Aus­fer­ti­gung lan­des­recht­li­cher Rechts­ver­ord­nun­gen

Das bun­des­ver­fas­sungs­recht­li­che Rechts­staats­prin­zip gibt zwar nicht vor, wel­che Anfor­de­run­gen im Ein­zel­nen an eine Aus­fer­ti­gung von lan­des­recht­li­chen Rechts­nor­men zu stel­len sind, son­dern über­lässt die Kon­kre­ti­sie­rung durch Regeln über Art, Inhalt und Umfang der Aus­fer­ti­gung grund­sätz­lich dem jewei­li­gen Lan­des­recht. Es "wacht" aber dar­über, ob das Lan­des­recht über­haupt eine ange­mes­se­ne Kon­trol­le der Authen­ti­zi­tät der Norm vor­sieht bzw. ermög­licht. Inso­weit for­dert das bun­des­ver­fas­sungs­recht­li­che Rechts­staats­prin­zip, dass im Rah­men der Aus­fer­ti­gung geprüft wird, ob die zu ver­kün­den­de Fas­sung der Norm mit der vom Norm­ge­ber beschlos­se­nen Fas­sung der Norm über­ein­stimmt, und dass anhand einer Beur­kun­dung zumin­dest des Prü­fungs­vor­gangs erkenn­bar ist, dass der Norm­ge­ber die ihm oblie­gen­de Prü­fung vor­ge­nom­men hat.

Aus­fer­ti­gung lan­des­recht­li­cher Rechts­ver­ord­nun­gen

Nach stän­di­ger höchst­rich­ter­li­cher und ober­ge­richt­li­cher Recht­spre­chung, die im rechts­wis­sen­schaft­li­chen Schrift­tum geteilt wird, gebie­tet es das bun­des­ver­fas­sungs­recht­lich in Art.20 Abs. 3 GG ver­an­ker­te Rechts­staats­prin­zip, dass Rechts­nor­men aus­ge­fer­tigt wer­den 1.

Auf Ebe­ne des Bun­des trifft das Grund­ge­setz selbst in Art. 82 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG eine Rege­lung bezüg­lich der Aus­fer­ti­gung von Geset­zen und Rechts­ver­ord­nun­gen. Auf Ebe­ne der Län­der fin­den sich in den jewei­li­gen Lan­des­ver­fas­sun­gen über­wie­gend ent­spre­chen­de Rege­lun­gen. Aber auch soweit weder lan­des­ver­fas­sungs­recht­lich noch ein­fach­ge­setz­lich eine Aus­fer­ti­gung von Rechts­nor­men vor­ge­se­hen ist, ist sie als rechts­staat­li­ches Gül­tig­keits­er­for­der­nis bun­des­ver­fas­sungs­recht­lich grund­sätz­lich gebo­ten 2. Inso­weit wirkt das bun­des­ver­fas­sungs­recht­li­che Rechts­staats­ge­bot über das Homo­ge­ni­täts­ge­bot in Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG unmit­tel­bar in den Rechts­raum der Län­der hin­ein 3.

Aller­dings ent­hält das bun­des­ver­fas­sungs­recht­li­che Rechts­staats­prin­zip kei­ne in allen Ein­zel­hei­ten bestimm­ten Gebo­te und Ver­bo­te, son­dern bedarf der Kon­kre­ti­sie­rung je nach den sach­li­chen Gege­ben­hei­ten durch die ver­fas­sungs­recht­lich zustän­di­gen Orga­ne 4. Dem­entspre­chend gibt es selbst nicht vor, wel­che Anfor­de­run­gen im Ein­zel­nen an eine Aus­fer­ti­gung zu stel­len sind 5. Viel­mehr lässt es – auch hin­sicht­lich des jewei­li­gen Norm­ty­pus – inso­weit Unter­schie­de zu 6 und über­lässt die Kon­kre­ti­sie­rung durch Regeln über Art, Inhalt und Umfang der Aus­fer­ti­gung – soweit es lan­des­recht­li­che Rechts­nor­men betrifft – grund­sätz­lich dem jewei­li­gen Lan­des­recht 7. Bei die­ser Kon­kre­ti­sie­rung müs­sen jedoch wie­der­um fun­da­men­ta­le Ele­men­te des Rechts­staats und die Rechts­staat­lich­keit im Gan­zen gewahrt blei­ben 4, d.h. die lan­des­spe­zi­fi­sche Kon­kre­ti­sie­rung hat den rechts­staat­li­chen Min­dest­an­for­de­run­gen an eine Aus­fer­ti­gung in der Sache zu genü­gen. Die­se bestehen nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts dar­in, dass durch die Aus­fer­ti­gung sicher­ge­stellt sein muss, dass eine Rechts­norm nicht mit einem ande­ren als dem vom Norm­ge­ber gewoll­ten Inhalt erlas­sen wird 8, d.h. dass die Iden­ti­tät der anzu­wen­den­den Norm und ihres Inhalts mit dem vom Norm­ge­ber Beschlos­se­nen ("Iden­ti­täts­funk­ti­on", "Beur­kun­dungs- und Gewähr­leis­tungs­funk­ti­on" der Aus­fer­ti­gung) gewähr­leis­tet ist 9. Wie die­se Gewähr­leis­tung erfolgt, bleibt grund­sätz­lich dem Lan­des­recht vor­be­hal­ten. Dies bedeu­tet zwar, dass der Lan­des­ge­setz­ge­ber ver­schie­de­ne Mög­lich­kei­ten zur Aus­ge­stal­tung der Aus­fer­ti­gung von lan­des­recht­li­chen Rechts­nor­men hat, nicht aber, dass er auch eine Ver­fah­rens­wei­se wäh­len könn­te, mit der die rechts­staat­li­che Funk­ti­on der Aus­fer­ti­gung nicht erfüllt wird. Inso­fern "wacht" Bun­des­recht dar­über, ob das Lan­des­recht über­haupt eine ange­mes­se­ne Kon­trol­le der Authen­ti­zi­tät der Norm vor­sieht bzw. ermög­licht 10.

