Auf­ent­halts­ver­fes­ti­gung im Bun­des­ge­biet gebo­re­ner oder nach­ge­zo­ge­ner Kin­der

Aus­län­der, die bei Voll­endung des 16. Lebens­jah­res bereits seit fünf Jah­ren im Besitz einer Auf­ent­halts­er­laub­nis aus fami­liä­ren Grün­den waren, haben einen Anspruch auf Ertei­lung einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis unter den erleich­ter­ten Vor­aus­set­zun­gen des § 35 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG nur, solan­ge sie noch min­der­jäh­rig sind. Mit Ein­tritt der Voll­jäh­rig­keit rich­tet sich die Ertei­lung grund­sätz­lich auch in die­sen Fäl­len nach den stren­ge­ren Vor­aus­set­zun­gen des § 35 Abs. 1 Satz 2 Auf­en­thG.

Auf­ent­halts­ver­fes­ti­gung im Bun­des­ge­biet gebo­re­ner oder nach­ge­zo­ge­ner Kin­der

Ver­ein­bart der Aus­län­der über eine Online-Ter­min­ver­ein­ba­rung recht­zei­tig vor Ablauf der Gel­tungs­dau­er sei­ner bis­he­ri­gen Auf­ent­halts­er­laub­nis einen Vor­spra­che­termin und sichert die Aus­län­der­be­hör­de in die­sem Ver­fah­ren sinn­ge­mäß zu, im Fal­le der Stel­lung eines Ver­län­ge­rungs­an­trags im gebuch­ten Ter­min nach § 81 Abs. 4 Satz 3 Auf­en­thG die Fort­gel­tungs­wir­kung des Antrags anzu­ord­nen, kann in der Aus­stel­lung einer Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung bei Stel­lung des Ver­län­ge­rungs­an­trags eine kon­klu­den­te Anord­nung nach § 81 Abs. 4 Satz 3 Auf­en­thG gese­hen wer­den. Die­se wirkt auf den Zeit­punkt des Ablaufs der Gül­tig­keits­dau­er des bis­he­ri­gen Auf­ent­halts­ti­tels zurück.

Die Rechts­auf­fas­sung des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg, die beson­de­re Pri­vi­le­gie­rung von Aus­län­dern, die bei Voll­endung des 16. Lebens­jah­res bereits seit fünf Jah­ren im Besitz einer Auf­ent­halts­er­laub­nis zum Fami­li­en­nach­zug waren, bei der Auf­ent­halts­ver­fes­ti­gung und wei­te­ren Auf­ent­halts­ge­wäh­rung blei­be die­sen nach Errei­chen der Voll­jäh­rig­keit erhal­ten [1], ist mit § 35 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG unver­ein­bar.

Als voll­jäh­ri­ger Aus­län­der ohne gesi­cher­ten Lebens­un­ter­halt kann der Aus­län­der einen (Ermessens-)Anspruch auf Ver­län­ge­rung sei­ner Auf­ent­halts­er­laub­nis nicht auf § 35 Abs. 3 Satz 2 Auf­en­thG, son­dern nur auf § 34 Abs. 3 Auf­en­thG stüt­zen, auf den die all­ge­mei­nen Ertei­lungs­vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 Auf­en­thG unein­ge­schränkt Anwen­dung fin­den. Ein Ermes­sen ist danach nur eröff­net, wenn von der Regeler­tei­lungs­vor­aus­set­zung der Lebens­un­ter­halts­si­che­rung wegen aty­pi­scher Umstän­de oder (grund- oder menschen-)rechtlicher Gren­zen einer Auf­ent­halts­be­en­di­gung bei im Bun­des­ge­biet ver­wur­zel­ten Aus­län­dern aus­nahms­wei­se abzu­se­hen ist.

Maß­geb­lich für die Beur­tei­lung der Sach- und Rechts­la­ge ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts bei Ver­pflich­tungs­kla­gen auf Ertei­lung eines Auf­ent­halts­ti­tels grund­sätz­lich der Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung oder Ent­schei­dung in der Tat­sa­chen­in­stanz [2]. Das­sel­be gilt, soweit es um die gericht­li­che Beur­tei­lung einer nicht voll­zo­ge­nen Abschie­bungs­an­dro­hung geht [3]. Rechts­än­de­run­gen, die nach der Beru­fungs­ent­schei­dung ein­tre­ten, sind vom Revi­si­ons­ge­richt zu berück­sich­ti­gen, wenn sie das Beru­fungs­ge­richt, wenn es jetzt ent­schie­de, zu beach­ten hät­te [4]. In der Sache haben sich die hier maß­geb­li­chen Rechts­vor­schrif­ten seit Erlass des Beru­fungs­ur­teils nicht geän­dert. Ein ande­rer Zeit­punkt gilt nur, wenn und soweit aus Grün­den des mate­ri­el­len Rechts aus­nahms­wei­se auf einen ande­ren Zeit­punkt abzu­stel­len ist, etwa bei Bean­tra­gung einer rück­wir­ken­den Ver­pflich­tung oder Neu­be­schei­dung.

Der Aus­län­der kann sein Begeh­ren auf erneu­te Ent­schei­dung der Aus­län­der­be­hör­de über sei­nen Antrag auf Ver­län­ge­rung der Auf­ent­halts­er­laub­nis im vor­lie­gen­den Fall nicht auf § 35 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG stüt­zen.

Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG ist einem min­der­jäh­ri­gen Aus­län­der, der eine Auf­ent­halts­er­laub­nis nach dem 6. Abschnitt des Auf­ent­halts­ge­set­zes besitzt, abwei­chend von § 9 Abs. 2 Auf­en­thG eine Nie­der­las­sungs­er­laub­nis zu ertei­len, wenn er im Zeit­punkt der Voll­endung sei­nes 16. Lebens­jah­res seit fünf Jah­ren im Besitz der Auf­ent­halts­er­laub­nis ist. Das Glei­che gilt, wenn der Aus­län­der voll­jäh­rig und seit fünf Jah­ren im Besitz der Auf­ent­halts­er­laub­nis ist, er über aus­rei­chen­de Kennt­nis­se der deut­schen Spra­che ver­fügt und sein Lebens­un­ter­halt gesi­chert ist oder er sich in einer Aus­bil­dung befin­det, die zu einem aner­kann­ten schu­li­schen oder beruf­li­chen Bil­dungs­ab­schluss oder einem Hoch­schul­ab­schluss führt (§ 35 Abs. 1 Satz 2 Auf­en­thG). § 35 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG schließt den (gebun­de­nen) Anspruch auf Ertei­lung der Nie­der­las­sungs­er­laub­nis nach Absatz 1 u.a. dann aus, wenn der Lebens­un­ter­halt nicht ohne Inan­spruch­nah­me von Leis­tun­gen nach dem Zwei­ten oder Zwölf­ten Buch Sozi­al­ge­setz­buch oder Jugend­hil­fe nach dem Ach­ten Buch Sozi­al­ge­setz­buch gesi­chert ist, es sei denn, der Aus­län­der befin­det sich in einer Aus­bil­dung, die zu einem aner­kann­ten schu­li­schen oder beruf­li­chen Bil­dungs­ab­schluss führt. Auch in die­sem Fall kann aber gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 Auf­en­thG nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen die Nie­der­las­sungs­er­laub­nis erteilt oder die Auf­ent­halts­er­laub­nis ver­län­gert wer­den. Die­se Rechts­grund­la­ge für die Ver­län­ge­rung der Auf­ent­halts­er­laub­nis kommt nach dem Rege­lungs­zu­sam­men­hang bei unge­si­cher­tem Lebens­un­ter­halt nur zur Anwen­dung, wenn der Antrag­stel­ler noch unter die für min­der­jäh­ri­ge Aus­län­der getrof­fe­ne, stär­ker pri­vi­le­gie­ren­de Rege­lung des § 35 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG fällt. Denn die durch § 35 Abs. 3 Auf­en­thG in der Sache bewirk­te Rück­stu­fung des gebun­de­nen Anspruchs auf Ertei­lung einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis zu einem Anspruch auf feh­ler­freie Ermes­sens­ent­schei­dung über die Ertei­lung einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis oder die Ver­län­ge­rung der Auf­ent­halts­er­laub­nis setzt einen sonst gege­be­nen Anspruch auf Ertei­lung einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis vor­aus, der in den Fäl­len des § 35 Abs. 1 Satz 2 Auf­en­thG aber schon tat­be­stand­lich ent­fällt, wenn der Lebens­un­ter­halt nicht gesi­chert ist und der Aus­län­der sich auch nicht in einer Aus­bil­dung befin­det.

Die dem Beru­fungs­ur­teil zugrun­de geleg­te Rechts­grund­la­ge für eine Ver­län­ge­rung – § 35 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Satz 1 i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG – ist im Fall des voll­jäh­ri­gen Aus­län­ders nicht anwend­bar, weil sie die (fort­be­stehen­de) Min­der­jäh­rig­keit des Antrag­stel­lers vor­aus­setzt. Der abwei­chen­den Aus­le­gung des Beru­fungs­ge­richts, wonach § 35 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG nur vor­aus­setzt, dass der Aus­län­der bereits bei Voll­endung des 16. Lebens­jah­res seit fünf Jah­ren im Besitz einer Auf­ent­halts­er­laub­nis war und die dar­an anknüp­fen­den Rech­te dem Aus­län­der auch nach Ein­tritt der Voll­jäh­rig­keit erhal­ten blei­ben, wäh­rend § 35 Abs. 1 Satz 2 Auf­en­thG nur für die­je­ni­gen voll­jäh­ri­gen Aus­län­der gilt, die die fünf­jäh­ri­ge Besitz­zeit einer Auf­ent­halts­er­laub­nis nach dem 6. Abschnitt des Auf­ent­halts­ge­set­zes erst zu einem spä­te­ren Zeit­punkt erfüllt haben, folgt das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt nicht.

Nach dem Wort­laut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG i.V.m. Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG ist einem min­der­jäh­ri­gen Aus­län­der, der eine Auf­ent­halts­er­laub­nis nach dem 6. Abschnitt besitzt, eine Nie­der­las­sungs­er­laub­nis zu ertei­len, wenn er im Zeit­punkt der Voll­endung sei­nes 16. Lebens­jah­res seit fünf Jah­ren im Besitz einer Auf­ent­halts­er­laub­nis ist und kein (dem gebun­de­nen Anspruch ent­ge­gen­ste­hen­der) Aus­schluss­grund vor­liegt. Damit hat der Gesetz­ge­ber des Auf­ent­halts­ge­set­zes den in § 35 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG gewähr­ten Anspruch auf Ertei­lung einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis unter erleich­ter­ten Vor­aus­set­zun­gen aus­drück­lich – nur – für einen "min­der­jäh­ri­gen" Aus­län­der vor­ge­se­hen. Hät­te der Min­der­jäh­rig­keit in die­sem Zusam­men­hang kei­ne zusätz­lich ein­schrän­ken­de Bedeu­tung zukom­men sol­len, hät­te es nahe­ge­le­gen, auf sie als Tat­be­stands­vor­aus­set­zung auch in der For­mu­lie­rung zu ver­zich­ten.

