BAföG für einen fak­tisch gedul­de­ten Aus­län­der

Ein Aus­län­der hält sich auch dann im Sin­ne des § 8 Abs. 2a BAföG gedul­det im Bun­des­ge­biet auf, wenn die Aus­län­der­be­hör­de es pflicht­wid­rig unter­las­sen hat, ihm eine Dul­dung zu ertei­len. Wur­den einem Aus­län­der pflicht­wid­rig Dul­dun­gen nicht erteilt, so kann die­ser den Nach­weis, sich im Sin­ne des § 8 Abs. 2a BAföG seit min­des­tens vier Jah­ren unun­ter­bro­chen gedul­det im Bun­des­ge­biet auf­ge­hal­ten zu haben, durch eine ent­spre­chen­de Beschei­ni­gung der Aus­län­der­be­hör­de füh­ren.

BAföG für einen fak­tisch gedul­de­ten Aus­län­der

Nach § 8 Abs. 2a BAföG wird gedul­de­ten Aus­län­dern (§ 60a Auf­en­thG) die ihren stän­di­gen Wohn­sitz im Inland haben, Aus­bil­dungs­för­de­rung geleis­tet, wenn sie sich seit min­des­tens vier Jah­ren unun­ter­bro­chen recht­mä­ßig, gestat­tet oder gedul­det im Bun­des­ge­biet auf­hal­ten. Aller­dings ver­stößt die Annah­me, ein Aus­län­der, der ledig­lich „fak­tisch gedul­det” wer­de, hal­te sich nicht im Sin­ne des § 8 Abs. 2a BAföG gedul­det im Bun­des­ge­biet auf, gegen Bun­des­recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

§ 8 Abs. 2a BAföG nimmt § 60a Auf­en­thG auch im Zusam­men­hang mit dem Erfor­der­nis eines vier­jäh­ri­gen gedul­de­ten Auf­ent­halts in Bezug. Nach § 60a Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 Auf­en­thG ist die Abschie­bung eines Aus­län­ders aus­zu­set­zen, solan­ge sie aus tat­säch­li­chen Grün­den unmög­lich ist und ihm kei­ne Auf­ent­halts­er­laub­nis erteilt wird. Die Ertei­lung der Dul­dung bedarf der Schrift­form (§ 77 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG). Über die Aus­set­zung der Abschie­bung ist dem Aus­län­der eine Beschei­ni­gung aus­zu­stel­len (§ 60a Abs. 4 Auf­en­thG). Hier lagen die mate­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen einer Dul­dung vor, weil die Abschie­bung des Klä­gers wegen der Wei­ge­rung der Aus­lands­ver­tre­tung der Rus­si­schen För­de­ra­ti­on, ihm ein Rei­se­do­ku­ment aus­zu­stel­len, tat­säch­lich unmög­lich war. Zwar wur­den dem Klä­ger (schrift­li­che) Dul­dun­gen erst ab dem 26.07.2010 erteilt. Jedoch konn­te er in der Zeit vom 01.04.2008 bis zum 25.07.2010 die Ertei­lung einer Dul­dung bean­spru­chen. Die­ser Zeit­raum ist im Rah­men des § 8 Abs. 2a BAföG als gedul­de­ter Auf­ent­halt zu berück­sich­ti­gen. Ein Aus­län­der hält sich näm­lich auch dann im Sin­ne des § 8 Abs. 2a BAföG gedul­det im Bun­des­ge­biet auf, wenn die Aus­län­der­be­hör­de es pflicht­wid­rig unter­las­sen hat, ihm eine Dul­dung zu ertei­len und er die Vor­aus­set­zun­gen für die Ertei­lung in einer den Anfor­de­run­gen der Mas­sen­ver­wal­tung genü­gen­den Wei­se nach­ge­wie­sen hat.

Die Aus­le­gung der § 8 Abs. 2a BAföG ergibt, dass die Vor­aus­set­zung eines gedul­de­ten Auf­ent­halts auch für einen Zeit­raum erfüllt ist, in dem dem Aus­län­der eine Dul­dung hät­te erteilt wer­den müs­sen.