Das ham­bur­gi­sche Lan­des­recht ent­hält kei­ne das bun­des­ver­fas­sungs­recht­li­che Rechts­staats­prin­zip kon­kre­ti­sie­ren­den Vor­schrif­ten über die Aus­fer­ti­gung von Rechts­ver­ord­nun­gen. Die Lan­des­ver­fas­sung for­dert in Art. 52 Abs. 1 Satz 1 HV ledig­lich die Aus­fer­ti­gung von for­mel­len, d.h. von der Bür­ger­schaft beschlos­se­nen Geset­zen durch den Senat 11, ohne aller­dings auch inso­weit nähe­re Vor­ga­ben zur Art und Wei­se bzw. Durch­füh­rung der Aus­fer­ti­gung zu tref­fen. Arti­kel 53 HV als spe­zi­fi­sche Rege­lung für Rechts­ver­ord­nun­gen trifft kei­ne Aus­sa­ge zu einer Aus­fer­ti­gung 12. Auch auf ein­fach­ge­setz­li­cher Ebe­ne sieht das ham­bur­gi­sche Lan­des­recht Rege­lun­gen über die Aus­fer­ti­gung von Rechts­ver­ord­nun­gen nicht vor, ins­be­son­de­re erfasst das Ham­bur­gi­sche Gesetz über die Ver­kün­dung von Rechts­ver­ord­nun­gen vom 28.03.1955 13 die der Ver­kün­dung not­wen­dig vor­ge­la­ger­te Fra­ge der Aus­fer­ti­gung nicht. Schließ­lich las­sen sich spe­zi­fisch die Aus­fer­ti­gung von Rechts­nor­men betref­fen­de Rege­lun­gen auch nicht der Geschäfts­ord­nung des Senats der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg ent­neh­men, und zwar weder der aktu­el­len Fas­sung vom 29.11.2011 14, noch den drei frü­he­ren Fas­sun­gen seit 1979 15 ein­schließ­lich ihrer jewei­li­gen spä­te­ren Ände­run­gen.

