Auf­nah­me in die wei­ter­füh­ren­de Schu­le – Son­der­päd­ago­gi­scher För­der­be­darf vs. Wunsch­schu­le

Nach den Aus­wahl­kri­te­ri­en des Ham­bur­gi­schen Schul­ge­set­zes hängt die Auf­nah­me in die von den Sor­ge­be­rech­tig­ten gewünsch­te Schu­le nicht vom son­der­päd­ago­gi­schen För­der­be­darf des Kin­des ab. Die Ver­tei­lungs­pra­xis ver­stößt gegen die gesetz­li­chen Aus­wahl­kri­te­ri­en, wenn bei der Auf­nah­me in eine bestimm­te wei­ter­füh­ren­de Schu­le für Kin­der mit son­der­päd­ago­gi­schem För­der­be­darf einer­seits ein Kon­tin­gent von vier Plät­zen je Klas­se vor­ab frei­ge­hal­ten wird, ande­rer­seits über die­se Anzahl hin­aus gehen­de Kin­der mit son­der­päd­ago­gi­schem För­der­be­darf von der Auf­nah­me aus­ge­schlos­sen wer­den.

Auf­nah­me in die wei­ter­füh­ren­de Schu­le – Son­der­päd­ago­gi­scher För­der­be­darf vs. Wunsch­schu­le

Gemäß § 1 Satz 4 des Ham­bur­gi­schen Schul­ge­set­zes vom 16.04.1997, zuletzt geän­dert durch Gesetz vom 19.02.2013 [1], erge­ben sich aus dem Recht auf schu­li­sche Bil­dung indi­vi­du­el­le Ansprü­che nur, wenn sie nach Vor­aus­set­zun­gen und Inhalt im Schul­ge­setz oder auf­grund die­ses Geset­zes bestimmt sind. Im Schul­ge­setz fin­den sich kei­ne indi­vi­du­el­len Ansprü­che auf eine kon­kre­te schu­li­sche Bil­dung. Ins­be­son­de­re folgt aus § 42 HmbSG kein Recht auf Auf­nah­me in eine bestimm­te Schu­le [2]. Der Bil­dungs­an­spruch ist grund­sätz­lich auf die Teil­nah­me an dem vor­han­de­nen Schul­we­sen beschränkt, das nach Maß­ga­be des Schul­ge­set­zes ein­zu­rich­ten und zu unter­hal­ten ist [3]. Das aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. § 42 Abs. 7 HmbSG her­zu­lei­ten­de Teil­ha­be­recht an den vor­han­de­nen öffent­li­chen Bil­dungs­ein­rich­tun­gen ver­leiht einen Anspruch dar­auf, bei der Ver­tei­lung gleich­be­han­delt zu wer­den, also nicht ohne ver­tret­ba­ren Grund gegen­über ande­ren Schü­le­rin­nen und Schü­lern benach­tei­ligt zu wer­den. Inso­weit besteht ein Anspruch auf ermes­sens­feh­ler­freie Aus­wahl­ent­schei­dung [4]. Die­sen Anspruch der Antrag­stel­le­rin hat die Antrags­geg­ne­rin ver­letzt, indem sie sie nicht der A.-Schule, son­dern der B.-Schule zuge­wie­sen hat.

Im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren sind die Kapa­zi­tä­ten der A.-Schule für die Klas­sen­stu­fe 5 erschöpft. Gleich­wohl hat die Antrags­geg­ne­rin ihr Ermes­sen dahin­ge­hend aus­zu­üben, die Antrag­stel­le­rin in die Erst­wunsch­schu­le auf­zu­neh­men.

Erschöpf­te Kapa­zi­tä­ten

Gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 HmbSG ist die Klas­sen­grö­ße in Jahr­gangs­stu­fe 5 der Stadt­teil­schu­le grund­sätz­lich auf 23 Schü­le­rin­nen und Schü­ler beschränkt. Nach die­ser Vor­ga­be sind die Kapa­zi­tä­ten der A.-Schule erschöpft.

Die A.-Schule rich­tet sechs Klas­sen 5 ein. Von 162 Kin­dern, für die als Erst­wunsch die A.-Schule ange­ge­ben wur­de, hät­ten rech­ne­risch 138 Kin­der Auf­nah­me fin­den kön­nen, tat­säch­lich haben ins­ge­samt 142 Kin­der Auf­nah­me gefun­den.