Die Sys­te­ma­tik der Norm bestä­tigt, dass sich die Abgren­zung der Anwen­dungs­be­rei­che des § 35 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Auf­en­thG nach dem Alter des Aus­län­ders und nicht (allein) danach rich­tet, ob die fünf­jäh­ri­ge Besitz­dau­er einer Auf­ent­halts­er­laub­nis schon bei Voll­endung des 16. Lebens­jah­res oder erst spä­ter erfüllt wor­den ist. § 35 Auf­en­thG regelt nach der Über­schrift die Vor­aus­set­zun­gen für ein eigen­stän­di­ges, unbe­fris­te­tes Auf­ent­halts­recht der – nach­ge­zo­ge­nen oder hier gebo­re­nen – Kin­der. Dabei wird in § 35 Abs. 1 Satz 1 und 2 Auf­en­thG aus­drück­lich zwi­schen (beson­ders pri­vi­le­gier­ten) min­der­jäh­ri­gen und (weni­ger pri­vi­le­gier­ten) voll­jäh­ri­gen Aus­län­dern unter­schie­den. Die­se Dif­fe­ren­zie­rung knüpft sys­te­ma­tisch an die Rege­lun­gen im Auf­ent­halts­ge­setz zum Kin­der­nach­zug und das dar­an anknüp­fen­de befris­te­te Auf­ent­halts­recht an. Nach § 28 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG (Fami­li­en­nach­zug eines min­der­jäh­ri­gen ledi­gen Kin­des eines Deut­schen) und § 32 Auf­en­thG (Nach­zug eines min­der­jäh­ri­gen ledi­gen Kin­des eines Aus­län­ders) ist der Fami­li­en­nach­zug von Kin­dern auf min­der­jäh­ri­ge Kin­der beschränkt. Solan­ge sie min­der­jäh­rig sind, ist die ihnen erteil­te Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 28 und § 31 Abs. 1 Auf­en­thG abwei­chend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG (Siche­rung des Lebens­er­halts) zu ver­län­gern. Mit der Voll­jäh­rig­keit erstarkt das abge­lei­te­te Auf­ent­halts­recht zu einem eigen­stän­di­gen; vom Fami­li­en­nach­zug unab­hän­gi­gen Auf­ent­halts­recht (§ 34 Abs. 2, § 28 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG). Es kann – solan­ge die Vor­aus­set­zun­gen für die Ertei­lung der Nie­der­las­sungs­er­laub­nis bzw. der Erlaub­nis zum Dau­er­auf­ent­halt-EU noch nicht vor­lie­gen – wei­ter­hin über § 34 Abs. 3 Auf­en­thG ver­län­gert wer­den, unter­liegt aber nicht (mehr) der Pri­vi­le­gie­rung u.a. hin­sicht­lich der Siche­rung des Lebens­un­ter­halts. Damit muss der Lebens­un­ter­halt nach­ge­zo­ge­ner Kin­der ab Voll­jäh­rig­keit regel­mä­ßig gesi­chert sein.

Auch § 35 Auf­en­thG pri­vi­le­giert in Bezug auf das unbe­fris­te­te Auf­ent­halts­recht nach­ge­zo­ge­ner oder hier gebo­re­ner Kin­der Min­der­jäh­ri­ge gegen­über Voll­jäh­ri­gen (vgl. § 35 Abs. 1 Satz 1 und 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 und 2 Halbs. 1 Auf­en­thG). Danach haben Min­der­jäh­ri­ge, die sich bereits bei Voll­endung des 16. Lebens­jah­res seit fünf Jah­ren im Besitz der Auf­ent­halts­er­laub­nis nach dem 6. Abschnitt des Auf­ent­halts­ge­set­zes befan­den, unter erleich­ter­ten Vor­aus­set­zun­gen einen Rechts­an­spruch auf Ertei­lung einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis. Glei­ches gilt für die Ertei­lung einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis oder Ver­län­ge­rung der befris­te­ten Auf­ent­halts­er­laub­nis (jeweils) im Ermes­sens­we­ge (§ 35 Abs. 3 Satz 2 Auf­en­thG). Ist der Lebens­un­ter­halt nicht gesi­chert und befin­den sie sich nicht in Aus­bil­dung, schei­det bei Voll­jäh­ri­gen die Ertei­lung einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis schon auf Tat­be­stands­ebe­ne aus und sind sie für die Ver­län­ge­rung ihrer Auf­ent­halts­er­laub­nis auf die all­ge­mei­ne Rege­lung des § 34 Abs. 3 Auf­en­thG ver­wie­sen. Min­der­jäh­ri­gen kann hin­ge­gen auch bei nicht gesi­cher­tem Lebens­un­ter­halt und ohne begon­ne­ne Aus­bil­dung im Ermes­sens­we­ge eine Nie­der­las­sungs­er­laub­nis erteilt oder die Auf­ent­halts­er­laub­nis ver­län­gert wer­den.