Ob vor die­sem Hin­ter­grund dem Rechts­staats­prin­zip über­haupt dadurch hin­rei­chend Rech­nung getra­gen wer­den kann, dass sich nach dem obi­gen Befund das von der Beklag­ten ent­spre­chend ihrer Dar­stel­lung prak­ti­zier­te Ver­fah­ren bezüg­lich einer Aus­fer­ti­gung ins­be­son­de­re unter­ge­setz­li­cher Rechts­nor­men wei­test­ge­hend allein auf eine unge­schrie­be­ne – wenn­gleich lang­jäh­ri­ge – Übung stützt, oder ob es das Rechts­staats­prin­zip inso­weit erfor­dert, dass der Lan­des­ge­setz­ge­ber den ihm über­las­se­nen Kon­kre­ti­sie­rungs­spiel­raum durch Schaf­fung all­ge­mei­ner, das Ver­fah­ren der Aus­fer­ti­gung ord­nen­der und ihre Zie­le sichern­der Rege­lun­gen lan­des­recht­lich aus­füllt, kann hier dahin­ge­stellt blei­ben. Denn das von der Beklag­ten bezüg­lich der Fest­le­gungs­ver­ord­nung durch­ge­führ­te Norm­set­zungs­ver­fah­ren erfüllt in tat­säch­li­cher Hin­sicht nicht die bun­des­ver­fas­sungs­recht­li­chen Min­dest­an­for­de­run­gen an eine Aus­fer­ti­gung.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts gibt das Bun­des­recht, abge­lei­tet aus der Beur­kun­dungs- und Gewähr­leis­tungs­funk­ti­on der Aus­fer­ti­gung, in tat­säch­li­cher Hin­sicht vor, dass im Rah­men der Aus­fer­ti­gung geprüft wer­den muss, ob die zu ver­kün­den­de Fas­sung der Norm mit der vom Norm­ge­ber beschlos­se­nen Fas­sung der Norm über­ein­stimmt, und dass erkenn­bar sein muss, dass der Norm­ge­ber die ihm oblie­gen­de Prü­fung vor­ge­nom­men hat 16. Letz­te­res erfor­dert – wie auch der vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in stän­di­ger Recht­spre­chung ver­wen­de­te Begriff "Beur­kun­dungs­funk­ti­on" deut­lich macht – eine Beur­kun­dung zumin­dest des Prü­fungs­vor­gangs. Dass eine sol­che Beur­kun­dung gebo­ten ist, setzt das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in sei­nem Urteil vom 01.07.2010 17 den­knot­wen­dig vor­aus, wenn es dort aus­führt, dass das Bun­des­recht "zu Art und Wei­se" der Prü­fung und ihrer Beur­kun­dung kei­ne Vor­ga­ben mache. Beur­kun­dung bedeu­tet inso­weit die Errich­tung einer Urkun­de durch eine Urkund­s­per­son. Dass blo­ße Her­stel­len einer gedruck­ten oder sonst ver­schrift­lich­ten Fas­sung des Normin­halts genügt hier­für nicht 18.

Es spricht vie­les dafür, das Erfor­der­nis der Beur­kun­dung auch auf den zu ver­kün­den­den Normin­halt – so, wie er nach ent­spre­chen­der Prü­fung mit dem Wil­len des Norm­ge­bers über­ein­stim­men soll – zu bezie­hen 19. Denn das bun­des­recht­li­che Aus­fer­ti­gungs­ge­bot ver­langt, dass der vom Norm­ge­ber beschlos­se­ne Inhalt einer Norm zwei­fels­frei fest­stell­bar sein muss 20. Dies dürf­te ins­be­son­de­re dann nur durch eine urkund­li­che Fixie­rung des tat­säch­lich beschlos­se­nen Normin­halts gewähr­leis­tet sein, wenn – wie im vor­lie­gen­den Fall bezüg­lich der Fest­le­gungs­ver­ord­nung – sich der Beschluss des Norm­ge­bers unter ande­rem auf den Text einer Druck­sa­che bezieht, deren Inhalt im Hin­blick auf die Exis­tenz von Ände­rungs­fas­sun­gen mit iden­ti­scher Kenn­zeich­nung nicht ein­deu­tig fest­steht, und auch nicht ander­wei­tig zwei­fels­frei doku­men­tiert ist, mit wel­chem Inhalt dem Norm­ge­ber die in Bezug genom­me­ne Druck­sa­che bei Beschluss­fas­sung vor­lag. Ohne­hin erscheint eine ange­mes­se­ne Kon­trol­le und Gewähr­leis­tung der Iden­ti­tät von zu ver­kün­den­der Rechts­norm und dem Wil­len des Norm­ge­bers erst dann mög­lich, wenn die­ser Wil­le inhalt­lich wahr­nehm­bar gemacht und ent­we­der vom Norm­ge­ber selbst oder einer von ihm hier­zu beru­fe­nen Stel­le bzw. Per­son als sol­cher ver­bind­lich fest­ge­legt wur­de 21. Letzt­lich bedarf die Fra­ge, ob für eine den bun­des­ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen genü­gen­de Aus­fer­ti­gung eine ein­heit­li­che Urkun­de des Norm­tex­tes zu for­dern ist, hier im vor­lie­gen­den Fall jedoch kei­ner Ent­schei­dung, weil im vor­lie­gen­den Fall bereits die enge­ren, der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts gesi­chert zu ent­neh­men­den Min­dest­vor­aus­set­zun­gen, näm­lich eine Beur­kun­dung des Prü­fungs­vor­gangs, nicht erfüllt sind.