Ursprüng­lich wur­den 138 Plät­ze ver­ge­ben. Zunächst wur­den der Schu­le von der Orga­ni­sa­ti­ons­kon­fe­renz drei Kin­der mit son­der­päd­ago­gi­schem För­der­be­darf i.S.d. § 12 HmbSG vor­ab zuge­wie­sen. Sodann erhiel­ten neun Kin­der einen Platz, weil im kom­men­den Schul­jahr auch ein Geschwis­ter­kind die A.-Schule besu­chen wird. Wei­te­re 126 Plät­ze wur­den nach Schul­weg­län­ge ver­ge­ben.

Über die zu ver­ge­ben­den und ursprüng­lich ver­ge­be­nen 138 Plät­ze hin­aus wur­den vier Plät­ze ver­ge­ben: Für zwei Kin­der wur­de nach­träg­lich ein Här­te­fall aner­kannt, zwei Kin­der wur­den auf­grund einer erneu­ten Berech­nung des Schul­wegs auf­ge­nom­men.

Es besteht kei­ne Rechts­pflicht, an der A.-Schule sie­ben Ein­gangs­klas­sen ein­zu­rich­ten.

Es besteht bereits kein sub­jek­tiv-öffent­li­ches Recht des ein­zel­nen Schü­lers auf die Ein­rich­tung einer bestimm­ten Anzahl an Zügen, ins­be­son­de­re nicht im Bereich der Ein­gangs­klas­sen. Die Ein­rich­tung von Ein­gangs­klas­sen erfolgt als Maß­nah­me der Schul­or­ga­ni­sa­ti­on im öffent­li­chen Inter­es­se, wobei nach § 87 Abs. 3 Satz 2 HmbSG eine gleich­mä­ßi­ge Ver­sor­gung mit alters­an­ge­mes­sen erreich­ba­ren Ange­bo­ten der ver­schie­de­nen Schul­for­men und Schul­stu­fen, die Ent­wick­lung der Anmel­dun­gen an den ein­zel­nen Schu­len und Schul­for­men sowie die Grund­sät­ze einer spar­sa­men und wirt­schaft­li­chen Haus­halts­füh­rung zu beach­ten sind.

Die Antrag­stel­le­rin kann sich auch nicht dar­auf beru­fen, dass die Antrags­geg­ne­rin im Fal­le der A.-Schule von einer geüb­ten Ver­wal­tungs­pra­xis, deren Ein­hal­tung die Antrag­stel­le­rin über den Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG ein­for­dern könn­te, abge­wi­chen sei. Für eine Selbst­bin­dung der Antrags­geg­ne­rin dahin­ge­hend, an der A.-Schule in jedem Schul­jahr sie­ben Ein­gangs­klas­sen ein­zu­rich­ten, sind Anhalts­punk­te weder vor­ge­tra­gen noch sonst ersicht­lich. Selbst wenn man eine der­ar­ti­ge Ver­wal­tungs­pra­xis annäh­me, dürf­te die Antrags­geg­ne­rin die­se ändern und durch den Schul­ent­wick­lungs­plan für die Zukunft die Sechs­zü­gig­keit als Ent­wick­lungs­ziel vor­se­hen. Eine bestehen­de Ver­wal­tungs­pra­xis kann für die Zukunft geän­dert wer­den, wenn die hier­für maß­geb­li­chen Grün­de frei von Will­kür sind und sich bei den von der Ände­rung betrof­fe­nen Per­so­nen kein zu berück­sich­ti­gen­der Ver­trau­ens­tat­be­stand gebil­det hat [5].

Schul­auf­nah­me und Ermes­sens­aus­übung

Die Auf­nah­me­ent­schei­dung der Antrags­geg­ne­rin erweist sich nach Ansicht des Ver­wal­tungs­ge­richts Ham­burg gleich­wohl vor­aus­sicht­lich als feh­ler­haft. Die Antrag­stel­le­rin hat einen Anspruch auf Auf­nah­me in die als Erst­wunsch ange­ge­be­ne A.-Schule:

Durch die für die Ver­tei­lung maß­geb­li­che Ver­wal­tungs­vor­schrift ("Hand­rei­chung zur Orga­ni­sa­ti­on der Auf­nah­me in Klas­se 5 an wei­ter­füh­ren­den Schu­len", Stand: Janu­ar 2013, im Fol­gen­den: Hand­rei­chung) hat sich die Antrags­geg­ne­rin bei der Ver­tei­lung der Schul­plät­ze für den Fall gebun­den, dass die Anzahl der Erst­wün­sche die Kapa­zi­tät der Schu­le über­schrei­tet.