Dass die­se Pri­vi­le­gie­rung – wei­ter­ge­hend – auf inzwi­schen voll­jäh­ri­ge Kin­der, die bei Voll­endung des 16. Lebens­jah­res fünf Jah­re im Besitz der Auf­ent­halts­er­laub­nis waren, hät­te erstreckt wer­den sol­len, ergibt sich mit hin­rei­chen­der Deut­lich­keit weder aus den Geset­zes­ma­te­ria­li­en noch aus dem danach ver­folg­ten Sinn und Zweck der Pri­vi­le­gie­rung. Nach der Geset­zes­be­grün­dung beruht die Pri­vi­le­gie­rung Min­der­jäh­ri­ger bei der Ertei­lung einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis auf der Vor­stel­lung, dass bei aus­län­di­schen Kin­dern, die mit 16 Jah­ren seit min­des­tens fünf Jah­ren im Bun­des­ge­biet leben, regel­mä­ßig davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass sie sich bereits sehr weit­ge­hend in die recht­li­che, wirt­schaft­li­che und sozia­le Ord­nung der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ein­ge­fügt haben. Dem­ge­gen­über müs­sen als Kin­der nach­ge­zo­ge­ne voll­jäh­ri­ge Aus­län­der außer dem fünf­jäh­ri­gen Besitz einer Auf­ent­halts­er­laub­nis wei­te­re Inte­gra­ti­ons­vor­aus­set­zun­gen (aus­rei­chen­de Deutsch­kennt­nis­se und Lebens­un­ter­halts­si­che­rung oder Aus­bil­dung) erfül­len [5]. Die­se vom Gesetz­ge­ber unter­stell­te grö­ße­re Inte­gra­ti­ons­er­war­tung bei den bereits in jün­ge­rem Alter nach­ge­zo­ge­nen Kin­dern erklärt aber zunächst nur die grund­sätz­li­che Unter­schei­dung zwi­schen den bei­den Tat­be­stän­den des § 35 Abs. 1 Satz 1 und 2 Auf­en­thG. Sie recht­fer­tigt für sich allein nicht den Schluss, dass der Gesetz­ge­ber die­sem Per­so­nen­kreis die beson­de­re Pri­vi­le­gie­rung des § 35 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 Auf­en­thG über den Geset­zes­wort­laut hin­aus dau­er­haft erhal­ten woll­te. Denn auch bei Min­der­jäh­ri­gen wird eine für eine Auf­ent­halts­ver­fes­ti­gung hin­rei­chen­de Inte­gra­ti­on nicht unwi­der­leg­lich unter­stellt, son­dern schließt das Vor­lie­gen damit unver­ein­ba­rer Tat­be­stän­de (nicht gesi­cher­ter Lebens­un­ter­halt und feh­len­de Aus­bil­dung; qua­li­fi­zier­te Aus­wei­sungs­in­ter­es­sen) gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG den gesetz­li­chen Anspruch auf Ertei­lung einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis aus. Das bestä­tigt die Geset­zes­be­grün­dung zu § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Auf­en­thG, in der aus­ge­führt wird: "Die Sozi­al­hil­fe­be­dürf­tig­keit eines aus­län­di­schen Jugend­li­chen, der sich weder in einer schu­li­schen noch in einer beruf­li­chen Aus­bil­dung befin­det, ist geeig­net, Zwei­fel an den Erfolgs­aus­sich­ten der beruf­li­chen Ein­glie­de­rung zu begrün­den. Die­se Zwei­fel schlie­ßen einen Anspruch auf Ertei­lung einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis aus" [6].

Auch in die­sen Fäl­len bleibt die Ertei­lung einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis als Auf­ent­halts­ver­fes­ti­gung zwar mög­lich, bedarf aber einer Ermes­sens­ent­schei­dung, also der ein­zel­fall­be­zo­ge­nen Prü­fung, ob eine für eine Auf­ent­halts­ver­fes­ti­gung hin­rei­chen­de (alters­ent­spre­chen­de) Inte­gra­ti­on vor­liegt. Alter­na­tiv kann die Auf­ent­halts­er­laub­nis unab­hän­gig von § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen ver­län­gert wer­den (§ 35 Abs. 3 Satz 2 Auf­en­thG). Die mit die­sem abge­stuf­ten Kon­zept bezweck­te Pri­vi­le­gie­rung jun­ger Aus­län­der, die bereits bei Voll­endung des 16. Lebens­jah­res fünf Jah­re im Besitz der Auf­ent­halts­er­laub­nis waren, wird auch dann erreicht, wenn sie bei Per­so­nen, bei denen sich die Inte­gra­ti­ons­ver­mu­tung trotz der früh­zei­ti­gen Ein­rei­se wäh­rend ihrer Min­der­jäh­rig­keit nicht voll erfüllt hat, mit Ein­tritt der Voll­jäh­rig­keit endet. Die­se Per­so­nen haben die nur in einem bestimm­ten Zeit­fens­ter eröff­ne­te Chan­ce auf eine erleich­ter­te Auf­ent­halts­ver­fes­ti­gung nicht genutzt. Dass bei ihnen – trotz unzu­rei­chen­der Inte­gra­ti­on als Min­der­jäh­ri­ge – mit Voll­jäh­rig­keit wei­ter­hin die güns­ti­ge­ren Regeln hin­sicht­lich des Nach­wei­ses von (alters­ent­spre­chen­den) Inte­gra­ti­ons­vor­aus­set­zun­gen zur Anwen­dung kom­men sol­len, ist den Geset­zes­ma­te­ria­li­en nicht mit hin­rei­chen­der Klar­heit zu ent­neh­men. Der Hin­weis in der Ent­wurfs­be­grün­dung, dass die Nie­der­las­sungs­er­laub­nis zu ertei­len ist, sobald der den Anspruch hin­dern­de Umstand ent­fal­len ist [6], ist für sich gese­hen wenig aus­sa­ge­kräf­tig. Er steht ins­be­son­de­re nicht der Annah­me ent­ge­gen, dass ein zwi­schen­zeit­li­ches Über­schrei­ten der Voll­jäh­rig­keits­gren­ze das Begeh­ren – dem Wort­laut des § 35 Abs. 1 Auf­en­thG ent­spre­chend – auf eine ande­re recht­li­che Grund­la­ge stellt.

