berück­sich­ti­gen und ent­spre­chend dem Gewicht die­ser Bin­dun­gen zur Gel­tung zu brin­gen 4. Für die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit eines Ein­griffs in den Schutz­be­reich des Art. 6 Abs. 1 GG ist die Fra­ge, ob es dem ande­ren Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen, hier dem Sohn des Antrag­stel­lers, zumut­bar ist, die­sen in sein Her­kunfts­land zu beglei­ten, von erheb­li­cher Bedeu­tung. Denn wenn die fami­liä­re Lebens­ge­mein­schaft nur in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land gelebt wer­den kann, weil einem betei­lig­ten Fami­li­en­mit­glied ein Ver­las­sen der Bun­des­re­pu­blik nicht zumut­bar ist, drängt die Pflicht des Staa­tes, die Fami­lie zu schüt­zen, regel­mä­ßig ein­wan­de­rungs­po­li­ti­sche Belan­ge zurück 5. Eine Ver­let­zung von Art. 6 Abs. 1 GG liegt dage­gen fern, wenn die Lebens­ge­mein­schaft zumut­bar auch im gemein­sa­men Her­kunfts­land geführt wer­den kann. Denn Art. 6 Abs. 1 GG gewähr­leis­tet nicht das Recht, die fami­liä­re Lebens­ge­mein­schaft in Deutsch­land zu füh­ren, wenn dies auch in einem ande­ren Land zumut­bar mög­lich ist 6.

In Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze ist es dem Sohn des Antrag­stel­lers nicht zuzu­mu­ten, sei­nen Vater in sein Hei­mat­land zu beglei­ten. Denn er lebt in Deutsch­land in fami­liä­rer Lebens­ge­mein­schaft mit sei­ner Mut­ter und kann die glei­cher­ma­ßen von Art. 6 GG geschütz­te Lebens­ge­mein­schaft mit sei­ner Mut­ter auch nur in Deutsch­land fort­füh­ren, da die­se als Flücht­ling aner­kannt und ihr des­halb eine Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 25 Abs. 2 Auf­en­thG erteilt wor­den ist.

Nach alle­dem spricht der­zeit Über­wie­gen­des für das Bestehen eines Anord­nungs­an­spruchs. Soll­te der Antrags­geg­ner in der Zukunft über Erkennt­nis­se ver­fü­gen, die eine ande­re Ein­schät­zung recht­fer­ti­gen, steht es ihm frei, ent­we­der im Haupt­sa­che­ver­fah­ren, in dem der Antrag­stel­ler die Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis begehrt, ent­spre­chend vor­zu­tra­gen und/​oder in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 80 Abs. 7 VwGO ein Abän­de­rungs­ver­fah­ren anzu­stren­gen.

Nie­der­säch­si­ches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 2. März 2011 – 11 ME 551/​10

  1. BVerfG, Beschluss vom 12.05.1987 – 2 BvR 1226/​83 u.a., BVerfGE 76, 1, 42[]
  2. vgl. zum Vor­ste­hen­den: BVerfG, Beschluss vom 9.01.2009 – 2 BvR 1064/​08, NVwZ 2009, 387; BVerfG, Beschluss vom 8.12.2005 – 2 BvR 1001/​04, DVBl.2006, 247[]
  3. vgl. BVerfG, Beschluss vom 9.01.2009 – 2 BvR 1064/​08, a.a.O.[]
  4. vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.05.2007 – 2 BvR 2483/​06, InfAuslR 2007, 336; BVerfG, Beschluss vom 12.05.1987 – 2 BvR 1226/​83 u.a., , BVerfGE 76, 1[]
  5. vgl. BVerfG, Beschluss vom 18.04.1989 – 2 BvR 1169/​84, BVerfGE 80, 81[]
  6. vgl. BVerwG, Urteil vom 30.04.2009 – BVerwG 1 C 3.08, NVwZ 2009, 1239[]