Ermes­sens­lei­tend ist dabei im Grund­satz Abschnitt B Punkt 3.3 der Hand­rei­chung, des­sen Kri­te­ri­en mit den gesetz­li­chen Vor­ga­ben in Ein­klang ste­hen [6]. Danach sind inner­halb der geäu­ßer­ten Erst­wün­sche zunächst die Kin­der zu berück­sich­ti­gen, bei denen ein Här­te­fall vor­liegt, sodann Kin­der, die im kom­men­den Schul­jahr ein Geschwis­ter­kind auf der Schu­le haben, fer­ner wird die Aus­wahl nach dem Kri­te­ri­um der Schul­weg­län­ge und schließ­lich nach Hilfs­kri­te­ri­en getrof­fen. Nach den Erst­wün­schen kom­men Zweit- und Dritt­wün­sche zum Zuge. Die­se Rei­hen­fol­ge soll gemäß Abschnitt B Punkt 3.3 aus­drück­lich dazu die­nen, eine ein­heit­li­che Ermes­sens­aus­übung bei der Auf­nah­me von Schü­le­rin­nen und Schü­lern in Ham­burg sicher­zu­stel­len.

Die durch Art. 3 Abs. 1 GG ver­mit­tel­te Bin­dung der Antrags­geg­ne­rin an die Ermes­sens­richt­li­ni­en in Abschnitt B Punkt 3.3, denen sie in ihrer Ver­tei­lungs­pra­xis grund­sätz­lich folgt, ist nicht durch die Aus­nah­me­be­stim­mung in Abschnitt A Punkt 4 beschränkt.

In Aus­nah­me von dem Grund­satz des Abschnitts B Punkt 3.3 der Hand­rei­chung sieht aller­dings Abschnitt A Punkt 4 der Hand­rei­chung vor, dass alle Kin­der mit son­der­päd­ago­gi­schem För­der­be­darf im Rah­men der regio­na­len Orga­ni­sa­ti­ons­kon­fe­renz auf Grund­la­ge von § 12 HmbSG in einem geson­der­ten Schritt vor­ab auf­ge­nom­men wer­den und hier­bei wie bei allen Ermes­sens­ent­schei­dun­gen zunächst Här­te­fal­le auf­zu­neh­men und anschlie­ßend die Kri­te­ri­en Geschwis­ter­kind und Schul­weg­län­ge zu berück­sich­ti­gen sind, wobei mög­lichst ver­mie­den wer­den soll, mehr als vier Kin­der mit son­der­päd­ago­gi­schem För­der­be­darf pro Klas­se auf­zu­neh­men.

Die Aus­nah­me­re­ge­lung für Kin­der mit son­der­päd­ago­gi­schem För­der­be­darf in Abschnitt A Punkt 4 der Hand­rei­chung kann indes­sen eine Abwei­chung von den Grund­sät­zen des Abschnitts B Punkt 3.3 der Hand­rei­chung nicht recht­fer­ti­gen. Sie ist mit den gesetz­li­chen Vor­ga­ben nicht zu ver­ein­ba­ren.

Nach Abschnitt A Punkt 4 hängt die Ent­schei­dung, ob ein Kind in die Wunsch­schu­le auf­ge­nom­men wird, davon ab, ob es son­der­päd­ago­gi­schen För­der­be­darf hat. Die grund­sätz­lich nach den Kri­te­ri­en Här­te­fall, Geschwis­ter­kind und Schul­weg­län­ge ver­lau­fen­de Aus­wahl wird nur inner­halb der Grup­pe der Kin­der mit son­der­päd­ago­gi­schem För­der­be­darf vor­ge­nom­men und die­se Kin­der aus der Aus­wahl im Übri­gen aus­ge­nom­men. Für die Kin­der mit son­der­päd­ago­gi­schem För­der­be­darf wird vor­ab ein Kon­tin­gent von vier Plät­zen je Klas­se vor­ge­hal­ten, die übri­gen Plät­ze wer­den an Kin­der ohne son­der­päd­ago­gi­schen För­der­be­darf ver­ge­ben. Die Vor­ga­be des Abschnitts A Punkt 4 der Hand­rei­chung hat einer­seits zur Fol­ge, dass inner­halb des Kon­tin­gents Kin­der mit son­der­päd­ago­gi­schem För­der­be­darf in die Wunsch­schu­le auf­ge­nom­men wer­den kön­nen, obwohl sie nach den all­ge­mei­nen Kri­te­ri­en Här­te­fall, Geschwis­ter­kind und Schul­weg­län­ge gegen­über Kin­dern ohne son­der­päd­ago­gi­schen För­der­be­darf nach­ran­gig wären. Ande­rer­seits wer­den außer­halb des Kon­tin­gents Kin­der mit son­der­päd­ago­gi­schem För­der­be­darf von einer Auf­nah­me in die Wunsch­schu­le aus­ge­schlos­sen, obwohl sie nach den all­ge­mei­nen Kri­te­ri­en Här­te­fall, Geschwis­ter­kind und Schul­weg­län­ge gegen­über Kin­dern ohne son­der­päd­ago­gi­schen För­der­be­darf vor­ran­gig wären.