Ein über den Wort­laut hin­aus­ge­hen­der Anwen­dungs­be­reich des § 35 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG lässt sich auch aus einer Kon­ti­nui­tät zur Vor­gän­ger­norm des Aus­län­der­ge­set­zes (§ 26 Aus­lG 1990) und der hier­zu ergan­ge­nen Recht­spre­chung des VGH Baden-Würt­tem­berg [7] nicht her­lei­ten [8]. Die­se Vor­schrift war zwar ähn­lich auf­ge­baut, und in der Geset­zes­be­grün­dung zu § 35 Auf­en­thG fin­det sich der Hin­weis, dass die­ser § 26 Aus­lG "weit­ge­hend ent­spricht" [9]. Die Vor­gän­ger­re­ge­lung war jedoch im hier ent­schei­den­den Punkt wei­ter gefasst, weil sie die Min­der­jäh­rig­keit nicht als Ertei­lungs­vor­aus­set­zung, son­dern nur zur Kenn­zeich­nung der dem Aus­län­der bereits erteil­ten Auf­ent­halts­er­laub­nis erwähn­te ("Die einem min­der­jäh­ri­gen Aus­län­der zu dem in § 17 Abs. 1 bezeich­ne­ten Zweck erteil­te Auf­ent­halts­er­laub­nis ist … unbe­fris­tet zu ver­län­gern"). Zudem hat der Gesetz­ge­ber in § 35 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG durch das aus­drück­li­che Erfor­der­nis, dass der Aus­län­der eine Auf­ent­halts­er­laub­nis nach die­sem Abschnitt aktu­ell besit­zen muss [10], klar­ge­stellt, dass die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen gera­de nicht nur auf den Zeit­punkt der Voll­endung des 16. Lebens­jah­res abstel­len. Auch des­halb lässt das "weit­ge­hen­de Ent­spre­chen" der bei­den Norm­fas­sun­gen nicht den ein­deu­ti­gen Schluss zu, der Gesetz­ge­ber habe mit dem Min­der­jäh­rig­keits­er­for­der­nis ent­ge­gen dem Wort­laut kei­ne zusätz­li­che Ein­schrän­kung ver­bin­den wol­len. Die Ent­wurfs­be­grün­dung ent­hält schließ­lich kei­ne Bezug­nah­me auf die Recht­spre­chung des VGH Baden-Würt­tem­berg zu § 26 Aus­lG, die einen Rück­schluss dar­auf ermög­lich­te, dass bzw. inwie­weit des­sen Aus­le­gung der Vor­gän­ger­norm für auf § 35 Auf­en­thG über­trag­bar gehal­ten wur­de.

Der vor­ste­hen­den Aus­le­gung des § 35 Auf­en­thG steht die Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts­recht­spre­chung zu § 35 Auf­en­thG nicht ent­ge­gen, weil sich die­se zu der hier auf­ge­wor­fe­nen Rechts­fra­ge nicht ver­hält. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat zwar in zwei zu § 26 Abs. 4 Satz 4 i.V.m. § 35 Auf­en­thG ergan­ge­nen Ent­schei­dun­gen aus­ge­führt, § 35 Abs. 1 Satz 2 Auf­en­thG erfas­se nach sei­nem Sinn und Zweck nur die Fäl­le, in denen eine schon wäh­rend der Min­der­jäh­rig­keit erteil­te Auf­ent­halts­er­laub­nis wegen Ablaufs des Fünf-Jah­res-Zeit­raums erst nach Ein­tritt der Voll­jäh­rig­keit zu einem Anspruch auf Ertei­lung einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis füh­re [11]. Die­se Aus­sa­ge ziel­te nach dem Kon­text der Ent­schei­dun­gen aber nicht auf eine Abgren­zung der Anwen­dungs­be­rei­che des § 35 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Auf­en­thG. Es ging dort ledig­lich dar­um zu begrün­den, dass die Auf­ent­halts­er­laub­nis, die die Grund­la­ge für die spä­te­re Ver­fes­ti­gung des Auf­ent­halts bil­det, auch bei § 35 Abs. 1 Satz 2 Auf­en­thG dem Aus­län­der bereits als Min­der­jäh­ri­gem erteilt wor­den sein muss.

Nicht zu ent­schei­den ist, ob bei der Ent­schei­dung über einen Antrag auf Ertei­lung einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis für das Erfor­der­nis der Min­der­jäh­rig­keit eine Vor­ver­la­ge­rung des maß­geb­li­chen Zeit­punkts auf den Zeit­punkt der Antrag­stel­lung anzu­neh­men ist oder ob es auch inso­weit bei dem all­ge­mein maß­geb­li­chen Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung oder Ent­schei­dung des Tat­sa­chen­ge­richts bleibt und bei einer nach Antrag­stel­lung ein­tre­ten­den Voll­jäh­rig­keit eine auf den Antrags­zeit­punkt zurück­wir­ken­de Ertei­lung der Nie­der­las­sungs­er­laub­nis in Betracht kommt. Eben­so wenig bedarf der Ver­tie­fung, wel­che Fol­gen eine nach Stel­lung des Ver­län­ge­rungs­an­trags ein­tre­ten­de Voll­jäh­rig­keit für einen Antrag auf Ver­län­ge­rung der Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 35 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG hat. Denn der Aus­län­der war im Streit­fall bereits im Zeit­punkt des hier maß­geb­li­chen Ver­län­ge­rungs­an­trags voll­jäh­rig; er erfüllt die Vor­aus­set­zun­gen die­ser Rechts­grund­la­ge daher in kei­ner der in Betracht kom­men­den Vari­an­ten.

