Aus­län­di­sche Wehr­pflicht und deut­sche Berufs­aus­bil­dung

Bei der Fra­ge, ob und zu wel­chem Zeit­punkt die Ableis­tung eines Wehr­diens­tes im Aus­land zumut­bar ist, an die der Her­kunfts­staat die Aus­stel­lung eines Natio­nal­pas­ses knüpft, sind gera­de vor dem Hin­ter­grund der geplan­ten Neu­re­ge­lung des § 25a Auf­en­thG zu einer Auf­ent­halts­ge­wäh­rung bei gut inte­grier­ten Jugend­li­chen und Her­an­wach­sen­den die (bis­he­ri­gen) Wer­tun­gen des Wehr­pflicht­ge­set­zes her­an­zu­zie­hen. Wäre bei einem deut­schen Wehr­pflich­ti­gen ein Zurück­stel­lungs­grund auf­grund einer begon­ne­nen Berufs­aus­bil­dung gege­ben, kommt die Aus­stel­lung eines Aus­weiser­sat­zes in Betracht, mit dem der Aus­län­der die Pass­pflicht erfül­len kann.

Aus­län­di­sche Wehr­pflicht und deut­sche Berufs­aus­bil­dung

So ent­schied nun das Nie­der­säch­si­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt in Lüne­burg, dass einem arme­ni­schen Antrag­stel­ler jeden­falls der­zeit nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den kann, er erfül­le die Pass­pflicht und damit die all­ge­mei­ne Ertei­lungs­vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 1 Nr. 4 Auf­en­thG nicht. Die Aus­stel­lung eines arme­ni­schen Natio­nal­pas­ses, mit dem die Pass­pflicht nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG erfüllt wür­de, schei­tert aus­weis­lich der vom Antrag­stel­ler vor­ge­leg­ten Doku­men­te der arme­ni­schen Bot­schaft dar­an, dass er in Arme­ni­en bis­lang sei­nen Wehr­dienst nicht abge­leis­tet hat.

Die Pass­pflicht kann aller­dings gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 Auf­en­thG für einen Auf­ent­halt im Bun­des­ge­biet nicht nur durch einen Natio­nal­pass, son­dern auch durch den Besitz eines Aus­weiser­sat­zes erfüllt wer­den (§ 48 Abs. 2 Auf­en­thG). Die Aus­stel­lung eines sol­chen Aus­weiser­sat­zes dürf­te vor­lie­gend in Betracht kom­men. Wann ein sol­cher Aus­weiser­satz zu ertei­len ist, ist in der auf § 99 Abs. 1 Nr. 9 Auf­en­thG beru­hen­den Bestim­mung des § 55 Abs. 1 Auf­enthV gere­gelt. Danach ist ins­be­son­de­re Vor­aus­set­zung (Satz 1 Nr. 1), dass der Aus­län­der einen aner­kann­ten und gül­ti­gen Pass oder Passersatz nicht besitzt und nicht in zumut­ba­rer Wei­se erlan­gen kann. Zur Fra­ge der Zumut­bar­keit wird auf die für die Ertei­lung von Rei­se­aus­wei­sen für Aus­län­der ein­schlä­gi­ge Rege­lung in § 5 Abs. 2 Auf­enthV ver­wie­sen (Satz 3). Nach § 5 Abs. 2 Nr. 3 Auf­enthV ist die Erfül­lung der Wehr­pflicht grund­sätz­lich zumut­bar, sofern sie nicht aus­nahms­wei­se "aus zwin­gen­den Grün­den" unzu­mut­bar ist.

Wel­che kon­kre­ten Anfor­de­run­gen an die Zumut­bar­keit zu stel­len sind, beur­teilt sich nach den Umstän­den des Ein­zel­falls. Je gewich­ti­ger die vom Aus­län­der vor­ge­brach­ten Umstän­de sind, des­to gerin­ger sind die Anfor­de­run­gen an das Vor­lie­gen einer dar­aus resul­tie­ren­den Unzu­mut­bar­keit 1.