Eine im oben genann­ten Sin­ne hin­rei­chen­de Beur­kun­dung eines Prü­fungs­vor­gangs ist nicht erfolgt. Aller­dings ist nach dem Vor­trag der Beklag­ten zu ihrer Aus­fer­ti­gungs­pra­xis von Rechts­ver­ord­nun­gen des Senats im All­ge­mei­nen sowie zum Norm­set­zungs­ver­fah­ren der Fest­le­gungs­ver­ord­nung im Kon­kre­ten unklar geblie­ben, durch wel­chen tat­säch­li­chen Vor­gang vor­lie­gend ihrer Ansicht nach eine den rechts­staat­li­chen Min­dest­an­for­de­run­gen genü­gen­de Aus­fer­ti­gung erfolgt sein soll. Die Beklag­te bezieht sich zum einen auf den Beschluss des Senats selbst, mit dem "die Aus­fer­ti­gungs­wir­kung der Bestim­mung des Inhalts einer Rechts­ver­ord­nung" zusam­men­fal­le, was sei­nen for­ma­len Aus­druck in der Schluss­for­mel "Gege­ben in der Ver­samm­lung des Senats" fin­de. Ande­rer­seits führt die Beklag­te aus, dass die­se Schluss­for­mel "erst­mals" durch einen Mit­ar­bei­ter der Geschäfts­stel­le des Senats am Ende des für den Ver­kün­dungs­auf­trag gefer­tig­ten Tex­tes ange­fügt wer­de, womit die für die Nie­der­schrift zustän­di­ge Senats­kanz­lei die­sen Text als den in der Sit­zung des Senats beschlos­se­nen Text kenn­zeich­ne. Schließ­lich stellt die Beklag­te auch auf die Nie­der­schrift über die Senats­sit­zung ab, wel­che den Senats­be­schluss beglau­bi­ge und zuläs­si­ger­wei­se nicht von einem Mit­glied des Senats oder einem Staats­rat, son­dern von einem Mit­ar­bei­ter der Senats­kanz­lei unter­zeich­net sei. Eine genaue Abgren­zung der Hand­lun­gen bzw. Ver­fah­rens­schrit­te durch das Gericht ist hier indes ent­behr­lich, weil weder die Beschluss­fas­sung des Senats, noch der Aus­zug aus der Nie­der­schrift über die Senats­sit­zung vom 06.04.1982, noch der von der Behör­de vor­ge­leg­te Text mit der Schluss­for­mel "Gege­ben in der Ver­samm­lung des Senats, Ham­burg, den 6.04.1982" geeig­net ist, die erfor­der­li­che Prü­fung, ob die zu ver­kün­den­de Fas­sung der Fest­le­gungs­ver­ord­nung mit der vom Senat beschlos­se­nen Fas­sung über­ein­stimmt, zu beur­kun­den.

Der Senats­be­schluss als sol­cher stellt bereits kei­ne Urkun­de dar. Viel­mehr han­delt es sich um einen Wil­lens­akt, des­sen Inhalt erst einer Ver­kör­pe­rung bzw. Wahr­nehm­bar­ma­chung bedarf 22. Unab­hän­gig davon kann der Senats­be­schluss schon in zeit­li­cher Hin­sicht kei­ne Erklä­rung dahin­ge­hend ent­hal­ten, dass der Senat selbst eine Prü­fung hin­sicht­lich der Über­ein­stim­mung sei­nes Wil­lens mit der erst spä­ter her­ge­stell­ten und als Grund­la­ge für die Ver­kün­dung die­nen­den Text­fas­sung vor­ge­nom­men habe.

Die erfor­der­li­che Beur­kun­dung ist auch nicht in dem Aus­zug aus der Nie­der­schrift über die Senats­sit­zung ent­hal­ten. Zwar dürf­te die­sem Aus­zug Urkund­s­qua­li­tät zukom­men, da er von einem Mit­ar­bei­ter der Senats­kanz­lei als Pro­to­koll­füh­rer des Senats hand­schrift­lich unter­zeich­net ist. Ihm lässt sich aber inhalt­lich nicht ent­neh­men, dass eine Prü­fung der Iden­ti­tät zwi­schen dem Wil­len des Senats als Norm­ge­ber und dem Inhalt der zu ver­öf­fent­li­chen­den Ver­ord­nung bereits im Rah­men des inso­weit pro­to­kol­lier­ten Teils der Senats­sit­zung vor­ge­nom­men wur­de. Dage­gen spricht auch, dass nach dem Vor­trag der Beklag­ten der für die Ver­öf­fent­li­chung maß­geb­li­che Norm­text erst nach der Beschluss­fas­sung des Senats, mit des­sen Pro­to­kol­lie­rung der Aus­zug aus der Sit­zungs­nie­der­schrift endet, durch Fer­ti­gung des Tex­tes für den Ver­kün­dungs­auf­trag her­ge­stellt wird. Selbst wenn man gleich­wohl dem Aus­zug aus der Nie­der­schrift nicht ledig­lich eine Beur­kun­dung der Tat­sa­che der Beschluss­fas­sung, son­dern auch des Inhalts des spä­ter zu ver­öf­fent­li­chen­den Norm­tex­tes ent­neh­men woll­te, wür­de es hier an der erfor­der­li­chen Gewährs­über­nah­me für die Ver­bind­lich­keit des Norm­tex­tes, wie sie das Rechts­staats­prin­zip mit dem Beur­kun­dungs­er­for­der­nis ver­folgt, feh­len. Denn nach § 19 Abs. 2 Satz 1 der Geschäfts­ord­nung des Senats in der zum Zeit­punkt der Beschluss­fas­sung des Senats am 6.04.1982 gel­ten­den Fas­sung vom 13.11.1979 23, dem § 21 Abs. 2 Satz 1 der Geschäfts­ord­nung des Senats in der aktu­el­len Fas­sung vom 23.12.2011 ent­spricht, stellt die von dem Pro­to­koll­füh­rer gefer­tig­te Nie­der­schrift ledig­lich einen Ent­wurf dar, so dass der Pro­to­koll­füh­rer mit sei­ner Unter­schrift gera­de kei­ne auf eine end­gül­ti­ge Ver­bind­lich­keit zie­len­de Erklä­rung abge­ben kann.