Das ange­foch­te­ne Urteil erweist sich auch weder aus ande­ren Grün­den als rich­tig (§ 144 Abs. 4 VwGO), noch kann das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt nach § 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO eine abschlie­ßen­de Ent­schei­dung tref­fen.

Über den Antrag des voll­jäh­ri­gen Aus­län­ders auf Ver­län­ge­rung sei­ner Auf­ent­halts­er­laub­nis ist nach § 34 Abs. 3 Auf­en­thG zu ent­schei­den. Nach die­ser Vor­schrift kann die Auf­ent­halts­er­laub­nis ver­län­gert wer­den, solan­ge die Vor­aus­set­zun­gen für die Ertei­lung der Nie­der­las­sungs­er­laub­nis und der Erlaub­nis zum Dau­er­auf­ent­halt-EU noch nicht vor­lie­gen; die all­ge­mei­nen Ertei­lungs­vor­aus­set­zun­gen des § 5 Auf­en­thG fin­den unein­ge­schränkt Anwen­dung. Ob die recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für eine Ermes­sens­ent­schei­dung nach die­ser Vor­schrift vor­lie­gen, ist auf der Grund­la­ge der im Beru­fungs­ur­teil getrof­fe­nen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen nicht abschlie­ßend zu beur­tei­len. Zwar schei­tert eine Ver­län­ge­rung der Auf­ent­halts­er­laub­nis vor­lie­gend nicht schon an einer ver­spä­te­ten Antrag­stel­lung. Die Vor­aus­set­zun­gen für die Ertei­lung der Nie­der­las­sungs­er­laub­nis lie­gen auch noch nicht vor. Wegen des unge­si­cher­ten Lebens­un­ter­halts fehlt es aber an der Regeler­tei­lungs­vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG. In die­sem Zusam­men­hang bedarf es wei­te­rer tat­säch­li­cher Fest­stel­lun­gen zur Beur­tei­lung der Fra­ge, ob dem Aus­län­der die feh­len­de Unter­halts­si­che­rung wegen (grund- oder menschen-)rechtlicher Gren­zen oder sons­ti­ger aty­pi­scher Umstän­de aus­nahms­wei­se nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den darf.

Dem Ver­län­ge­rungs­be­geh­ren steht nicht ent­ge­gen, dass der Aus­län­der den Antrag auf Ver­län­ge­rung der zuletzt inne­ge­hab­ten, bis zum 11.08.2015 gül­ti­gen Auf­ent­halts­er­laub­nis erst am 16.11.2015 gestellt hat. Aller­dings kann ein ein­mal erlo­sche­ner Auf­ent­halts­ti­tel grund­sätz­lich nicht ver­län­gert wer­den. Denn eine Ver­län­ge­rung im Sin­ne des § 8 Abs. 1 Auf­en­thG ist auf die wei­te­re lücken­lo­se Lega­li­sie­rung des Auf­ent­halts ohne Wech­sel des Auf­ent­halts­zwecks gerich­tet. Nach Ablauf der bis­he­ri­gen Auf­ent­halts­er­laub­nis ist eine Ver­län­ge­rung daher nur mög­lich, wenn der Ver­län­ge­rungs­an­trag die Fik­ti­ons­wir­kung des § 81 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG aus­ge­löst hat. Danach gilt der bis­he­ri­ge Auf­ent­halts­ti­tel im Fal­le einer recht­zei­tig vor Ablauf bean­trag­ten Ver­län­ge­rung bis zur Ent­schei­dung der Aus­län­der­be­hör­de als fort­be­stehend. Das glei­che gilt, wenn der Ver­län­ge­rungs­an­trag zwar ver­spä­tet gestellt wor­den ist, die Aus­län­der­be­hör­de aber zur Ver­mei­dung einer unbil­li­gen Här­te gemäß § 81 Abs. 4 Satz 3 Auf­en­thG die Fort­gel­tungs­wir­kung anord­net.

Hier hat die Aus­län­der­be­hör­de die Fort­gel­tungs­wir­kung kon­klu­dent gemäß § 81 Abs. 4 Satz 3 Auf­en­thG ange­ord­net: Laut der vor­ge­leg­ten Online-Ter­min­ver­ein­ba­rung hat der Aus­län­der den Vor­spra­che­termin vom 16.11.2015 bereits am 10.08.2015 und damit vor Ablauf der bis­he­ri­gen Auf­ent­halts­er­laub­nis ver­ein­bart. Die Ter­min­bu­chung ent­hält den Hin­weis, dass der Auf­ent­halts­ti­tel bei Buchung des Ter­mins vor Ablauf sei­ner Gel­tungs­dau­er min­des­tens bis zum gebuch­ten Ter­min bestehen blei­be. Das Beru­fungs­ge­richt hat ohne Rechts­ver­stoß in der Sache ange­nom­men, dass dem Ver­län­ge­rungs­an­trag bei die­ser Sach­la­ge eine lücken­los an den Ablauf der bis­he­ri­gen Auf­ent­halts­er­laub­nis anschlie­ßen­de Fik­ti­ons­wir­kung zukam.