Im Ein­zel­fall des Antrag­stel­lers spricht jeden­falls der­zeit für eine Unzu­mut­bar­keit der Ableis­tung des Wehr­diens­tes, dass er bei einer jetzt erfol­gen­den frei­wil­li­gen Aus­rei­se bzw. Abschie­bung sei­ne im August 2009 begon­ne­ne drei­jäh­ri­ge Berufs­aus­bil­dung zum Hotel­fach­mann in dem bestehen­den Berufs­aus­bil­dungs­ver­hält­nis nicht wür­de fort­füh­ren und abschlie­ßen kön­nen. Sein Berufs­aus­bil­dungs­ver­hält­nis wäre auch nicht etwa nach §§ 1, 2 Arb­PlSchG geschützt. Nach § 16 Abs. 6 Satz 1 Arb­PlSchG fin­den die Schutz­be­stim­mun­gen zwar auch für in Deutsch­land beschäf­tig­te Aus­län­der Anwen­dung, wenn die­se in ihrem Hei­mat­staat zur Erfül­lung ihrer dort bestehen­den Wehr­pflicht zum Wehr­dienst her­an­ge­zo­gen wer­den; dies gilt aller­dings nach Satz 2 die­ser Vor­schrift nur für Aus­län­der, die Staats­an­ge­hö­ri­ge der Ver­trags­par­tei­en vom 18. Okto­ber 1961 2 sind und die ihren recht­mä­ßi­gen Auf­ent­halt in Deutsch­land haben. Bei den Ver­trags­par­tei­en der Euro­päi­schen Sozi­al­char­ta han­delt es sich um Mit­glie­der des Euro­pa­rats, wozu Arme­ni­en nicht gehört.

Für die Fra­ge der Zumut­bar­keit der Ableis­tung des Wehr­diens­tes im Sin­ne von § 5 Abs. 2 Nr. 3 Auf­enthV sind die Wer­tun­gen des deut­schen Gesetz­ge­bers zu Wehr­pflicht­an­ge­le­gen­hei­ten zu berück­sich­ti­gen 3. Dabei ist zunächst in Rech­nung zu stel­len, dass sich die engen Vor­ga­ben in § 5 Abs. 2 Nr. 3 Auf­enthV spie­gel­bild­lich mit dem Umstand decken, dass auch das deut­sche Recht zur Durch­set­zung der Wehr­pflicht deut­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger nach § 7 Abs. 1 Nr. 7 und Nr. 8 PassG zwin­gen­de Pass­ver­sa­gungs­grün­de kennt. Mit­hin ist ins­be­son­de­re dann ein stren­ger Maß­stab bei der Fra­ge der Unzu­mut­bar­keit anzu­le­gen, wenn es um die Aus­stel­lung eines Rei­se­aus­wei­ses für Aus­län­der geht, mit der ein unmit­tel­ba­rer Ein­griff in die Pass­ho­heit des Hei­mat­staa­tes ver­bun­den ist.

Bei der ent­spre­chen­den Anwen­dung des § 5 Abs. 2 Nr. 3 Auf­enthV im Rah­men der Prü­fung der Vor­aus­set­zun­gen für die Aus­stel­lung eines Aus­weiser­sat­zes nach § 55 Abs. 1 Auf­enthV kann nach Auf­fas­sung des Nie­der­säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts unter dem Gesichts­punkt eines feh­len­den unmit­tel­ba­ren Ein­griffs in die Pass­ho­heit des Hei­mat­staa­tes ten­den­zi­ell ein weni­ger stren­ger Maß­stab zur Anwen­dung kom­men.