Im Gesetz fin­det die geson­der­te Aus­wahl unter den Kin­dern mit son­der­päd­ago­gi­schem För­der­be­darf einer­seits und den Kin­dern ohne son­der­päd­ago­gi­schen För­der­be­darf ande­rer­seits kei­ne Grund­la­ge. Gemäß § 42 Abs. 7 Satz 1 HmbSG ist bei der Anmel­dung der Schü­le­rin­nen und Schü­ler anzu­ge­ben, an wel­cher Schu­le das Kind nach Mög­lich­keit auf­ge­nom­men wer­den soll. Für den Fall erschöpf­ter Kapa­zi­tä­ten sol­len Zweit- und Dritt­wün­sche genannt wer­den. Aus § 42 Abs. 7 Satz 2 HmbSG ergibt sich, dass die Schü­le­rin­nen und Schü­ler an ande­ren Schu­len auf­ge­nom­men wer­den, wenn die Zahl der Anmel­dun­gen für eine Schu­le deren Auf­nah­me­fä­hig­keit über­steigt. Bei der Ver­tei­lung maß­geb­lich sind gemäß § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG neben den geäu­ßer­ten Wün­schen ins­be­son­de­re die Ermög­li­chung alters­an­ge­mes­se­ner Schul­we­ge sowie die gemein­sa­me schu­li­sche Betreu­ung von Geschwis­tern.

Die im Gesetz genann­ten Aus­wahl­kri­te­ri­en ste­hen in kei­nem Rang­ver­hält­nis zuein­an­der. Ein sol­ches ergibt sich weder aus dem Wort­laut noch aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Vor­schrift [7]. Die Aus­ge­stal­tung des Aus­wahl­ver­fah­rens und damit auch die Rei­hen­fol­ge der Aus­wahl ist danach aus­drück­lich Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten zur gleich­mä­ßi­gen Aus­übung des Ermes­sens über­las­sen wor­den [8]. Die Antrags­geg­ne­rin kann mit­hin die im Gesetz genann­ten Aus­wahl­kri­te­ri­en in eine bestimm­te Rei­hen­fol­ge brin­gen, nicht jedoch die Aus­wahl an das nicht im Gesetz genann­te Aus­wahl­kri­te­ri­um des son­der­päd­ago­gi­schen För­der­be­darfs knüp­fen.

Zwar ist es nicht aus­ge­schlos­sen, das im Gesetz eben­falls nicht auf­ge­führ­te Kri­te­ri­um des Här­te­falls unter dem Gesichts­punkt der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit auch gegen­über den gesetz­lich benann­ten Aus­wahl­kri­te­ri­en vor­ran­gig bei der Zuwei­sung zur Wunsch­schu­le zu berück­sich­ti­gen; eine der­ar­ti­ge Berück­sich­ti­gung kommt aber nur aus­nahms­wei­se und nur unter Anle­gung stren­ger Maß­stä­be in Betracht, wenn wegen der beson­de­ren Umstän­de des Ein­zel­falls die Zuwei­sung zu einer ande­ren als der gewünsch­ten Schu­le zu unzu­mut­ba­ren Kon­se­quen­zen für die Betrof­fe­nen füh­ren wür­de [9].

Die Antrags­geg­ne­rin stützt ihre Ver­tei­lungs­pra­xis im Hin­blick auf Kin­der mit son­der­päd­ago­gi­schem För­der­be­darf jedoch nicht auf das Kri­te­ri­um des Här­te­falls, son­dern nimmt die Vor­ab­aus­wahl von Kin­dern mit son­der­päd­ago­gi­schem För­der­be­darf unab­hän­gig davon vor, ob im Ein­zel­fall ein Här­te­fall bejaht wird.