Zwar stellt die Buchung eines Ter­mins bei der Aus­län­der­be­hör­de über eine Online-Ter­min­ver­ein­ba­rung kei­ne Bean­tra­gung der Ver­län­ge­rung eines Auf­ent­halts­ti­tels dar [12]. Mit dem prak­ti­zier­ten Ver­fah­ren der Online-Ter­min­ver­ein­ba­rung will die Aus­län­der­be­hör­de dem Umstand Rech­nung tra­gen, dass aus orga­ni­sa­to­ri­schen Grün­den nicht immer zeit­na­he Ter­mi­ne ver­ge­ben wer­den kön­nen, und zugleich dar­aus ent­ste­hen­de Rechts­nach­tei­le für den Aus­län­der ver­mei­den. Dafür kann er sich auf die mit Wir­kung vom 01.08.2012 geschaf­fe­ne Rege­lung des § 81 Abs. 4 Satz 3 Auf­en­thG [13] stüt­zen, wonach die Aus­län­der­be­hör­de zur Ver­mei­dung einer unbil­li­gen Här­te die Fort­gel­tungs­wir­kung eines ver­spä­tet gestell­ten Ver­län­ge­rungs­an­trags anord­nen kann. Der erwähn­te, bei Ter­min­bu­chung erteil­te Hin­weis ent­hält der Sache nach die Zusi­che­rung, die Fort­gel­tungs­wir­kung nach § 81 Abs. 4 Satz 3 Auf­en­thG anzu­ord­nen, sofern im recht­zei­tig reser­vier­ten Vor­spra­che­termin ein Antrag auf Ver­län­ge­rung der Auf­ent­halts­er­laub­nis gestellt wird [14]. In die­sem Fall einer vor­an­ge­gan­ge­nen Zusi­che­rung kann in der Aus­stel­lung einer Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung (§ 81 Abs. 5 Auf­en­thG) bei Antrag­stel­lung eine kon­klu­den­te Anord­nung nach § 81 Abs. 4 Satz 3 Auf­en­thG gese­hen wer­den; die­se wirkt auf den Zeit­punkt des Ablaufs der bis­he­ri­gen Auf­ent­halts­er­laub­nis zurück. Die im Gesetz vor­aus­ge­setz­te unbil­li­ge Här­te ist in der­ar­ti­gen Fäl­len jeden­falls dann gege­ben, wenn kein Anhalt dafür besteht, dass der Antrag­stel­ler bei der Ter­min­ver­ein­ba­rung einen nen­nens­wert frü­he­ren Ter­min hät­te reser­vie­ren kön­nen und er sei­ne Antrag­stel­lung damit miss­bräuch­lich hin­aus­ge­zö­gert hät­te [15]. So liegt der Fall hier.

Die Vor­aus­set­zun­gen für die Ertei­lung der Nie­der­las­sungs­er­laub­nis oder einer Erlaub­nis zum Dau­er­auf­ent­halt-EU lie­gen noch nicht vor. Als voll­jäh­ri­gem Aus­län­der kann dem Aus­län­der nur unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 35 Abs. 1 Satz 2 Auf­en­thG eine Nie­der­las­sungs­er­laub­nis erteilt wer­den. Hier­zu gehört, dass der Lebens­un­ter­halt des Aus­län­ders gesi­chert ist oder er sich in einer Aus­bil­dung befin­det, die zu einem aner­kann­ten schu­li­schen oder beruf­li­chen Bil­dungs­ab­schluss oder einem Hoch­schul­ab­schluss führt (§ 35 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Auf­en­thG. Nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts, an die das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt man­gels erfolg­rei­cher Ver­fah­rens­rüge gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebun­den ist, lagen die­se Vor­aus­set­zun­gen im maß­geb­li­chen Zeit­punkt der münd­li­chen Ver­hand­lung in der Beru­fungs­in­stanz nicht vor. Damit kann dem Aus­län­der auch noch kei­ne Erlaub­nis zum Dau­er­auf­ent­halt-EU erteilt wer­den (§ 9a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Auf­en­thG).

Wegen des unge­si­cher­ten Lebens­un­ter­halts fehlt es für eine Ermes­sens­ent­schei­dung nach § 34 Abs. 3 Auf­en­thG an der – regel­mä­ßig erfor­der­li­chen – all­ge­mei­nen Ertei­lungs­vor­aus­set­zung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG. Von der Regeler­tei­lungs­vor­aus­set­zung der Siche­rung des Lebens­un­ter­halts ist aller­dings bei Vor­lie­gen eines Aus­nah­me­fal­les abzu­se­hen. Ein sol­cher Aus­nah­me­fall liegt bei beson­de­ren, aty­pi­schen Umstän­den vor, die so bedeut­sam sind, dass sie das sonst aus­schlag­ge­ben­de Gewicht der gesetz­li­chen Rege­lung besei­ti­gen, aber auch dann, wenn ent­we­der aus Grün­den höher­ran­gi­gen Rechts wie Art. 6 oder Art. 2 Abs. 1 GG oder im Hin­blick auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 7 Grund­rech­te-Char­ta (GRC) die Ver­län­ge­rung der Auf­ent­halts­er­laub­nis gebo­ten ist [16].

