Aus­set­zung des Fami­li­en­nach­zugs zu sub­si­di­är Schutz­be­rech­tig­tem

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat in einer aktu­el­len Ent­schei­dung den Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung bezüg­lich der Aus­set­zung des Fami­li­en­nach­zugs zu sub­si­di­är Schutz­be­rech­tig­tem abge­lehnt.

Aus­set­zung des Fami­li­en­nach­zugs zu sub­si­di­är Schutz­be­rech­tig­tem

Die Rege­lung des § 104 Abs. 13 Auf­en­thG wur­de mit dem Gesetz zur Ein­füh­rung beschleu­nig­ter Asyl­ver­fah­ren vom 11.03.2016 1 als Teil des soge­nann­ten "Asyl­pa­kets II" in das Auf­ent­halts­ge­setz ein­ge­fügt. Sie lau­tet:"Bis zum 16.03.2018 wird ein Fami­li­en­nach­zug zu Per­so­nen, denen nach dem 17.03.2016 eine Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 25 Absatz 2 Satz 1 zwei­te Alter­na­ti­ve erteilt wor­den ist, nicht gewährt. Für Aus­län­der, denen nach dem 17.03.2016 eine Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 25 Absatz 2 Satz 1 zwei­te Alter­na­ti­ve erteilt wur­de, beginnt die Frist des § 29 Absatz 2 Satz 2 Num­mer 1 ab dem 16.03.2018 zu lau­fen. Die §§ 22, 23 blei­ben unbe­rührt."

Mit die­ser Rege­lung wur­de der Fami­li­en­nach­zug zu Per­so­nen, denen sub­si­diä­rer Schutz im Sin­ne des § 4 Abs. 1 AsylG zuer­kannt wor­den ist, befris­tet aus­ge­setzt. Die Rege­lung des Fami­li­en­nach­zugs zu aner­kann­ten Flücht­lin­gen blieb unver­än­dert.

Das am 1.02.2018 vom Bun­des­tag beschlos­se­ne Gesetz zur Ver­län­ge­rung der Aus­set­zung des Fami­li­en­nach­zugs zu sub­si­di­är Schutz­be­rech­tig­ten, mit dem die Aus­set­zung bis zum 31.07.2018 ver­län­gert wird, ist am 16.03.2018 in Kraft getre­ten 2.

Die Beschwer­de­füh­rer stam­men aus Syri­en. Der Beschwer­de­füh­rer zu 2. ist 13 Jah­re alt und reis­te im Som­mer 2015 zusam­men mit sei­nem Onkel – dem Bru­der sei­ner Mut­ter – in die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ein. Auf sei­nen Asyl­an­trag wur­de ihm mit Bescheid vom 04.08.2016 sub­si­diä­rer Schutz zuer­kannt. Über sei­ne Kla­ge auf Zuer­ken­nung der Flücht­lings­ei­gen­schaft ist soweit ersicht­lich noch nicht ent­schie­den wor­den. Die Beschwer­de­füh­re­rin zu 1. ist sei­ne Mut­ter, die in der Tür­kei lebt, dort erwerbs­tä­tig ist und zwi­schen­zeit­lich die tür­ki­sche Staats­an­ge­hö­rig­keit erhal­ten hat. Zum Vater besteht seit frü­hes­ter Kind­heit kein Kon­takt.