Die­se Abwei­chung von den gesetz­li­chen Aus­wahl­kri­te­ri­en des § 47 Abs. 7 Satz 3 HmbSG kann nicht auf die Bestim­mun­gen über die Inte­gra­ti­on von Schü­le­rin­nen und Schü­lern mit son­der­päd­ago­gi­schem För­der­be­darf und Betreu­ung kran­ker Schü­le­rin­nen und Schü­ler in § 12 HmbSG gestützt wer­den. Die­se Vor­schrift hat aus­weis­lich der Gesetz­ge­bungs­ma­te­ria­li­en einen ande­ren Rege­lungs­ge­halt. Einen Rechts­an­spruch auf den Besuch einer bestimm­ten Schu­le gibt es – wie auch für Kin­der ohne son­der­päd­ago­gi­schen För­der­be­darf – nicht [10]. Wie auch bei Schü­le­rin­nen und Schü­lern ohne son­der­päd­ago­gi­schen För­der­be­darf kann der Wunsch der Sor­ge­be­rech­tig­ten, eine bestimm­te Schu­le zu besu­chen, nicht immer erfüllt wer­den [11]. Nach der Defi­ni­ti­on des § 12 Abs. 2 Satz 1 HmbSG besteht son­der­päd­ago­gi­scher För­der­be­darf bei Schü­le­rin­nen und Schü­lern, die auf­grund einer Behin­de­rung so schwer­wie­gend in ihren Bildungs‑, Ent­wick­lungs- und Lern­mög­lich­kei­ten beein­träch­tigt sind, dass sie im Unter­richt der all­ge­mei­nen Schu­le ohne eine spe­zi­fi­sche fach­li­che Unter­stüt­zung nicht hin­rei­chend geför­dert wer­den kön­nen. Kin­der mit son­der­päd­ago­gi­schem För­der­be­darf haben gemäß § 12 Abs. 1 Sät­ze 1 und 2 HmbSG grund­sätz­lich das Recht, all­ge­mei­ne Schu­len zu besu­chen und wer­den dort gemein­sam mit Schü­le­rin­nen und Schü­lern ohne son­der­päd­ago­gi­schen För­der­be­darf unter­rich­tet und beson­ders geför­dert. Die­se Geset­zes­vor­schrift fin­det auf­grund Art. 2 § 1 Abs. 4 des Vier­zehn­ten Geset­zes zur Ände­rung des Ham­bur­gi­schen Schul­ge­set­zes vom 21.09.2010 [12] jeweils für die Auf­nah­me in die ers­ten und fünf­ten Klas­sen und für den wei­te­ren Bil­dungs­gang der nach die­ser Vor­schrift auf­ge­nom­me­nen Schü­le­rin­nen und Schü­ler Anwen­dung. Die Vor­schrift dient der Umset­zung der völ­ker­recht­li­chen Rege­lung in Art. 24 des Über­ein­kom­mens über die Rech­te von Men­schen mit Behin­de­run­gen vom 13.12.2006 [13], nach der die Ver­trags­staa­ten das Recht von Men­schen mit Behin­de­run­gen auf Bil­dung aner­ken­nen und auf allen Ebe­nen ein Schul­sys­tem gewähr­leis­ten, das in der deut­schen Über­set­zung als "inte­gra­ti­ves Bil­dungs­sys­tem" und in der völ­ker­recht­lich mit­maß­ge­ben­den eng­li­schen Fas­sung als "inclu­si­ve edu­ca­ti­on sys­tem" bezeich­net wird. Die Ein­be­zie­hung von Kin­dern mit son­der­päd­ago­gi­schem För­der­be­darf in das all­ge­mei­ne Schul­sys­tem nach § 12 Abs. 1 Sät­ze 1 und 2 HmbSG ist nicht mit dem Vor­be­halt ver­bun­den, dass bei der Auf­nah­me in eine bestimm­te Schu­le nach § 42 Abs. 7 HmbSG ande­re Kri­te­ri­en zu beach­ten wären als für Kin­der ohne son­der­päd­ago­gi­schen För­der­be­darf.