Der Wort­laut des § 8 Abs. 2a BAföG ist inso­weit offen. Man­gels einer aus­drück­li­chen Bezug­nah­me auf das Schrift­form­erfor­der­nis des § 77 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG lässt er es zu, sei­nen Anwen­dungs­be­reich auch in den Fäl­len als eröff­net anzu­se­hen, in denen der Aus­län­der (ledig­lich) die mate­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen einer Dul­dung erfüllt, ohne dass ihm eine sol­che schrift­lich erteilt wor­den ist. Aus gram­ma­ti­ka­li­scher Sicht kann die Bestim­mung aber auch dahin ver­stan­den wer­den, dass eine schrift­li­che Dul­dung erteilt sein muss.

Rück­schlüs­se auf die Aus­le­gung des § 8 Abs. 2a BAföG las­sen sich auch nicht aus der Inter­pre­ta­ti­on der ent­spre­chen­den Merk­ma­le in der Par­al­lel­norm des § 59 Abs. 2 des Drit­ten Buches Sozi­al­ge­setz­buch – Arbeits­för­de­rung – (Art. 1 des Geset­zes vom 24.03.1997, BGBl I S. 594), geän­dert durch Gesetz vom 20.12 20111, – SGB III – zie­hen. Dies gilt glei­cher­ma­ßen für das sys­te­ma­ti­sche Ver­hält­nis zu § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Auf­en­thG und § 104a Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG. In die­sen Bestim­mun­gen wird ein Anspruch auf eine Auf­ent­halts­er­laub­nis u.a. an einen mehr­jäh­ri­gen gedul­de­ten Auf­ent­halt geknüpft. Soweit dies dahin ver­stan­den wird, dass auch sol­che Zei­ten ein­be­zo­gen wer­den, in denen der Aus­län­der die mate­ri­el­len Dul­dungs­vor­aus­set­zun­gen erfüll­te, ihm hin­ge­gen eine Dul­dung nicht erteilt wur­de, ist dies das Ergeb­nis einer Aus­le­gung jener Bestim­mun­gen2. Die­ses kann nicht zwin­gend auf § 8 Abs. 2a BAföG über­tra­gen wer­den.

Auch die his­to­risch-gene­ti­sche Aus­le­gung des § 8 Abs. 2a BAföG weist nicht zwin­gend dar­auf hin, dass nur Zei­ten zu berück­sich­ti­gen sind, in denen eine förm­li­che Dul­dung erteilt wur­de.

Sinn und Zweck der Bestim­mung gebie­ten es hin­ge­gen, auch sol­che Zeit­räu­me in Ansatz zu brin­gen, in denen dem Aus­län­der von der Aus­län­der­be­hör­de pflicht­wid­rig eine Dul­dung nicht erteilt wur­de. Der all­ge­mei­ne Zweck der Bestim­mung liegt dar­in, auch jun­gen gedul­de­ten Aus­län­dern den Zugang zur Aus­bil­dung durch finan­zi­el­le Siche­rung ihres Lebens­un­ter­halts zu erleich­tern3. Im Rah­men die­ser Zweck­set­zung kommt dem Erfor­der­nis eines gedul­de­ten Auf­ent­halts seit min­des­tens vier Jah­ren vor­nehm­lich die Funk­ti­on zu, in ver­wal­tungs­prak­ti­ka­bler Wei­se sicher­zu­stel­len, dass sich der Aus­län­der in dem genann­ten Zeit­raum im Bun­des­ge­biet auf­ge­hal­ten hat und er nicht „unter­ge­taucht” war oder sich in ande­rer Wei­se dem aus­län­der­recht­li­chen Ver­fah­ren ent­zo­gen hat. Der Zweck des § 8 Abs. 2a BAföG darf nicht dadurch unter­lau­fen wer­den, dass die Aus­län­der­be­hör­de bei Vor­lie­gen der mate­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen des § 60a Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG pflicht­wid­rig die Ertei­lung einer das Schrift­form­erfor­der­nis wah­ren­den Dul­dung unter­lässt. Ande­ren­falls hät­te sie es ent­ge­gen dem vom Gesetz­ge­ber ver­folg­ten Zweck des § 8 Abs. 2a BAföG in der Hand, durch pflicht­wid­ri­ges Unter­las­sen einer Amts­hand­lung die Erfül­lung der För­de­rungs­vor­aus­set­zun­gen zu ver­ei­teln. Des­halb ist § 8 Abs. 2a BAföG dahin aus­zu­le­gen, dass er auch dann einen Anspruch auf Aus­bil­dungs­för­de­rung ver­leiht, wenn die Aus­län­der­be­hör­de von einer (schrift­li­chen) Dul­dung abge­se­hen hat, obwohl sie eine sol­che hät­te ertei­len müs­sen. Sind die mate­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen einer Aus­set­zung der Abschie­bung gege­ben, hat der Aus­län­der einen Anspruch auf Ertei­lung einer förm­li­chen Dul­dung. Eine still­schwei­gen­de – „fak­ti­sche” – Aus­set­zung der Abschie­bung anstel­le der förm­li­chen Dul­dung sieht das Auf­ent­halts­ge­setz nicht vor4.