Der unmit­tel­bar nach der Ent­schei­dung über den Asyl­an­trag des Soh­nes gestell­te Antrag der Beschwer­de­füh­re­rin zu 1. auf Ertei­lung eines Visums zum Fami­li­en­nach­zug wur­de unter Hin­weis auf § 104 Abs. 13 Auf­en­thG abge­lehnt. Den Antrag auf vor­läu­fi­gen Rechts­schutz lehn­te das Ver­wal­tungs­ge­richt ab. Ein Anspruch auf Ertei­lung eines Visums zum Fami­li­en­nach­zug sei nicht mit der für eine Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che erfor­der­li­chen hohen Wahr­schein­lich­keit gege­ben, weil die­sem Anspruch § 104 Abs. 13 Auf­en­thG ent­ge­gen­ste­he. Das Ver­wer­fungs­mo­no­pol des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts dür­fe nur aus­nahms­wei­se über­spielt wer­den. Eine Ver­let­zung von Art. 6 GG sei frag­lich, weil der Fami­li­en­nach­zug nicht grund­sätz­lich ver­wehrt wer­de, son­dern ledig­lich befris­tet aus­ge­setzt sei, und beson­de­ren Här­te­fäl­len durch die §§ 22, 23 Auf­en­thG Rech­nung getra­gen wer­den kön­ne. Auch ein Anord­nungs­grund, an den in Fäl­len der Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che eben­falls hohe Anfor­de­run­gen zu stel­len sei­en, lie­ge nicht vor, weil die Fami­lie die Tren­nung eigen­ver­ant­wort­lich her­bei­ge­führt habe, der Beschwer­de­füh­rer zu 2. von sei­nem mit ihm ver­trau­ten Onkel betreut wer­de und die Wohn­si­tua­ti­on ledig­lich vor­über­ge­hend schwie­rig sei. Auch die gesund­heit­li­che Situa­ti­on des Beschwer­de­füh­rers zu 2. recht­fer­ti­ge nicht die Annah­me eines Anord­nungs­grun­des. Aller­dings dürf­te die vor­aus­sicht­li­che Dau­er der Tren­nung von Mut­ter und Sohn von fast drei Jah­ren an der Gren­ze des Zumut­ba­ren lie­gen, wes­halb davon aus­ge­gan­gen wer­de, dass dem Visums­be­geh­ren im März 2018 zeit­nah ent­spro­chen wer­de. Für die Ertei­lung eines Visums gemäß § 22 Auf­en­thG feh­le sowohl ein Anord­nungs­grund als auch ein Anord­nungs­an­spruch. Drin­gen­de huma­ni­tä­re Grün­de lägen nicht vor.

Die Beschwer­de gegen die­se Ent­schei­dung blieb erfolg­los. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt führ­te aus, das Ver­wal­tungs­ge­richt habe in nicht zu bean­stan­den­der Wei­se ange­nom­men, dass die Vor­aus­set­zun­gen für die aus­nahms­wei­se Zuläs­sig­keit einer Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che nicht vor­lä­gen. Es sei nicht glaub­haft gemacht, dass das Abwar­ten einer Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che unzu­mut­bar sei.

Die Beschwer­de­füh­rer haben Ver­fas­sungs­be­schwer­de erho­ben und bean­tragt, der Beschwer­de­füh­re­rin zu 1. im Wege der einst­wei­li­gen Anord­nung ein vor­läu­fi­ges Visum zur Ein­rei­se in die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land zu ertei­len. Fer­ner begeh­ren sie die Bewil­li­gung von Pro­zess­kos­ten­hil­fe.

Ein Abwar­ten des fach­ge­richt­li­chen Rechts­schut­zes in der Haupt­sa­che sei nicht zumut­bar. Der psy­chi­sche und phy­si­sche Zustand des Beschwer­de­füh­rers zu 2. habe sich wesent­lich ver­schlech­tert, seit ihm mit­ge­teilt wor­den sei, dass sei­ne Mut­ter bis März 2018 nicht nach Deutsch­land kom­men kön­ne. Er lei­de unter häu­fi­ger und schwe­rer wer­den­den Migrä­ne­at­ta­cken und kön­ne am Abend nicht ein­schla­fen, wenn er nicht zuvor über das Inter­net mit sei­ner Mut­ter gespro­chen habe. Die Tren­nung wer­de vor­aus­sicht­lich ins­ge­samt min­des­tens drei Jah­re andau­ern; der Sohn wer­de dann ein Vier­tel sei­nes Lebens ohne sei­ne Mut­ter ver­bracht haben. Dass die Tren­nung von den Beschwer­de­füh­rern selbst her­bei­ge­führt wor­den sei, ände­re nichts an deren Unzu­mut­bar­keit, zumal für den Beschwer­de­füh­rer zu 2. in der Tür­kei ein regu­lä­rer Schul­be­such nicht mög­lich gewe­sen sei.