Dies hält das Nie­der­säch­si­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt ins­be­son­de­re auch vor dem Hin­ter­grund der geplan­ten Neu­re­ge­lung des § 25a Auf­en­thG für gebo­ten, die vor­aus­sicht­lich im Haupt­sa­che­ver­fah­ren zu dem vor­lie­gen­den Eil­ver­fah­ren bereits zur Anwen­dung kom­men wird. Die­se vom Bun­des­tag am 17. März 2011 beschlos­se­ne und der­zeit im Bun­des­rats­ver­fah­ren befind­li­che (Art. 77 Abs. 2 GG) Bestim­mung sieht eine Auf­ent­halts­ge­wäh­rung bei gut inte­grier­ten Jugend­li­chen und Her­an­wach­sen­den vor 4, mit der gera­de auch ein Erfolg bei Schul- und Berufs­aus­bil­dung hono­riert wer­den soll. Es wäre nicht ein­leuch­tend, die­se gesetz­li­che Wer­tung – die dem Antrag­stel­ler vor­aus­sicht­lich zu Gute kom­men wird – für eine Viel­zahl von denk­ba­ren Fäl­len männ­li­cher Jugend­li­cher dadurch nicht zur Gel­tung kom­men zu las­sen, dass die­se zwecks Ableis­tung des Wehr­diens­tes im Hei­mat­staat eine lau­fen­de Schul- oder Berufs­aus­bil­dung ab- oder unter­bre­chen müs­sen.

Als Zumut­bar­keits­kri­te­ri­um drän­gen sich daher die Wer­tun­gen des Wehr­pflicht­ge­set­zes in Bezug auf die Fra­ge auf, ob und wann einem deut­schen Wehr­pflich­ti­gen die Ableis­tung von Grund­wehr­dienst und Wehr­übun­gen (nach der bis­he­ri­gen Rechts­la­ge) abver­langt wird. Vor­lie­gend kommt es inso­weit ent­schei­dend auf § 12 Abs. 4 WPflG an. Nach Satz 1 die­ser Bestim­mung soll ein Wehr­pflich­ti­ger vom Wehr­dienst auf Antrag zurück­ge­stellt wer­den, wenn die Her­an­zie­hung zum Wehr­dienst für ihn wegen per­sön­li­cher, ins­be­son­de­re häus­li­cher, wirt­schaft­li­cher oder beruf­li­cher Grün­de eine beson­de­re Här­te bedeu­ten wür­de. Nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. e WPflG liegt eine sol­che beson­de­re Här­te in der Regel vor, wenn die Ein­be­ru­fung des Wehr­pflich­ti­gen eine bereits begon­ne­ne Berufs­aus­bil­dung unter­bre­chen oder die Auf­nah­me einer rechts­ver­bind­lich zuge­sag­ten oder ver­trag­lich gesi­cher­ten Berufs­aus­bil­dung ver­hin­dern wür­de. Gera­de Berufs­aus­bil­dun­gen sind mit­hin umfas­send geschützt und stel­len in der Regel einen kla­ren Zurück­stel­lungs­grund dar. Dem wird in Bezug auf den Antrag­stel­ler dadurch Rech­nung zu tra­gen sein, dass eine Ableis­tung des Wehr­diens­tes in Arme­ni­en wegen der von ihm begon­ne­nen Berufs­aus­bil­dung zum Hotel­fach­mann der­zeit als unzu­mut­bar anzu­se­hen und ihm des­halb jeden­falls bis zum Abschluss die­ser Aus­bil­dung ein Aus­weiser­satz aus­zu­stel­len ist, mit dem er für einen Auf­ent­halt im Bun­des­ge­biet sei­ne Pass­pflicht erfül­len kann. Allen­falls dann, wenn der Antrag­stel­ler bei einer Mili­tär­re­gis­trie­rung in Arme­ni­en sogleich eine (gleich­wer­ti­ge) Zurück­stel­lung errei­chen könn­te, die ihm den Abschluss der begon­ne­nen Berufs­aus­bil­dung ermög­li­chen wür­de, käme es in Betracht, ihn anstel­le der Aus­stel­lung eines Aus­weiser­sat­zes auf die­sen Weg zu ver­wei­sen. Das arme­ni­sche Wehr­pflicht­recht kennt die Mög­lich­keit der Rück­stel­lung aus sozia­len Grün­den (z.B. Hoch­schul­stu­di­um, pfle­ge­be­dürf­ti­ge Eltern, zwei Kin­der oder mehr), die in Arme­ni­en bean­tragt wer­den muss 5.