Die Fest­stel­lungs­last für das Bestehen eines seit min­des­tens vier Jah­ren unun­ter­bro­che­nen gedul­de­ten Auf­ent­halts im Bun­des­ge­biet trägt der Aus­län­der. Den Dar­le­gungs­an­for­de­run­gen in einem Ver­fah­ren der Mas­sen­ver­wal­tung genügt er in der Regel durch die Vor­la­ge aus­län­der­recht­li­cher Doku­men­te oder Beschei­ni­gun­gen5.

Eine dem Gebot der Prak­ti­ka­bi­li­tät im Geset­zes­voll­zug ent­spre­chen­de Nach­weis­füh­rung wird in den Fäl­len der förm­li­chen Dul­dung durch die Vor­la­ge der gemäß § 60a Abs. 4 Auf­en­thG zu erstel­len­den Dul­dungs­be­schei­ni­gung ermög­licht (Nr. 8.2a.1 der All­ge­mei­nen Ver­wal­tungs­vor­schrift zum Bun­des­aus­bil­dungs­för­de­rungs­ge­setz vom 15.10.19916; Fischer, in: Rothe/​Blanke; BAföG, 5. Aufl., Stand: April 2012, § 8 Rn. 53)). Wur­den einem Aus­län­der pflicht­wid­rig Dul­dun­gen nicht erteilt, so kann der in Rede ste­hen­de Nach­weis ins­be­son­de­re durch eine ent­spre­chen­de Beschei­ni­gung der Aus­län­der­be­hör­de geführt wer­den.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 25. März 2014 – 5 C 13.2013 -

  1. BGBl I S. 2854
  2. vgl. Burr, in: Gemein­schafts­kom­men­tar zum Auf­ent­halts­ge­setz – GK-Auf­en­thG, Stand: Janu­ar 2014, § 25a Auf­en­thG Rn. 4, und Fun­ke-Kai­ser, in: GK-Auf­en­thG, a.a.O., § 104a Auf­en­thG Rn. 15, jeweils m.w.N.; Hail­bron­ner, Aus­län­der­recht, Stand: Sep­tem­ber 2013, § 25a Rn. 2 und § 104a Auf­en­thG Rn. 7
  3. vgl. BT-Drs. 16/​10914 S. 7 f. und 9; BTPlen­prot 16/​187, Ste­no­gra­fi­scher Bericht S.20175 C und 20176 A
  4. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 25.09.1997 – 1 C 3.97, BVerw­GE 105, 232, 236 = Buch­holz 402.240 § 55 Aus­lG Nr. 2 S. 5 f.; und vom 21.03.2000 – 1 C 23.99, BVerw­GE 111, 62, 65 = Buch­holz 402.240 § 55 Aus­lG Nr. 7 S. 3; BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 06.03.2003 – 2 BvR 397/​02, NVwZ 2003, 1250, 1251
  5. vgl. BT-Drs. 16/​5172 S.19 zu § 8 Abs. 2 BAföG‑E
  6. GMBl S. 770), zuletzt geän­dert durch Ver­ord­nung vom 29.10.2013 ((GMBl S. 1094