Schließ­lich erfüllt auch der vor­ge­leg­te Text, wel­cher am Ende die For­mu­lie­rung "Gege­ben in der Ver­samm­lung des Senats, Ham­burg, den 6.04.1982" ent­hält, nicht die Vor­aus­set­zung einer Beur­kun­dung der erfor­der­li­chen Iden­ti­täts­prü­fung. Zwar mag in der Zusam­men­stel­lung eines Ver­ord­nungs­tex­tes auf Grund­la­ge einer vom Senat beschlos­se­nen Druck­sa­che ein­schließ­lich etwai­ger mit­be­schlos­se­ner Ände­run­gen unter Bei­fü­gung der Schluss­for­mel grund­sätz­lich die Erklä­rung zu sehen sein, dass der vor­ste­hen­de Text auf eine Über­ein­stim­mung mit dem Norm­set­zungs­wil­len des Senats geprüft wur­de und die­sem Norm­set­zungs­wil­len auch wie­der­gibt. Die drei Blät­ter, auf denen sich Text und Schluss­for­mel befin­den, stel­len jedoch man­gels Unter­schrift kei­ne Urkun­de dar. Sie sind in die­ser Form – zumal sie sonst kei­ne Anhalts­punk­te ent­hal­ten, wer zu wel­chem Zeit­punkt die Zusam­men­stel­lung und Prü­fung vor­ge­nom­men hat – nicht geeig­net, die Vor­nah­me der erfor­der­li­chen Prü­fung zu bezeu­gen. Der Unter­schrift auf dem Über­sen­dungs- bzw. Ver­kün­dungs­auf­trags­schrei­ben vom 08.04.1982 wie­der­um kann wegen der Beschrän­kung der Aus­sa­ge des unter­schrie­be­nen Tex­tes auf den Ver­kün­dungs­auf­trag nicht die Erklä­rung zuge­ord­net wer­den, dass die Gewähr für die Über­ein­stim­mung zwi­schen dem Inhalt des Senats­be­schlus­ses und dem bei­gefüg­ten Ver­ord­nungs­text über­nom­men wer­den soll. Grün­de, aus denen her­aus die Beklag­te an einer Unter­zeich­nung des mit der Schluss­for­mel ver­se­he­nen Tex­tes zumin­dest durch einen hier­zu ermäch­tig­ten (und nach dem Ver­fah­rens­ab­lauf auch über die nöti­gen Infor­ma­tio­nen ver­fü­gen­den) Mit­ar­bei­ter der Senats­kanz­lei – wie etwa den Pro­to­koll­füh­rer – hät­te gehin­dert sein kön­nen, sind im Übri­gen nicht ersicht­lich und von der Beklag­ten auch nicht vor­ge­tra­gen wor­den.

Der dar­ge­leg­te Aus­fer­ti­gungs­man­gel führt zur Unwirk­sam­keit der Fest­le­gungs­ver­ord­nung, denn eine dem bun­des­ver­fas­sungs­recht­lich Rechts­staats­prin­zip genü­gen­de Aus­fer­ti­gung ist Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung einer Norm 24. Der zur Unwirk­sam­keit füh­ren­de Man­gel ist auch weder unbe­acht­lich noch nach­träg­lich geheilt wor­den.