Nichts ande­res folgt aus § 12 Abs. 4 Satz 5 HmbSG, wonach für Kin­der mit son­der­päd­ago­gi­schem För­der­be­darf bei der Fest­le­gung des Lern­or­tes die Wün­sche der Sor­ge­be­rech­tig­ten zu berück­sich­ti­gen sind. Die Fest­le­gung des Lern­or­tes betrifft die Fra­ge, ob das Kind an einer all­ge­mei­nen Schu­le wie der Stadt­teil­schu­le nach § 15 HmbSG oder dem Gym­na­si­um nach § 17 HmbSG ler­nen soll oder an einer Son­der­schu­le nach § 19 HmbSG mit einem bestimm­ten För­der­schwer­punkt. Auf­grund der Ermäch­ti­gung in § 12 Abs. 7 HmbSG bestimmt § 15 Abs. 1 der Ver­ord­nung zur Aus­bil­dung von Schü­le­rin­nen und Schü­lern mit son­der­päd­ago­gi­schem För­der­be­darf vom 31.10.2012 [14], dass die Regio­na­len Bil­dungs- und Bera­tungs­zen­tren die Sor­ge­be­rech­tig­ten in Abstim­mung mit den all­ge­mei­nen Schu­len und den spe­zi­el­len Son­der­schu­len recht­zei­tig über die für die son­der­päd­ago­gi­sche För­de­rung infra­ge kom­men­den Lern­or­te bera­ten. Gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AO-SF weist die zustän­di­ge Behör­de das Kind unter Berück­sich­ti­gung der von den Sor­ge­be­rech­tig­ten geäu­ßer­ten Wün­sche einer all­ge­mei­nen Schu­le oder eine Son­der­schu­le zu. Nach § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 AO-SF ist bei der Fest­le­gung des Lern­orts ins­be­son­de­re zu berück­sich­ti­gen die Sicher­stel­lung einer hete­ro­ge­nen Zusam­men­set­zung der Schü­ler­schaft in Bezug auf Schü­le­rin­nen und Schü­ler mit und ohne För­der­be­darf im Bereich der son­der­päd­ago­gi­schen För­de­rung. Die­se Ver­ord­nungs­be­stim­mun­gen ermäch­ti­gen nicht dazu, bei der Aus­wahl der Kin­der für eine bestimm­te Schu­le von den in § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG gesetz­lich vor­ge­ge­be­nen Aus­wahl­kri­te­ri­en abzu­wei­chen.

Eine Rechts­grund­la­ge dafür, die Aus­wahl von dem son­der­päd­ago­gi­schen För­der­be­darf des Kin­des abhän­gig zu machen, kann auch nicht Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ent­nom­men wer­den. Nach die­ser Grund­rechts­norm darf nie­mand wegen sei­ner Behin­de­rung benach­tei­ligt wer­den. Damit ist es ver­bo­ten, Men­schen wegen ihrer Behin­de­rung zu benach­tei­li­gen. Die Grund­rechts­norm ver­bie­tet es zwar nicht, Men­schen wegen ihrer Behin­de­rung ins­be­son­de­re im Zuge eines Nach­teils­aus­gleichs zu bevor­zu­gen. Doch ermäch­tigt Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG nicht ohne beson­de­re gesetz­li­che Rege­lung dazu, von all­ge­mei­nen gesetz­li­chen Vor­ga­ben abzu­wei­chen. Der Vor­rang des Geset­zes erfor­dert, dass die voll­zie­hen­de Gewalt nicht gegen das Gesetz han­deln darf. Der aus dem Rechts­staats- und dem Demo­kra­tie­prin­zip (Art.20 Abs. 2, Abs. 3 GG, Art. 3 Abs. 1, Abs. 2 HmbVerf) fol­gen­de Vor­be­halt des Geset­zes ver­pflich­tet dabei den Gesetz­ge­ber, die wesent­li­chen Ent­schei­dun­gen im Schul­we­sen selbst zu tref­fen und nicht der Schul­ver­wal­tung zu über­las­sen [15]. Der Gesetz­ge­ber hat sei­ne Ent­schei­dung über die Aus­wahl­kri­te­ri­en in § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG getrof­fen und kei­ne Dif­fe­ren­zie­rung danach vor­ge­se­hen, ob ein Kind son­der­päd­ago­gi­schen För­der­be­darf hat.

Dar­über hin­aus bie­tet Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG nicht nur kei­ne Grund­la­ge für die Ver­tei­lungs­pra­xis, son­dern steht ihr auch ent­ge­gen. Anhand Abschnitt A Punkt 4 der Hand­rei­chung wer­den Men­schen mit Behin­de­run­gen unter Ver­stoß gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG schlech­ter behan­delt als Men­schen ohne Behin­de­run­gen. Wenn das Kon­tin­gent von vier Kin­dern mit son­der­päd­ago­gi­schem För­der­be­darf je Klas­se erschöpft ist, sind durch Abschnitt A Punkt 4 der Hand­rei­chung alle über die­se Anzahl hin­aus­ge­hen­den Kin­der mit son­der­päd­ago­gi­schem För­der­be­darf vom Besuch der Wunsch­schu­le aus­ge­schlos­sen und dadurch wegen ihrer Behin­de­rung benach­tei­ligt.

Die Antrag­stel­le­rin kann im Hin­blick auf das feh­ler­haf­te Aus­wahl­ver­fah­ren die Zuwei­sung eines Plat­zes an der Erst­wunsch­schu­le bean­spru­chen.