Die Fra­ge, ob dem Antrag­stel­ler als etwai­gem "fak­ti­schen Inlän­der" eine Aus­rei­se im Sin­ne von § 25 Abs. 5 Satz 1 Auf­en­thG aus recht­li­chen Grün­den unmög­lich ist, wird vor­aus­sicht­lich im Kla­ge­ver­fah­ren eben­so wenig beant­wor­tet wer­den müs­sen, wie die vom Antrags­geg­ner im Beschwer­de­ver­fah­ren auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge, ob der Lebens­un­ter­halt des Antrag­stel­lers i. S. v. § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG als gesi­chert anzu­se­hen ist. (Auch) inso­weit wird näm­lich aller Vor­aus­sicht nach zu Guns­ten des Antrag­stel­lers die gesetz­li­che Neu­re­ge­lung des § 25a Auf­en­thG ein­grei­fen. Auf die bis­lang in der Recht­spre­chung umstrit­te­ne Fra­ge, ob und inwie­weit bei (über­wie­gend) nur gedul­de­tem Vor­auf­ent­halt eine aus § 8 EMRK resul­tie­ren­de Stel­lung als fak­ti­scher Inlän­der denk­bar ist, wird es dabei nicht ankom­men, weil die Neu­re­ge­lung einen sechs­jäh­ri­gen unun­ter­bro­che­nen gedul­de­ten Vor­auf­ent­halt im Bun­des­ge­biet aus­rei­chen lässt 6. Der Antrag­stel­ler hat sich indes­sen bereits seit 1999 gedul­det und von Ende 2007 bis zur Ableh­nung des Antrags auf Ver­län­ge­rung sei­ner Auf­ent­halts­er­laub­nis sogar erlaubt im Bun­des­ge­biet auf­ge­hal­ten. Im Ent­wurf zu § 25a Abs. 1 Satz 2 Auf­en­thG ist zudem vor­ge­se­hen, dass die Inan­spruch­nah­me öffent­li­cher Leis­tun­gen zur Sicher­stel­lung des eige­nen Lebens­un­ter­halts die Ertei­lung der Auf­ent­halts­er­laub­nis nicht aus­schließt, solan­ge sich der Jugend­li­che oder der Her­an­wach­sen­de in einer schu­li­schen oder beruf­li­chen Aus­bil­dung oder einem Hoch­schul­stu­di­um befin­det. Selbst eine tat­säch­li­che Inan­spruch­nah­me öffent­li­cher Leis­tun­gen durch den Antrag­stel­ler wür­de nach der Neu­re­ge­lung die Mög­lich­keit der Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis mit­hin nicht aus­schlie­ßen.

Schließ­lich wird der Antrag­stel­ler auch im Hin­blick auf sein Lebens­al­ter – er wird in Kür­ze das 21. Lebens­jahr voll­enden – in den Genuss der Neu­re­ge­lung kom­men kön­nen, da die­se vor­aus­setzt, dass der Antrag auf Ertei­lung der Auf­ent­halts­er­laub­nis nach Voll­endung des 15. und vor Voll­endung des 21. Lebens­jah­res gestellt wird 7.

Nie­der­säch­si­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 4. April 2011 – 13 ME 205/​10

  1. vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 17.02.2005 – 11 PA 345/​04; VG Olden­burg, Urteil vom 09.02.2011 – 11 A 3042/​09[]
  2. BGBl. 1964 II S. 1262[]
  3. vgl. im Hin­blick auf die Alters­gren­ze für eine Her­an­zie­hung zum Wehr­dienst: VG Olden­burg, Urteil vom 09.02.2011 – 11 A 3042/​09; OLG Mün­chen, Urteil vom 16.11.2010 – 4 St RR 157/​10[]
  4. vgl. BR-Drs. 168/​11, Maß­ga­be Nr. 1 Buchst. c zum Gesetz­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung zur Bekämp­fung der Zwangs­hei­rat und zum bes­se­ren Schutz der Opfer von Zwangs­hei­rat sowie zur Ände­rung wei­te­rer auf­ent­halts- und asyl­recht­li­cher Vor­schrif­ten – BT-Drs. 17/​4401[]
  5. vgl. Bericht des Aus­wär­ti­gen Amtes über die asyl- und abschie­bungs­re­le­van­te Lage in der Repu­blik Arme­ni­en vom 08.11.2010, S. 10[]
  6. Ent­wurf zu § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Auf­en­thG[]
  7. Ent­wurf zu § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Auf­en­thG[]