Der Aus­fer­ti­gungs­man­gel fällt nicht in den Kata­log der­je­ni­gen Feh­ler, wel­che nach Maß­ga­be der §§ 214, 215 Bau­GB – in der hier gemäß § 233 Abs. 2 Satz 1 Bau­GB auch auf die Fest­le­gungs­ver­ord­nung anwend­ba­ren aktu­el­len Fas­sung 25 – unbe­acht­lich sein kön­nen. Viel­mehr han­delt es sich um einen sons­ti­gen Ver­fah­rens- und Form­feh­ler nach Lan­des­recht 26. Eine Unbe­acht­lich­keit ergibt sich auch nicht aus der Vor­schrift des § 233 Abs. 2 Satz 2 Bau­GB, wonach Feh­ler, die auf der Grund­la­ge bis­he­ri­ger Fas­sun­gen des Bau­GB unbe­acht­lich waren, wei­ter­hin unbe­acht­lich blei­ben. Denn auch die Unbe­acht­lich­keits­vor­schrif­ten des § 155a BBauG, auf den § 86 Abs. 1 Satz 1 StBauFG für die nach die­sem Gesetz erlas­se­nen Sat­zun­gen – bzw. die an ihrer Stel­le nach ham­bur­gi­schen Lan­des­recht zuläs­si­gen Rechts­ver­ord­nun­gen – ver­wies, erfass­ten einen Aus­fer­ti­gungs­man­gel nicht.

Der Aus­fer­ti­gungs­man­gel wur­de schließ­lich auch nicht nach­träg­lich geheilt. Eine sol­che Hei­lung ist zwar durch Nach­ho­lung der Aus­fer­ti­gung und Neu­ver­kün­dung der Rechts­norm grund­sätz­lich mög­lich 27. Auch kann auf Grund­la­ge von § 214 Abs. 4 Bau­GB eine Sanie­rungs­ver­ord­nung rück­wir­kend in Kraft gesetzt wer­den 28. Von bei­den Mög­lich­kei­ten hat die Han­se­stadt Ham­burg vor­lie­gend aber kei­nen Gebrauch gemacht.

Das Gericht ist befugt, die Unwirk­sam­keit der Ver­ord­nung selbst (inzi­dent) fest­zu­stel­len und der Ent­schei­dung des vor­lie­gen­den Rechts­streits zu Grun­de zu legen. Da es um die Anwend­bar­keit von Nor­men unter­halb eines Par­la­ments­ge­set­zes geht, bedarf es kei­ner Vor­la­ge an das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt gemäß Art. 100 Abs. 1 GG. Es besteht auch kei­ne Pflicht zur Vor­la­ge an das Ham­bur­gi­schen Ver­fas­sungs­ge­richt gemäß Art. 64 Abs. 2 HV, weil die man­geln­de Aus­fer­ti­gung der Ver­ord­nung sich nicht im Sin­ne von Art. 64 Abs. 2 Satz 1 HV als Ver­stoß gegen "die­se Ver­fas­sung", d.h. die Ver­fas­sung der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg dar­stellt, son­dern als Ver­stoß gegen das – über das Homo­ge­ni­täts­ge­bot in Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG in den Rechts­raum des ham­bur­gi­schen Lan­des­rechts hin­ein­wir­ken­den – bun­des­ver­fas­sungs­recht­li­che Rechts­staats­ge­bot. Glei­ches ergä­be sich, folg­te man der Ansicht des Han­sea­ti­schen Ober­lan­des­ge­richts Ham­burg in sei­nem Urteil vom 20.03.1964 29 und hiel­te die Aus­fer­ti­gung für einen Aspekt der ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­kün­dung im Sin­ne von Art. 64 Abs. 1 HV.

Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg, Urteil vom 25. April 2013 – 7 K 2974/​09