Für die Antrag­stel­le­rin liegt aller­dings kein Här­te­fall vor. Die Antrag­stel­le­rin hat kei­ne Umstän­de glaub­haft gemacht, aus denen sich ergä­be, dass die Zuwei­sung zu einer ande­ren als der gewünsch­ten Schu­le zu unzu­mut­ba­ren Kon­se­quen­zen füh­ren wür­de. Die Kam­mer erkennt an, dass die Situa­ti­on allein­er­zie­hen­der Eltern­tei­le typi­scher­wei­se belas­ten­der ist [16] und für ein Kind geknüpf­te sozia­le Kon­tak­te von gro­ßer Bedeu­tung sind. Gleich­wohl stellt ganz­tä­gi­ger Betreu­ungs­be­darf eines Kin­des wegen der Berufs­tä­tig­keit der allein­er­zie­hen­den Mut­ter kei­nen sel­te­nen Ein­zel­fall dar, dass des­halb zur Ver­mei­dung einer Här­te die Bevor­zu­gung des Kin­des bei der Aus­wahl in Betracht käme [17]. Freund­schaft­li­che Ver­bin­dun­gen der Schü­le­rin­nen und Schü­ler kön­nen bei der Ver­tei­lung der ver­füg­ba­ren Schul­plät­ze kei­ne Berück­sich­ti­gung fin­den [18]. Die­se Fak­to­ren unter­lie­gen einem stän­di­gen Wan­del und sind einer objek­ti­ven Über­prü­fung nur schwer zugäng­lich [19].

Die Antrag­stel­le­rin ist jedoch vor­ran­gig vor den Kin­dern auf den Lis­ten­plät­zen 139 bis 141 zu berück­sich­ti­gen. Sie weist mit 3.542 m einen kür­ze­ren Schul­weg zur A.-Schule auf als die­se Kin­der mit den Schul­we­gen von 3.768 m, 3.953 m und 4.108 m. Weder haben die Kin­der mit den Lis­ten­plät­zen 139 bis 141 im kom­men­den Schul­jahr ein Geschwis­ter­kind an der­sel­ben Schu­le, noch ist für sie ersicht­lich, dass die Vor­aus­set­zun­gen eines Här­te­falls erfüllt sind.

Die Hand­rei­chung hält unter Abschnitt B Punkt 3.4 zutref­fend fest, dass unter den Begriff Här­te­fäl­le auch Schü­le­rin­nen und Schü­ler fal­len kön­nen, deren Sor­ge­be­rech­tig­te nach § 12 HmbSG die Auf­nah­me in eine Regel­schu­le bean­tra­gen. Mit Här­te­fäl­len sind Ein­zel­fäl­le gemeint, in denen aus recht­li­chen Grün­den ange­sichts der beson­de­ren Umstän­de des kon­kre­ten Falls als ein­zi­ge Ent­schei­dung nur die Auf­nah­me des Kin­des in die Wunsch­schu­le in Betracht kommt. Dies kann bei Kin­dern mit son­der­päd­ago­gi­schem För­der­be­darf, zu denen die Kin­der auf den Lis­ten­plät­zen 139 bis 141 gehö­ren, eben­so wie bei Kin­dern ohne son­der­päd­ago­gi­schen För­der­be­darf nur nach Prü­fung des Ein­zel­fal­les fest­ge­stellt wer­den. Die Kam­mer ver­kennt nicht, dass im Ein­zel­fall die Umstän­de, auf denen der son­der­päd­ago­gi­sche För­der­be­darf beruht, zugleich einen Här­te­fall begrün­den kön­nen. Dar­aus folgt aber nicht all­ge­mein, dass für ein Kind mit son­der­päd­ago­gi­schem För­der­be­darf nur die Zuwei­sung einer bestimm­ten Schu­le zumut­bar wäre.

Nach dem Erkennt­nis­stand des Eil­ver­fah­rens sind vor­ran­gig vor der Antrag­stel­le­rin kei­ne ande­ren Kin­der zu berück­sich­ti­gen. Die Erst­wün­sche der nicht berück­sich­tig­ten Kin­der sind bestands­kräf­tig abge­lehnt oder die Kin­der haben einen län­ge­ren Schul­weg als die Antrag­stel­le­rin. Es begeg­net kei­nen Beden­ken, dass die Antrag­stel­le­rin einen Vor­teil dar­aus zieht, ihr Begeh­ren auf Auf­nah­me in die Erst­wunsch­schu­le fort­be­trie­ben zu haben. Ins­be­son­de­re die bei­den Kin­der auf den vor­ran­gi­gen Lis­ten­plät­zen 142 und 143 hat­ten eben­so wie die Antrag­stel­le­rin die Mög­lich­keit, gericht­li­chen Rechts­schutz in Anspruch zu neh­men, haben dar­auf jedoch ver­zich­tet, sie sind wäh­rend des Wider­spruchs­ver­fah­rens ein­ver­nehm­lich einer ande­ren Schu­le zuge­wie­sen wor­den.