Der Aus­schluss des Fami­li­en­nach­zugs zu sub­si­di­är Schutz­be­rech­tig­ten ver­let­ze Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GG. Der Zweck der Zuwan­de­rungs­be­gren­zung ste­he außer Ver­hält­nis zu dem bewirk­ten Grund­rechts­ein­griff. Der Fami­li­en­nach­zug sei das ein­zi­ge Mit­tel, die Fami­li­en­ein­heit wie­der­her­zu­stel­len, weil die fami­liä­re Lebens­ge­mein­schaft im Her­kunfts­land nicht mehr gelebt wer­den kön­ne. Die Dau­er der tat­säch­li­chen Tren­nung der Fami­li­en sei unan­ge­mes­sen lang. Auch nach Art. 8 EMRK, Art. 7 und Art. 24 EU-Grund­rech­te­char­ta und den Bestim­mun­gen der UN-Kin­der­rechts­kon­ven­ti­on müs­se das Kin­des­wohl sowohl für die Behör­den als auch für den Gesetz­ge­ber Leit­li­nie und maß­geb­li­cher Gesichts­punkt sein. Dies sei der­zeit nicht gewähr­leis­tet, weil für Min­der­jäh­ri­ge kei­ne Aus­nah­men vor­ge­se­hen und den Behör­den kein Ermes­sen ein­ge­räumt sei. Die der­zei­ti­ge Hand­ha­bung des § 22 Auf­en­thG ermög­li­che nicht, Här­te­fäl­len hin­rei­chend Rech­nung zu tra­gen. Die Aus­set­zung des Fami­li­en­nach­zugs ver­sto­ße fer­ner gegen Art. 3 Abs. 1 GG zum einen im Ver­gleich zu aner­kann­ten Flücht­lin­gen, zum ande­ren im Ver­gleich zu Per­so­nen, für die ein Abschie­bungs­ver­bot gemäß § 60 Abs. 5 oder § 60 Abs. 7 Satz 1 Auf­en­thG fest­ge­stellt wor­den sei. Der Aus­schluss des Fami­li­en­nach­zugs sei auch kon­kret im Fal­le der Beschwer­de­füh­rer unver­hält­nis­mä­ßig. Fer­ner lie­ge ein Ver­stoß gegen Art.19 Abs. 4 GG vor. Die Fach­ge­rich­te hät­ten ihre Vor­la­ge­pflicht zum Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt und die Vor­la­ge­mög­lich­keit zum EuGH nicht berück­sich­tigt und bei der Prü­fung der Vor­aus­set­zun­gen für den Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung die Schwe­re des Nach­teils ver­kannt.

Der Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung ist nicht begrün­det.

Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt einen Zustand durch einst­wei­li­ge Anord­nung vor­läu­fig regeln, wenn dies zur Abwehr schwe­rer Nach­tei­le, zur Ver­hin­de­rung dro­hen­der Gewalt oder aus einem ande­ren wich­ti­gen Grund zum gemei­nen Wohl drin­gend gebo­ten ist. Bei der Prü­fung, ob die Vor­aus­set­zun­gen des § 32 Abs. 1 BVerfGG gege­ben sind, ist wegen der weit­tra­gen­den Fol­gen einer einst­wei­li­gen Anord­nung regel­mä­ßig ein stren­ger Maß­stab anzu­le­gen 3.

Bei der Ent­schei­dung über die einst­wei­li­ge Anord­nung haben die Grün­de, die für die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit der ange­grif­fe­nen Maß­nah­men vor­ge­tra­gen wer­den, grund­sätz­lich außer Betracht zu blei­ben, es sei denn, die in der Haupt­sa­che begehr­te Fest­stel­lung oder der in der Haupt­sa­che gestell­te Antrag erwie­sen sich als von vorn­her­ein unzu­läs­sig oder offen­sicht­lich unbe­grün­det 4. Bei offe­nem Aus­gang des Haupt­sa­che­ver­fah­rens muss das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Fol­gen abwä­gen, die ein­tre­ten wür­den, einer­seits wenn eine einst­wei­li­ge Anord­nung nicht ergin­ge, die Ver­fas­sungs­be­schwer­de aber in der Haupt­sa­che Erfolg hät­te, und ande­rer­seits wenn die begehr­te einst­wei­li­ge Anord­nung erlas­sen wür­de, der Ver­fas­sungs­be­schwer­de in der Haupt­sa­che aber der Erfolg zu ver­sa­gen wäre 5.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de stellt sich zum gegen­wär­ti­gen Zeit­punkt, soweit die Ertei­lung eines Visums zum Fami­li­en­nach­zug begehrt wird, weder als unzu­läs­sig noch als offen­sicht­lich unbe­grün­det dar. Soweit der gel­tend gemach­te Anspruch auf § 22 Auf­en­thG gestützt wird, ist die Ver­fas­sungs­be­schwer­de hin­ge­gen unzu­läs­sig.