  1. vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.12.2011 – 8 B 72/​11; Urteil vom 1.07.2010 – 4 C 4/​08, BVerw­GE 137, 247; Urteil vom 5.02.2009 – 7 CN 1/​08, Buch­holz 406.400 § 23 BNatSchG 2002 Nr. 1; Beschluss vom 25.07.2000 – 6 B 38/​00, Buch­holz 421.0 Prü­fungs­we­sen Nr. 399; Beschluss vom 21.01.1998- 4 NB 3/​97, Buch­holz 406.12 § 1 BauN­VO Nr. 24; Beschluss vom 9.05.1996 – 4 B 60/​96, Buch­holz 406.11 § 12 Bau­GB Nr. 21; Beschluss vom 16.05.1991- 4 NB 26/​90, BVerw­GE 88, 204; Beschluss vom 24.05.1989 – 4 NB 10.89, Buch­holz 406.11 § 215 Bau­GB Nr. 1; vgl. auch Urteil vom 16.12.1993 – 4 C 22/​92, Buch­holz 406.11 § 29 Bau­GB Nr. 52; Sächs. OVG, Urteil vom 1.07.2011 – 1 C 25/​08, NuR 2012, 58; Urteil vom 13.03.2008 – 1 D 6/​07, BRS 73 Nr. 24; OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Urteil vom 12.11.2008 – OVG 9 A 3.08; Urteil vom 25.10.2007 – OVG 10 A 2.06; Hess. VGH, Urteil vom 12.05.2011 – 4 C 308/​10.N, BauR 2011, 1861; OVG Rhein­land-Pfalz, Urteil vom 29.11.1989 – 10 C 18/​89, BRS 49 Nr.20; OVG Lüne­burg, Urteil vom 10.03.2005 – 8 KN 41/​02 – NdsVBl.2005, 266; OVG Sach­sen-Anhalt, Urteil vom 24.11.2010 – 4 K 368/​08; VGH Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 9.02.2009 – 3 S 2290/​07, VBlBW 2009, 466; Urteil vom 19.09.2006 – 8 S 1989/​05, VBlBW 2007, 303, m.w.N.; BayVGH, Beschluss vom 23.09.2010 – 14 CS 10.1780; Urteil vom 16.03.1990, 23 B 88.00567 – BayVBl.1991, 23; OVG NRW, Urteil vom 15.02.2012 – 10 D 46/​10.NE; OVG Saar­land, Urteil vom 10.03.2003, 1 N 3/​03, BRS 66 Nr. 46; OVG Schles­wig-Hol­stein, Urteil vom 7.02.2011 – 4 KN 1/​10, Nor­dÖR 2011, 414; vgl. auch VerfGH Sach­sen, Urteil vom 19.04.2011 – Vf. 74-II-10, NVwZ 2011, 936; Möstl, in: Lindner/​Möstl/​Wolff, Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ernKom­men­tar, 2009, Art. 76 Rn. 3; Neu­mann, Die Ver­fas­sung der Frei­en Han­se­stadt Bre­men – Kom­men­tar, 1996, Art. 124 Rn. 7; Sachs, in: Sachs, Grund­ge­setz – Kom­men­tar, 6. Auf­la­ge 2011, Art.20 Rn. 77 m.w.N.; Zieg­ler, DVBl.2010, 291; ders., DVBl.1987, 280[]
  2. vgl. BVerwG, Urteil vom 1.07.2010, a.a.O.; Sächs. OVG, Urteil vom 1.07.2011, a.a.O.[]
  3. vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.05.1991, a.a.O.; Sächs. OVG, Urteil vom 1.07.2011, a.a.O.[]
  4. vgl. BVerwG, Urteil vom 5.02.2009, a.a.O.; Beschluss vom 16.05.1991, a.a.O.; BVerfG, Urteil vom 22.02.1994 – 1 BvL 30/​88BVerfGE 90, 60[][]
  5. BVerwG, Urteil vom 1.07.2010, a.a.O.; Beschluss vom 16.05.1991, a.a.O.; Beschluss vom 8.05.1995, a.a.O.; Sächs. OVG, Urteil vom 13.03.2008, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 28.06.2007 – 7 D 59/​06.NE, NuR 2008, 811; Urteil vom 12.03.2003 – 7a D 20/​02.NE[]
  6. BVerwG, Beschluss vom 8.05.1995, a.a.O.[]
  7. BVerwG, Beschluss vom 8.05.1995, a.a.O., m.w.N.[]
  8. vgl. BVerwG, Beschluss vom Beschluss vom 21.12.2011, a.a.O.; Urteil vom 1.07.2010, a.a.O., m.w.N.; Beschluss vom 21.01.1998, a.a.O.[]
  9. BVerwG, Urteil vom 1.07.2010, a.a.O.; Urteil vom 5.02.2009, a.a.O.[]
  10. vgl. BVerwG, Beschluss vom 8.05.1995, a.a.O.[]
  11. vgl. auch David, Ver­fas­sung der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg, 2. Auf­la­ge 2004, Art. 52 Rn. 6[]