Der Auf­nah­me der Antrag­stel­le­rin in eine Ein­gangs­klas­se der A.-Schule steht auch nicht ent­ge­gen, dass gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 HmbSG an Stadt­teil­schu­len in den Jahr­gangs­stu­fen 5 und 6 kei­ne Klas­se grö­ßer sein soll als 23 Schü­le­rin­nen und Schü­ler. Die Kam­mer geht davon aus, dass die Klas­sen­ober­gren­zen an Stadt­teil­schu­len in eng begrenz­ten außer­ge­wöhn­li­chen Aus­nah­me­fäl­len, so wie hier zur Gewäh­rung effek­ti­ven Rechts­schut­zes, über­schrit­ten wer­den kön­nen. Eine sol­che Über­schrei­tung der Klas­sen­ober­gren­zen in außer­ge­wöhn­li­chen Aus­nah­me­fäl­len hat die ober­ge­richt­li­che Recht­spre­chung für den Fall der Grund­schu­len für zuläs­sig erach­tet, obwohl für die­se grund­sätz­lich ein Anspruch der Schü­le­rin­nen und Schü­ler auf Ein­hal­tung der Gren­zen besteht [20].

Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg, Beschluss vom 17. Juli 2013 – 2 E 2737/​13

  1. HmbGVBl. S. 51, HmbSG[]
  2. OVG Ham­burg, Beschluss vom 09.09.2011, 1 Bs 169/​11; Beschluss vom 27.07.2005, 1 Bs 205/​05, Nor­dÖR 2005, 545[]
  3. OVG Ham­burg, Beschluss vom 09.09.2011 und Beschluss vom 27.07.2005 jeweils a.a.O.[]
  4. VG Ham­burg, stän­di­ge Rspr., z.B. Beschluss vom 03.08.2012 – 2 E 1984/​12; Beschluss vom 03.08.2011 – 2 E 1322/​11; Beschluss vom 12.08.2005 – 2 E 2401/​05[]
  5. vgl. BVerwG, Urteil vom 18.09.1984 – 1 A 4/​83; BVerwG, Beschluss vom 01.06.1979 – 6 B 33/​79[]
  6. vgl. OVG Ham­burg, Beschluss vom 08.08.2011, Nor­dÖR 2011, 561; Beschluss vom 22.08.2011 – 1 Bs 157/​11[]
  7. vgl. Bü-Drs.19/3195 S. 18[]
  8. OVG Ham­burg, Beschluss vom 20.09.2011 – 1 Bs 167/​11; Beschluss vom 08.08.2011, Nor­dÖR 2011, 561; Beschluss vom 07.07.2010, 1 Bs 115/​10; VG Ham­burg, Beschluss vom 03.07.2013, 2 E 2232/​13; Beschluss vom 03.08.2012, 2 E 1984/​12[]
  9. OVG Ham­burg, Beschluss vom 22.08.2011 – 1 Bs 157/​11; vgl. VG Ham­burg, Beschluss vom 03.07.2013 – 2 E 2318/​13; Beschluss vom 15.07.2010 – 2 E 1799/​10[]
  10. Bü-Drs.19/3195 S. 15[]
  11. Bü-Drs.19/3195 S. 16[]
  12. HmbGVBl. S. 551, 553[]
  13. BGBl. II 2008 S. 1420[]
  14. HmbGVBl. S. 467, AO-SF[]
  15. OVG Ham­burg, Beschluss vom 10.08.2011 – 1 Bs 154/​11[]
  16. VG Ham­burg, Beschluss vom 07.08.2012 – 2 E 1954/​12[]
  17. OVG Ham­burg, Beschluss vom 22.08.2011 – 1 Bs 157/​11[]
  18. VG Ham­burg, Beschluss vom 06.07.2012 – 2 E 1477/​12[]
  19. VG Ham­burg, Beschluss vom 12.08.2010 – 15 E 1839/​10[]
  20. OVG Ham­burg, Beschluss vom 22.08.2012 – 1 Bs 197/​12[]