Ausschreibung – und der Mitgliederwechsel in der Bietergemeinschaft

In der Phase zwischen Angebotsabgabefrist und Zuschlag sind Verhandlungen über Änderungen des Angebots unzulässig. Von diesem Nachverhandlungsverbot sind namentlich die wesentlichen Elemente des Angebots – die künftigen Vertragsparteien, der Vertragsgegenstand und der Preis – umfasst.

Ausschreibung – und der Mitgliederwechsel in der Bietergemeinschaft

Wird ein Angebot von einer Bietergemeinschaft eingereicht, führt ein identitätsändernder Wechsel im Mitgliederbestand der Bietergemeinschaft zum zwingenden Ausschluss von dem Vergabeverfahren.

In der Phase zwischen Angebotsabgabefrist und Zuschlag dürfen inhaltliche Änderungen am Angebot nicht vorgenommen werden. Das ergibt sich aus dem Nachverhandlungsverbot in § 18 S. 2 VOL/A EG. Danach sind Verhandlungen, besonders über Änderungen der Angebote oder Preise, unzulässig. Vom Nachverhandlungsverbot sind namentlich die wesentlichen Elemente des Angebots – die künftigen Vertragsparteien, der Vertragsgegenstand und der Preis – umfasst. Änderungen am Angebot, die Bieter und Auftraggeber im Zusammenwirken nicht verabreden dürfen, darf der Bieter auch nicht allein vornehmen. Als Rechtsfolge einer unstatthaften Nachverhandlung hat im Grundsatz die am Angebot angebrachte Änderung bei der Wertung außer Betracht zu bleiben. Ist hingegen die Person des Bieters ausgewechselt worden, scheidet eine solche, auf die Nichtberücksichtigung der Änderung beschränkte Sanktion aus. In einem derartigen Fall gebieten vielmehr die vergaberechtlichen Prinzipien des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung und der Transparenz, das geänderte Angebot insgesamt von der Wertung auszunehmen. Denn der Bieteraustausch führt, da sein Wirksamwerden, der Zeitpunkt und die genauen Umstände bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht offenbar werden, sowohl für den Auftraggeber als auch für die Wettbewerber in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht – mit nachteiligen Folgen für den Wettbewerb – zu einem Zustand völliger Intransparenz. Infolge eines derartigen Wechsels steht insbesondere die Eignung des Bieters in Frage. Sie muss im Rahmen der Angebotswertung unter ganz anderen Vorzeichen als aus dem Angebot zu erkennen ist, nämlich im Hinblick auf das als Bieter neu eintretende Unternehmen, geprüft und ermittelt werden. Zu diesem Zweck müssen die Eignungsvoraussetzungen in Bezug auf dieses Unternehmen untersucht und beurteilt werden, ohne dass dazu für den Auftraggeber eine nach außen erkennbare Veranlassung besteht und ohne dass er die einer solchen Prüfung zugrunde zulegenden Tatsachen kennt. Konkurrierende Bieter sind ebenso wenig imstande, das Ergebnis einer eventuellen Eignungsprüfung nachzuvollziehen und es gegebenenfalls zu bemängeln. Dies stört empfindlich die Transparenz des Vergabeverfahrens und ebenso den fairen und chancengleichen Bieterwettbewerb, zumal bei einer Zulassung Manipulationsmöglichkeiten eröffnet sind1.

Kommt das Angebot von einer Bietergemeinschaft, führt ein identitätsändernder Wechsel im Mitgliederbestand der Bietergemeinschaft daher zu einem zwingenden Ausschluss aus dem Vergabeverfahren. Eine rechtliche Identität in der Person des Bieters besteht insbesondere dann nicht mehr, wenn aus einer Bietergemeinschaft, die sich an der Ausschreibung beteiligt hat, bis auf einen Bieter alle anderen ausscheiden, an die Stelle der Bietergemeinschaft also ein Einzelbieter tritt. Denn die BGB-Gesellschaft erlischt zwingend, wenn nur noch ein Gesellschafter verbleibt2.

So liegen die Dinge hier. Das Angebot vom 30.05.2013 hat eine Bietergemeinschaft eingereicht, bestehend aus der Beigeladenen und der Firma m. Zur Wertung genommen hat die Antragsgegnerin aber das Angebot eines Einzelbieters, der Beigeladenen.