Ob die­se Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen, lässt sich auf der Grund­la­ge der vom Beru­fungs­ge­richt getrof­fe­nen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen nicht beur­tei­len. Mit Blick auf den 24-jäh­ri­gen recht­mä­ßi­gen Auf­ent­halt des im Bun­des­ge­biet gebo­re­nen Aus­län­ders kommt vor­lie­gend Art. 8 EMRK und Art. 7 GRC zumin­dest in der Alter­na­ti­ve des dar­in geschütz­ten Pri­vat­le­bens ein beson­de­res Gewicht zu [17]. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt teilt vor die­sem Hin­ter­grund nicht die – in ande­rem Zusam­men­hang ver­tre­te­ne – Annah­me des Beru­fungs­ge­richts, dass eine Auf­ent­halts­be­en­di­gung des (abge­se­hen von Beför­de­rungs­er­schlei­chun­gen nicht straf­fäl­lig gewor­de­nen) Aus­län­ders im Wesent­li­chen allein wegen der unzu­rei­chen­den beruf­li­chen und wirt­schaft­li­chen Inte­gra­ti­on mit dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit selbst dann noch ver­ein­bar wäre, wenn der Aus­län­der weder über Kennt­nis­se der Spra­che sei­nes Her­kunfts­lan­des noch über dor­ti­ge fami­liä­re Anknüp­fungs­punk­te ver­fü­gen soll­te. Inso­weit fehlt es an hin­rei­chen­den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen zur Inte­gra­ti­ons­fä­hig­keit des Aus­län­ders in sei­nem Her­kunfts­land Ser­bi­en, in dem er nie gelebt hat. Erfor­der­lich ist eine gewich­ten­de Gesamt­be­wer­tung sei­ner Lebens­um­stän­de, in die sowohl die für eine Ver­wur­ze­lung als auch die für eine Ent­wur­ze­lung in Ser­bi­en spre­chen­den Umstän­de, die zuvor hin­rei­chend auf­zu­klä­ren sind, ein­ge­stellt wer­den [18]. Der Rechts­streit ist des­halb zur wei­te­ren Sach­ver­halts­auf­klä­rung an das Beru­fungs­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

Im Rah­men sei­ner Ent­schei­dungs­fin­dung wird das Beru­fungs­ge­richt zunächst zu klä­ren haben, ob bzw. inwie­weit im dann maß­geb­li­chen Zeit­punkt der Lebens­un­ter­halt des Aus­län­ders gesi­chert ist. Nach der gesetz­li­chen Defi­ni­ti­on in § 2 Abs. 3 Auf­en­thG setzt dies vor­aus, dass er ihn ein­schließ­lich aus­rei­chen­den Kran­ken­ver­si­che­rungs­schut­zes ohne Inan­spruch­nah­me öffent­li­cher Mit­tel bestrei­ten kann. Dar­an fehlt es nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts schon dann, wenn ein Anspruch auf (ggf. auf­sto­cken­de) Leis­tun­gen zur Siche­rung des Lebens­un­ter­halts nach dem SGB II besteht. Ob die­se tat­säch­lich in Anspruch genom­men wer­den, ist uner­heb­lich [19].

Ist der Lebens­un­ter­halt des Aus­län­ders danach auch wei­ter­hin nicht gesi­chert, wird nach umfas­sen­der Sach­ver­halts­auf­klä­rung der Lebens­um­stän­de des Aus­län­ders zu ent­schei­den sein, ob ein Aus­nah­me­fall vor­liegt. Dabei ist auch erheb­lich, ob er sich um eine unter­halts­si­chern­de Erwerbs­tä­tig­keit bemüht und inwie­weit er sei­nen Lebens­un­ter­halt zumin­dest teil­wei­se sichert, weil dies das Gewicht der durch § 5 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG geschütz­ten fis­ka­li­schen Inter­es­sen jeden­falls ver­rin­ger­te.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 15. August 2019 – 1 C 23.18

  1. OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Urteil vom 22.03.2018 – OVG 12 B 11.17[]
  2. stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 17.12 2015 – 1 C 31.14, BVerw­GE 153, 353 Rn. 9[]
  3. BVerwG, Urteil vom 22.03.2012 – 1 C 3.11 – 142, 179 Rn. 13[]
  4. stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 – 1 C 27.14, NVwZ 2016, 71 Rn. 10[]
  5. BT-Drs. 15/​420 S. 83 f.[]
  6. vgl. BT-Drs. 15/​420 S. 84[][]
  7. BVerwG, Beschlüs­se vom 10.02.1993 – 11 S 2532/​92 – juris; und vom 21.11.2001 – 13 S 1635/​01 []
  8. a.A. etwa Dies­ter­höft, HTK-Aus­lR, § 35 Auf­en­thG – zu Abs. 1 Satz 1 Rn. 5 ff.; VGH Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 05.02.2019 – 11 S 1646/​18 – InfAuslR 2019, 189[]
  9. BT-Drs. 15/​420 S. 83[]
  10. sie­he auch Ober­häu­ser, in: Hof­mann (Hrsg.), Aus­län­der­recht, 2. Aufl.2016, § 35 Auf­en­thG Rn. 4[]
  11. BVerwG, Urtei­le vom 10.11.2009 – 1 C 24.08, BVerw­GE 135, 225 Rn. 24; und vom 13.09.2011 – 1 C 17.10, BVerw­GE 140, 332 Rn. 22[]
  12. zutref­fend Samel, in: Bergman/​Dienelt, Aus­län­der­recht, 12. Aufl.2018, § 81 Auf­en­thG Rn. 9; VG Ber­lin, Beschluss vom 30.09.2014 – 30 L 246.14 17 m.w.N.[]
  13. BGBl. I S. 1224[]
  14. sie­he auch VG Ber­lin, Beschluss vom 24.11.2015 – 19 L 302.15 20[]
  15. vgl. dazu VG Ber­lin, Beschluss vom 30.09.2014 – 30 L 246.14 19[]
  16. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 26.08.2008 – 1 C 32.07, BVerw­GE 131, 370 Rn. 27; und vom 22.05.2012 – 1 C 6.11, BVerw­GE 143, 150 Rn. 11 m.w.N.[]
  17. vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 21.02.2011 – 2 BvR 1392/​10, NVwZ-RR 2011, 420 18 ff.[]
  18. vgl. auch inso­weit BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 21.02.2011 – 2 BvR 1392/​10, NVwZ-RR 2011, 420 20 f.[]
  19. vgl. BVerwG, Urteil vom 26.08.2008 – 1 C 32.07, BVerw­GE 131, 370 Rn. 21[]