Soweit es um die Ertei­lung eines Visums zum Fami­li­en­nach­zug gemäß § 36 Auf­en­thG geht, ist die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ins­be­son­de­re nicht offen­sicht­lich unbe­grün­det. In der Haupt­sa­che wäre vor­aus­sicht­lich zu klä­ren, ob die Rege­lung des § 104 Abs. 13 Auf­en­thG, nach der ein Fami­li­en­nach­zug zu sub-sidi­är Schutz­be­rech­tig­ten – der­zeit – bis zum 16.03.2018 nicht gewährt wird, mit Art. 6 Abs. 1 GG in Ein­klang steht 6. In die­sem Rah­men kann auch von Bedeu­tung sein, inwie­weit Här­te­fäl­len durch die Ertei­lung von huma­ni­tä­ren Auf­ent­halts­er­laub­nis­sen gemäß § 22 Satz 1 Auf­en­thG Rech­nung zu tra­gen ist, ins­be­son­de­re auch dann, wenn die beson­de­re Här­te durch Umstän­de in der Per­son des sub­si­di­är Schutz­be­rech­tig­ten begrün­det wird.

Soweit es um die Ertei­lung eines Visums aus drin­gen­den huma­ni­tä­ren Grün­den gemäß § 22 Auf­en­thG geht, ist die Ver­fas­sungs­be­schwer­de man­gels aus­rei­chen­der Begrün­dung (§ 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG) unzu­läs­sig. Die bin­nen der Frist des § 93 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG ein­ge­reich­te Begrün­dung der Ver­fas­sungs­be­schwer­de ent­hält kei­ne Aus­füh­run­gen zu dem gel­tend gemach­ten Anspruch aus § 22 Auf­en­thG. Zu den – im Rah­men des Vor­trags zum Anord­nungs­grund für die Ertei­lung eines Visums zum Fami­li­en­nach­zug – gel­tend gemach­ten gesund­heit­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen ist abge­se­hen von der Vor­la­ge zwei­er nicht hin­rei­chend aktu­el­ler und hin­sicht­lich des Ver­laufs wenig aus­sa­ge­kräf­ti­ger Arzt­brie­fe von Ende 2015 und Anfang 2016 nicht kon­kret vor­ge­tra­gen wor­den. Auf die­ser Grund­la­ge ist die fach­ge­richt­li­che Bewer­tung, drin­gen­de huma­ni­tä­re Grün­de lägen nicht vor, nicht zu bean­stan­den. Soweit die Beschwer­de­füh­rer nach Ablauf der Frist zur Begrün­dung der Ver­fas­sungs­be­schwer­de zu ver­än­der­ten tat­säch­li­chen Umstän­den vor­ge­tra­gen haben und ins­be­son­de­re ein psy­cho­the­ra­peu­ti­sches Gut­ach­ten über eine depres­si­ve Epi­so­de des Beschwer­de­füh­rers zu 2. vor­ge­legt haben, waren die­se Umstän­de noch nicht Gegen­stand der fach­ge­richt­li­chen Prü­fung und sind zunächst mit einem Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO beim Ver­wal­tungs­ge­richt gel­tend zu machen. Im Rah­men der erneu­ten fach­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung kann auch berück­sich­tigt wer­den, dass das Ver­wal­tungs­ge­richt bereits in sei­ner ursprüng­li­chen Ent­schei­dung dar­auf hin­ge­wie­sen hat­te, eine tat­säch­li­che Tren­nungs­zeit von fast drei Jah­ren lie­ge wohl an der Gren­ze eines noch ver­tret­ba­ren Zeit­rau­mes.

Auf­grund der vor­zu­neh­men­den Fol­genab­wä­gung ist die einst­wei­li­ge Anord­nung dahin­ge­hend, der Beschwer­de­füh­re­rin zu 1. ein vor­läu­fi­ges Visum zum Fami­li­en­nach­zug zu ertei­len, nicht zu erlas­sen.

Wenn die einst­wei­li­ge Anord­nung nicht ergin­ge, das Begeh­ren des Fami­li­en­nach­zugs aber in der Haupt­sa­che Erfolg hät­te, wür­de der Anspruch auf Her­stel­lung der fami­liä­ren Lebens­ge­mein­schaft in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land für die Zwi­schen­zeit, solan­ge der Fami­li­en­nach­zug aus­ge­setzt bleibt, end­gül­tig ver­ei­telt. Dies könn­te nicht mehr rück­gän­gig gemacht oder aus­ge­gli­chen wer­den.