Angebote müssen die Identität des Bieters erkennen lassen. Dies gilt für Einzelbieter wie für Bietergemeinschaften. Aus dem Angebot einer Bietergemeinschaft muss hervorgehen, dass es sich um das Angebot einer Bietergemeinschaft handelt und welche Unternehmen die Bietergemeinschaft bilden. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung, wem ein Angebot zuzurechnen ist, ist das zum Eröffnungstermin vorliegende Angebot. Bei Unklarheiten ist durch Auslegung aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers zu ermitteln, wer das Angebot abgegeben hat. Entscheidend ist, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle die Erklärung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte3. Es kommt daher nicht darauf an, ob der innere Wille der Beigeladenen dahin ging, ein Angebot als Einzelbieterin abzugeben.

Hier bestand eine Unklarheit des Angebots darin, dass zum einen die Beigeladene und die Firma m. das Bietergemeinschaft-Formular ausgefüllt und unterzeichnet haben, zum anderen die Firma m. aber die Verpflichtungserklärung für Teilleistungen durch Subunternehmer/Nachunternehmer unterzeichnet hat. Die Vergabekammer ist der Argumentation der Antragsgegnerin gefolgt, wonach die Antragsgegnerin diese Unklarheit im Wege der Auslegung (Beibringung von Referenzen nur für die Beigeladene als Indiz für eine gewollte Nachunternehmerschaft) und Aufklärung durch Nachfrage bei der Beigeladenen in zulässiger Weise beseitigt hat. Das überzeugt nicht. Die Vergabekammer hat bei der Auslegung wichtige Umstände nicht berücksichtigt.

Nach den genannten Kriterien führt die objektive Auslegung hier dazu, dass es sich um das Angebot einer Bietergemeinschaft, bestehend aus der Beigeladenen und der Firma m. handelt. Beide Unternehmen haben nicht nur das Formular “Bietererklärung der gemeinschaftlichen Bieterinnen/Bieter” ausgefüllt und unterschrieben, sondern auf Seite 2 des Angebots angekreuzt:

“Die Angebotsabgabe erfolgt durch einen gemeinschaftlichen Bieter (Bieter-/Arbeitsgemeinschaft)”.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin spricht der Umstand, dass auf Seite 1 des Angebots in der Rubrik “Name des Bieters /der Bieterin (Firmenbezeichnung)” nur die Beigeladene bezeichnet wird, ebenso wie auf Seite 3 und dort auch nur der Geschäftsführer der Beigeladenen unterzeichnet hat, nicht für ein alleiniges Angebot der Beigeladenen als Einzelbieterin. Denn auf S. 3 heißt es neben den Feldern für die Firmenbezeichnung und die Unterschriften ausdrücklich “Zusätzliche gesonderte Unterschriften sind nur bei gemeinschaftlichen Bietern/Bieterinnen in der Bietererklärung erforderlich!” Das Formular der Bietererklärung verlangt nämlich Angaben dazu, wer von den Mitgliedern der Bietergemeinschaft bevollmächtigt ist, die Bietergemeinschaft gegenüber der Antragsgegnerin zu vertreten und welches Unternehmen federführend ist. Diese gem. § 16 Abs. 6 VOL/A EG und Ziffern 6.1 und 6.2 der Bewerbungsbedingungen notwendigen Angaben haben die Beigeladene und die Fa. M. auch gemacht, indem sie den Geschäftsführer der Beigeladenen bevollmächtigt haben, die Bietergemeinschaft gegenüber der Antragsgegnerin für das Angebot, den Abschluss und die Durchführung des Vertrages rechtsverbindlich zu vertreten. Außerdem haben sie als federführendes Unternehmen die Beigeladene angegeben. Die Beigeladene hat das Angebot also eindeutig als bevollmächtigte Vertreterin der Bietergemeinschaft abgegeben. Die Firma m. hat das Angebot deshalb nicht noch zusätzlich unterzeichnet, sondern nur die Bietererklärung, weil sie und die Beigeladene als Mitglieder der Bietergemeinschaft damit der entsprechenden Bitte der Antragsgegnerin auf Seite 3 des Angebotsformulars, hervorgehoben durch Fettdruck, Unterstreichen und ein Ausrufezeichen, gefolgt sind.