  12. sie­he aller­dings David, a.a.O., Art. 53 Rn. 9, der der Vor­schrift mög­li­cher­wei­se ent­nimmt, dass Rechts­ver­ord­nun­gen von dem Organ aus­zu­fer­ti­gen sei­en, wel­ches sie erlässt[]
  13. HmbBL I 114‑a[]
  14. Amtl. Anz. S. 2817, m. spät. Änd.[]
  15. Amtl. Anz. [1979] S.1945; Amtl. Anz. [1998] S. 305; Amtl. Anz. [2008] S. 2343[]
  16. BVerwG, Urteil vom 1.07.2010, a.a.O. 15[]
  17. BVerwG, Urteil vom 01.07.2010, a.a.O., Rn. 15[]
  18. vgl. BVerwG, Urteil vom 1.07.2010, a.a.O.[]
  19. vgl. hier­zu insb. Zieg­ler, DVBl.2010, 291, 292 und 293 m.w.N.; eben­so Bau­er, in: Drei­er, Grund­ge­setz – Kom­men­tar, Band II, 2. Auf­la­ge 2006, Art. 82 Rn. 10 und 23; Braun, Kom­men­tar zur Ver­fas­sung des Lan­des Baden-Würt­tem­berg, 1984, Art. 63 Rn. 1, 5 und 26; Fran­ke, in Grimm/​Caesar, Ver­fas­sung für Rhein­land-Pfalz – Kom­men­tar, 2001, Art. 113 Rn. 7; Gröpl, in: Wendt/​Rixecker, a.a.O., Art. 102 Rn. 3; Mau­rer, in: Dolzer/​Graßhof/​Kahl/​Waldhoff, Bon­ner Kom­men­tar zum Grund­ge­setz, Lose­blatt, Art. 82 Rn.19, Stand 54. Lie­fe­rung 1988; Neu­mann, Die Ver­fas­sung der Frei­en Han­se­stadt Bre­men – Kom­men­tar, Art. 123 Rn.20 und Art. 124 Rn. 7; Nol­te, in: Caspar/​Ewer/​Nolte/​Waack, Ver­fas­sung des Lan­des Schles­wig-Hol­stein, 2006, Art. 39 Rn.19; Neu­mann, juris­PR-BVerwG 13/​2009 Anm. 1: "Ori­gi­nal­ur­kun­de mit dem Norm­text"; Saut­hoff, in: Litten/​Wallerath, Ver­fas­sung des Lan­des Meck­len­burg-Vor­pom­mern, 2007, Art. 58 Rn. 1; Schö­nen­broi­cher, in: Heusch/​Schönenbroicher, Die Lan­des­ver­fas­sung Nord­rhein-West­fa­len – Kom­men­tar, 2010, Art. 71 Rn. 3, 11 und 29; Stern, Das Staats­recht der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, Band II, 1980, S. 631; Thie­me, Ver­fas­sung der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg – Kom­men­tar, 1998, S. 157; sowie aus der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung Sächs. OVG, Urteil vom 1.07.2011, a.a.O.; OVG Sach­sen-Anhalt, Urteil vom 24.11.2010, a.a.O.; Beschluss vom 6.03.2007 – 4 K 78/​05; VGH Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 11.10.1994, 5 S 3142/​93, NVwZ-RR 1995, 154 21; BayVGH, Urteil vom 10.05.2005, 1 N 03.845; Urteil vom 4.04.2003 – 1 N 01.2240, NVwZ-RR 2003, 669; OVG NRW, Urteil vom 8.03.2012- 10 D 1710.NE; Urteil vom 28.06.2007, a.a.O.; Urteil vom 12.03.2003, a.a.O.[]
  20. BVerwG, Beschluss vom 21.12.2011, a.a.O., m.w.N.[]
  21. vgl. auch Sächs. OVG, Urteil vom 1.07.2011, a.a.O.; OVG Sach­sen-Anhalt, Urteil vom 24.11.2010, a.a.O.; Beschluss vom 6.03.2007 – 4 K 78/​05; Zieg­ler, DVBl.2010, 291, S. 293; ders., DVBl.1989, 280 ff.[]
  22. vgl. Zieg­ler, DVBl.1987, 280, S. 281, m.w.N.[]
  23. Amtl. Anz. S.1945[]
  24. sie­he nur BVerwG, Urteil vom 1.07.2010, a.a.O.[]
  25. sie­he zur Anwend­bar­keit auch auf "Alt-Sat­zun­gen" nach dem StBauFG: Bielenberg/​Söfker, in: Ernst/​Zinkhahn/​Bielenberg/​Krautzberger, a.a.O., § 233 Bau­GB Rn. 41[]
  26. vgl. – noch zu § 215 Abs. 3 Bau­GB 1987 – BVerwG, Beschluss vom 24.05.1989, 4 NB 10/​89, BRS 49 Nr. 25[]
  27. vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.05.1989, a.a.O.[]
  28. vgl. Stock, in: Ernst/​Zinkahn/​Bielenberg/​Krautzberger, a.a.O., § 214 Rn. 38; BVerwG, Urteil vom 3.12.1998, 4 C 14/​97, Buch­holz 406.11 § 215 Bau­GB Nr. 14[]
  29. OLG Ham­burg, Urteil vom 20.03.1964 – 1 U 33/​63MDR 1964, 761, 763[]