Ergin­ge hin­ge­gen die einst­wei­li­ge Anord­nung, obwohl das Begeh­ren des Fami­li­en­nach­zugs in der Haupt­sa­che unbe­grün­det wäre, so wür­de der Beschwer­de­füh­re­rin zu 1. die Ein­rei­se in die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land erlaubt, was eben­falls nicht mehr rück­gän­gig gemacht wer­den könn­te. Wür­de zudem die einst­wei­li­ge Anord­nung, was hier allein in Betracht kommt, mit ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken gegen die Rege­lung des § 104 Abs. 13 Auf­en­thG begrün­det, so müss­te dies jeden­falls für alle ande­ren Fäl­le des Eltern­nach­zugs zu min­der­jäh­ri­gen sub­si­di­är Schutz­be­rech­tig­ten eben­so gel­ten, was im Ergeb­nis einer ent­spre­chend weit­ge­hen­den Aus­set­zung des Voll­zugs der gesetz­li­chen Rege­lung gleich­kä­me. Das Ziel des Gesetz­ge­bers, "im Inter­es­se der Inte­gra­ti­ons­sys­te­me in Staat und Gesell­schaft" 7 Ein­rei­sen der Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen von sub­si­di­är Schutz­be­rech­tig­ten in die­sem Zeit­raum gera­de nicht zu ermög­li­chen, wür­de in die­sem Umfang ver­ei­telt.

Gilt aber für die Beur­tei­lung der Vor­aus­set­zun­gen des § 32 Abs. 1 BVerfGG bereits ohne­hin ein stren­ger Maß­stab, so erhöht sich die­se Hür­de noch, wenn der Voll­zug eines Geset­zes aus­ge­setzt wer­den soll 8. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt darf von sei­ner Befug­nis, den Voll­zug eines Geset­zes aus­zu­set­zen, nur mit größ­ter Zurück­hal­tung Gebrauch machen, weil dies einen erheb­li­chen Ein­griff in die ori­gi­nä­re Zustän­dig­keit des Gesetz­ge­bers dar­stellt 9. Müs­sen die für eine vor­läu­fi­ge Rege­lung spre­chen­den Grün­de schon im Regel­fall so schwer wie­gen, dass sie den Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung unab­ding­bar machen, so müs­sen sie im Fall der begehr­ten Außer­voll­zug­set­zung eines Geset­zes dar­über hin­aus beson­de­res Gewicht haben 10. Auch wenn die jewei­li­gen Nach­tei­le der abzu­wä­gen­den Fol­gen­kon­stel­la­tio­nen ein­an­der in etwa gleich­ge­wich­tig gegen­über­ste­hen, ver­bie­tet es die mit Blick auf die Gewal­ten­tei­lung (Art.20 Abs. 2 Satz 2 GG) not­wen­di­ge Zurück­hal­tung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, das ange­grif­fe­ne Gesetz aus­zu­set­zen, bevor geklärt ist, ob es vor der Ver­fas­sung Bestand hat 11.

  1. BGBl I S. 390[]
  2. BGBl I S. 342[]
  3. vgl. BVerfGE 55, 1, 3; 82, 310, 312; 94, 166, 216 f.; 104, 23, 27; 106, 51, 58; 132, 195, 232 Rn. 86[]
  4. vgl. BVerfGE 89, 38, 44; 103, 41, 42; 118, 111, 122; stRspr[]
  5. vgl. BVerfGE 105, 365, 371; 106, 351, 355; 108, 238, 246; 125, 385, 393; 126, 158, 168; 129, 284, 298; 132, 195, 232 f. Rn. 87; stRspr[]
  6. vgl. einer­seits Thym, NVwZ 2016, S. 409, 414; ande­rer­seits Heu­ser, Asyl­ma­ga­zin 2017, S. 125, 127 ff.[]
  7. vgl. BT-Drs. 18/​7538 S. 1[]
  8. vgl. BVerfGE 3, 41, 44; 6, 1, 4; 7, 367, 371; 64, 67, 69; 81, 53, 54; 117, 126, 135[]
  9. vgl. BVerfGE 104, 23, 27; 104, 51, 55; 112, 216, 220; 112, 284, 292; 122, 342, 361; 131, 47, 61; 140, 99, 106 f.; 140, 211, 219; stRspr[]
  10. vgl. BVerfGE 82, 310, 313; 104, 23, 27 f.; 117, 126, 135; 122, 342, 361 f.; 140, 99, 107; 140, 211, 219; stRspr[]
  11. vgl. BVerfGE 104, 51, 60; 106, 369, 376; 108, 45, 51; 140, 99, 107[]