Vor diesem Hintergrund kommt dem Fehlen der Referenzen für die Firma m. allenfalls eine geringe Indizwirkung für eine Nachunternehmerschaft zu, zumal die Firma m. gerade erst gegründet worden war. Im Übrigen ist es nicht außergewöhnlich, dass einem Angebot notwendige Erklärungen und Nachweise nicht beigefügt sind, die gegebenenfalls im Rahmen von § 19 Abs. 2 VOL/A EG nachgefordert werden können.

Ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter hätte an Stelle der Antragsgegnerin daher im Wege der Auslegung zu dem Ergebnis kommen müssen, dass das Angebot von einer Bietergemeinschaft stammt. Das gilt umso mehr angesichts der von der Antragstellerin wiederholten Erklärung, es sei nicht unüblich, dass Bietergemeinschaften einzelne Mitglieder der Bietergemeinschaft zusätzlich als Nachunternehmer benennen. Dem sind die Antragsgegnerin und die Beigeladene nicht entgegengetreten.

Das Oberlandesgericht ist auch davon überzeugt, dass die Antragsgegnerin tatsächlich dasselbe, der objektiven Auslegung entsprechende Verständnis hatte, dass eine Bietergemeinschaft das Angebot abgegeben hat. Ihre Behauptung, sie sei von Anfang davon ausgegangen, die Beigeladene habe das Angebot als Einzelbieterin abgegeben, wobei die Firma m. nur Nachunternehmerin sein sollte, entspricht nicht nur nicht dem Ergebnis der gebotenen objektiven Auslegung des Angebots, sondern sie lässt sich auch nicht mit den Unterlagen aus dem Vergabeverfahren vereinbaren. Denn im Vergabevermerk vom 24.06.2013 (III. Eingang der Angebote und Angebotswertung) heißt es ausdrücklich in Ziff. 2.02.2. ” Angaben zu Subunternehmern: Kein Bieter wird Subunternehmer beauftragen.” Dann kann die Antragsgegnerin aber nicht gemeint haben, die Beigeladene sei als Einzelbieterin mit der Firma m. als Nachunternehmerin aufgetreten. Die Antragsgegnerin kann auch nicht geltend machen, sie habe sich zu diesem Zeitpunkt noch nicht im Detail Gedanken über die widersprüchlichen Angaben zur Bieteridentität gemacht. Denn zum einen musste sie sich solche Gedanken machen, wenn sie eine Feststellung wie zitiert im Vergabevermerk dokumentiert, und zum anderen widerspricht diese Erklärung ihrem bisherigen Vortrag, auch schon vor der Vergabekammer, wonach ihr die Unklarheiten durchaus schon aufgefallen seien, sie aber zur der Überzeugung gelangt sei, die Firma m. fungiere nur als Nachunternehmerin .

Auch das von der Antragsgegnerin vorgebrachte Argument, sie sei in demselben Vergabevermerk zu dem Ergebnis gekommen, dass zu den Bietern die Beigeladene als Einzelbieterin zähle, überzeugt nicht. Die Beigeladene ist dort zwar in die Liste der Bieter aufgenommen, die Bezeichnung Bieter ist aber nur der allgemeine in der Korrespondenz verwendete Oberbegriff, unter den sowohl ein Einzelbieter als auch eine Bietergemeinschaft fallen. Die Beigeladene wird an keiner Stelle in den Vergabeunterlagen als Einzelbieterin bezeichnet, auch nicht in der Einladung zur Präsentation der Mediastrategie und in den weiteren Beispielen, die die Antragsgegnerin in Ihrem Schriftsatz vom 04.03.2014 anführt. Der neutrale Begriff Bieter ist in dem hier interessierenden Zusammenhang daher nicht aussagekräftig. Soweit nicht ausdrücklich eine Bietergemeinschaft genannt wird, sondern nur die Beigeladene, lässt sich das aus ihrer Eigenschaft als das federführende Unternehmen und als Bevollmächtigte der Bietergemeinschaft erklären.

Dass die Antragsgegnerin sogar noch nach dem mit der Beigeladene am 29.07.2013 geführten Aufklärungsgespräch von dem Angebot einer Bietergemeinschaft ausging, belegt ihr Aufklärungsschreiben an die Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen vom 12.08.2013, wo es unter 3. Gewinnerwartung heißt: “Im vorliegenden Angebot haben Sie angegeben, die geforderten Leistungen als Bietergemeinschaft der p. und der m. zu erbringen. In welcher Höhe prognostizieren Sie die anfallenden Gewinne und wie werden sich diese auf die beteiligten Unternehmen verteilen?”

Diese Wortwahl ist eindeutig und mithin keiner Auslegung zugänglich. Der Befund wird auch nicht dadurch relativiert, dass es am Ende des Aufklärungsschreibens der Antragsgegnerin heißt: ” Anschließend soll darüber entschieden werden, ob das Angebot von P. wieder in die Wertung genommen wird.” Wenn die Antragsgegnerin hier nur die Beigeladene anspricht, erklärt sich das wieder damit, dass die Beigeladene als das federführende Unternehmen und als Bevollmächtigte der Bietergemeinschaft ihr Ansprechpartner war, wie auch sonst während des gesamten Verfahrens.

Die Antragsgegnerin kann auch nicht damit gehört werden, das Aufklärungsersuchen sei im Zusammenhang mit der anfänglich unklaren Einordnung zur Bieteridentität zu sehen. Im Vordergrund habe zu diesem Zeitpunkt vornehmlich die Frage der Auskömmlichkeit des Angebots nach § 19 Abs. 6 VOL/A EG gestanden. Allein dies sei der Zweck des Aufklärungsersuchens vom 12.08.2014 gewesen. Aus den bereits genannten Gründen fehlt nämlich jeder Anhaltspunkt für die Annahme, dass sich die Antragsgegnerin zu diesem Zeitpunkt überhaupt einer Unklarheit im Hinblick auf die Identität des Bieters bewusst war. Wäre das der Fall gewesen, hätte sie das Thema auch spätestens in dem Aufklärungsgespräch am 29.07.2013 angesprochen.

Die Antragsgegnerin und Beigeladene tragen zudem in ihren Schriftsätzen vor, erst im Nachgang zu der Angebotsaufklärung durch das Anwaltsschreiben der Beigeladenen vom 22.08.2013, als klar gewesen sei, dass das Angebot der Beigeladenen für den Zuschlag in Betracht käme, sei das Augenmerk der Beteiligten auf die Frage nach der Bieteridentität gefallen. Daraufhin habe der anwaltliche Vertreter der Antragsgegnerin telefonisch beim Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen nachgefragt, wer Vertragspartner sein solle. Das lässt darauf schließen, dass sowohl die Antragsgegnerin als auch die Beigeladene noch bis zum Anwaltsschreiben der Beigeladenen vom 22.08.2013 davon ausgingen, es läge das Angebot einer Bietergemeinschaft vor. Auch im letztgenannten Schreiben vom 22.08.2013 heißt es im Übrigen auf Seite 5 noch: ” Dieser Gewinn würde innerhalb der Bietergemeinschaft … “. Es liegt daher die Vermutung nahe, dass erst der zwischenzeitlich beauftragte Anwalt der Antragsgegnerin überhaupt auf das Problem gestoßen ist. Zu diesem Zeitpunkt war es aber für eine Aufklärung über die Identität des Bieters zu spät.

Lassen sich Zweifel über die Identität des Bieters nicht im Wege der Auslegung klären – was vorliegend allerdings möglich war – wird vertreten, dass auch darüber eine Aufklärung im Rahmen von § 18 S. 1 VOL/A EG zulässig sei4.

Eine solche Aufklärung hat dann aber grundsätzlich bereits im Rahmen der ersten Wertungsstufe zu erfolgen, in der über den Ausschluss bestimmter Angebote wegen offensichtlicher formaler Mängel zu entscheiden ist, was hier auch ohne weiteres möglich gewesen wäre. Das folgt schon daraus, dass nur bei Klarheit über die Person des Bewerbers dessen Eignung im Bewerberauswahlverfahren sachgerecht geprüft werden kann5. Hier erfolgte die Aufklärung aber erst in der vierten Wertungsstufe, nachdem die Antragsgegnerin die Prüfung auf der dritten Wertungsstufe, ob ein unangemessen niedriger Preis i.S.v. § 19 Abs. 6 VOL/A EG vorliege, bereits abgeschlossen hatte.

Es kann deshalb auch dahinstehen, ob die Antragsgegnerin das Angebot der Bietergemeinschaft nicht schon deshalb hätte ausschließen müssen, weil die notwendige Eigenerklärung der Firma m. als Mitglied der Bietergemeinschaft nebst Referenzen fehlte, wie die Antragstellerin meint, oder aber ob die Antragsgegnerin die fehlenden Nachweise nicht gem. § 19 Abs. 2 VOL/A EG hätte nachfordern müssen. Aber selbst wenn die Antragsgegnerin so gehandelt hätte, hätte auch nach dem Vortrag der Beigeladenen eine solche Bitte nicht zu einem formal richtigen und vollständigen Angebot der Bietergemeinschaft geführt. Denn sie meint, angesichts der Bevollmächtigung ihres Geschäftsführers hätte es genügt, nur eine Eigenerklärung zur Eignung abzugeben. Nach ihrem Verständnis sei Ziff. 6.3 der Bewerbungsbedingungen nicht so zu verstehen, dass jedes Mitglied eine gesonderte Erklärung einreichen müsse. Dem kann nicht gefolgt werden. Wenn in den Bewerbungsbedingungen unter der Überschrift “6. Zusätzliche Anforderungen an Arbeits- und Bietergemeinschaften” in Ziffer 6.3 ausdrücklich darauf hingewiesen wird “Die Eignungsnachweise und entsprechenden Erklärungen sind von allen Gemeinschaftsmitgliedern vorzulegen” kann das nur so verstanden werden, dass damit gesonderte Nachweise von jedem einzelnen Mitglied gemeint sind. Denn es geht ersichtlich darum, die notwendige Eignung eines jeden Mitglieds der Bietergemeinschaft überprüfen zu können. Darauf weist zusätzlich auch das Formular der Bietererklärung der gemeinschaftlichen Bieterinnen/Bieter noch einmal hin: “Die mit der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots geforderten Eignungsnachweise und Erklärungen sind von allen Gemeinschaftsmitgliedern mit dem Angebot lückenlos vorzulegen.”

Außerdem räumt die Beigeladene ein, dass sie die Anlage 1 (Eigenerklärung zur Eignung) auch dann nur einmal eingereicht hätte, wenn sie tatsächlich eine Bietergemeinschaft mit der Firma m. gebildet hätte, weil die Firma m. damals nicht in der Lage gewesen sei, die Anforderungen an die Leistungsfähigkeit vollständig selbst zu erfüllen. Damit steht fest, dass das Angebot der Bietergemeinschaft gem. § 19 Abs. 3 a)) VOL/A EG auch dann hätte ausgeschlossen werden müssen, wenn die Antragsgegnerin gem. § 19 Abs. 2 VOL/A EG Gelegenheit gegeben hätte, eine Eigenerklärung der Firma m. nachzureichen.

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 31. März 2014 – 1 Verg 4/13

  1. vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2007, 254, 255; NZBau 2005, 710 Tz. 15 ff, zitiert nach juris; OLG Celle, NZBau 2007, 663, 664 “JadeWeserPort”; Glahs in Kapellmann/Messerschmidt/Glahs, VOB, 4. Aufl., § 6 VOB/A EG Rn 2 []
  2. vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2005, 710 Tz. 16, zitiert nach juris; Glahs, aaO, § 6 VOB/A EG Rn 23; Lux, NZBau 2012, 680, 682 []
  3. vgl. BayObLG VergabeR 2002, 77, 79 OLG Düsseldorf, Beschluss 03.01.2005, Verg 82/04, zitiert nach juris; OLG München, Beschluss vom 17.12.2013, Verg 15/13; Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl., § 13 VOB/A Rn 44 []
  4. vgl. Kulartz in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 2. Aufl., § 18 EG Rn. 7; a.A. BayObLG, 20.08.2001 – 1 Verg 11/01, wonach nach Angebotseröffnung gegebene Erklärungen die Identität des Bieters, die in jedem Fall wesentlicher Bestandteil sei, nicht mehr ändern oder erstmalig festlegen können []
  5. vgl. Weyand, aaO, § 13 VOB/A Rn 44 []