Aus­wei­sungs­ver­fü­gun­gen und die Rück­füh­rungs­richt­li­nie

Die Rück­füh­rungs­richt­li­nie 2008/​115/​EG ist auch auf sol­che Sach­ver­hal­te anzu­wen­den, in denen eine Aus­wei­sungs­ver­fü­gung schon vor Ablauf der Umset­zungs­frist (Art. 20 Abs. 1 RFRF) wirk­sam ver­fügt wor­den war 1.

Aus­wei­sungs­ver­fü­gun­gen und die Rück­füh­rungs­richt­li­nie

Dies ent­schied jetzt der Ver­wal­tungs­ge­richs­hof Baden-Würt­tem­berg in einem Fall, in dem der Klä­ger – abge­lei­tet von sei­nem ursprüng­lich als Arbeit­neh­mer beschäf­ti­gen Vater – eine Rechts­stel­lung nach Art. 7 Satz 1 des Asso­zia­ti­ons­rats­be­schlus­ses Nr. 1/​80 des Asso­zia­ti­ons­ra­tes EWG/​Tür­kei (ARB 1/​80) genießt, so dass sein Auf­ent­halt gemäß Art. 14 Abs. 1 ARB 1/​80 (i.V.m. § 55 Abs. 1 Auf­en­thG) nur been­det wer­den kann, wenn dies aus Grün­den der öffent­li­chen Ord­nung, Sicher­heit und Gesund­heit gerecht­fer­tigt ist.

Nach der stän­di­gen und mitt­ler­wei­le gefes­tig­ten Spruch­pra­xis des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on ist in die­sem Zusam­men­hang zur Aus­le­gung der asso­zia­ti­ons­recht­li­chen Begriff­lich­kei­ten auf die für Frei­zü­gig­keit genie­ßen­de Arbeit­neh­mer der Uni­on gel­ten­den Grund­sät­ze zurück­zu­grei­fen 2. Aller­dings schei­det ein Rück­griff auf die wei­ter­ge­hen­den Schutz­wir­kun­gen des Art. 28 Abs. 3 der Richt­li­nie 2004/​38 wegen der grund­sätz­lich unter­schied­li­chen durch die­se Richt­li­nie ver­mit­tel­ten Recht­stel­lung des Uni­ons­bür­gers aus 3.

Der Euro­päi­sche Gerichts­hof ist hier­nach der Auf­fas­sung, dass der Aus­wei­sungs­schutz nach der Auf­he­bung der bis­her für sei­ne Recht­spre­chung zum Aus­wei­sungs­schutz von asso­zia­ti­ons­recht­lich geschütz­ten tür­ki­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen sinn­ge­mäß bzw. ana­log 4 berück­sich­tig­ten Richt­li­nie 64/​221 ent­spre­chend den Grund­sät­zen des erhöh­ten Aus­wei­sungs­schut­zes nach Art. 12 der Richt­li­nie 2003/​109, der sog. Dau­er­auf­ent­halts­richt­li­nie, zu bestim­men ist. Die­je­ni­gen Dritt­staats­an­ge­hö­ri­gen, die die Rechts­stel­lung eines Dau­er­auf­ent­halts­be­rech­tig­ten genie­ßen, kön­nen hier­nach nur dann aus­ge­wie­sen wer­den, wenn sie eine gegen­wär­ti­ge, hin­rei­chend schwe­re Gefahr für die öffent­li­che Ord­nung oder Sicher­heit dar­stel­len 5. Wie sich unschwer aus den wei­te­ren Aus­füh­run­gen des Gerichts­hofs im Urteil Zie­bell able­sen lässt 6, folgt hier­aus aber kein anders­ar­ti­ges Schutz­ni­veau, als es bis zum Inkraft­tre­ten der Uni­ons­bür­ger­richt­li­nie für Frei­zü­gig­keit genie­ßen­de Arbeit­neh­mer der Uni­on galt 7. Soweit der Gerichts­hof die Tat­sa­che anspricht, dass Herr Zie­bell sich mehr als zehn Jah­re unun­ter­bro­chen recht­mä­ßig im Auf­nah­me­mit­glied­staat auf­hält 8, wird damit kein eigen­stän­di­ges erhöh­tes mate­ri­el­les Schutz­ni­veau ein­ge­führt, son­dern ledig­lich eine dem Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­ren zugrun­de lie­gen­de Tat­sa­che wie­der­ge­ge­ben. Die­se Schluss­fol­ge­rung ist auch des­halb unaus­weich­lich, weil der Dau­er­auf­ent­halts­richt­li­nie, anders als der Uni­ons­bür­ger­richt­li­nie, eine Zehn­jah­res­schwel­le fremd ist. Viel­mehr setzt der erhöh­te Aus­wei­sungs­schutz nach Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie nur einen fünf­jäh­ri­gen recht­mä­ßi­gen Auf­ent­halt und dar­über hin­aus nach Art. 7 der Richt­li­nie die aus­drück­li­che Ver­lei­hung der Rechts­stel­lung vor­aus.

Kann ein asso­zia­ti­ons­recht­lich geschütz­ter tür­ki­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger nur dann aus­ge­wie­sen wer­den, wenn er eine gegen­wär­ti­ge, hin­rei­chend schwe­re Gefahr für die öffent­li­che Ord­nung oder die öffent­li­che Sicher­heit dar­stellt, so steht dem auch ent­ge­gen, dass die Aus­wei­sungs­ver­fü­gung auf wirt­schaft­li­che Über­le­gun­gen gestützt wird.

Wei­ter haben die zustän­di­gen Behör­den des Auf­nah­me­mit­glied­staats, bevor sie eine sol­che Ver­fü­gung erlas­sen, die Dau­er des Auf­ent­halts der betref­fen­den Per­son im Hoheits­ge­biet die­ses Staa­tes, ihr Alter, die Fol­gen einer Aus­wei­sung für die betref­fen­de Per­son und ihre Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen sowie ihre Bin­dun­gen zum Auf­ent­halts­staat oder feh­len­de Bin­dun­gen zum Her­kunfts­staat zu berück­sich­ti­gen 9.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Gerichts­hofs sind Aus­nah­men und Abwei­chun­gen von der Grund­frei­heit der Arbeit­neh­mer eng aus­zu­le­gen, wobei deren Umfang nicht ein­sei­tig von den Mit­glied­staa­ten bestimmt wer­den kann 10.

Somit dür­fen Maß­nah­men, die aus Grün­den der öffent­li­chen Ord­nung oder der öffent­li­chen Sicher­heit gerecht­fer­tigt sind, nur getrof­fen wer­den, wenn sich nach einer Ein­zel­fall­prü­fung durch die zustän­di­gen natio­na­len Behör­den her­aus­stellt, dass das indi­vi­du­el­le Ver­hal­ten der betrof­fe­nen Per­son eine gegen­wär­ti­ge, hin­rei­chend schwe­re Gefahr für ein Grund­in­ter­es­se der Gesell­schaft dar­stellt. Bei die­ser Prü­fung müs­sen die Behör­den zudem sowohl den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit als auch die Grund­rech­te des Betrof­fe­nen, ins­be­son­de­re das Recht auf Ach­tung des Pri­vat- und Fami­li­en­le­bens, wah­ren 11.

Eine Aus­wei­sung darf daher nicht auto­ma­tisch auf­grund einer straf­recht­li­chen Ver­ur­tei­lung oder zum Zweck der Gene­ral­prä­ven­ti­on erfol­gen, um ande­re Aus­län­der vor der Bege­hung von Straf­ta­ten abzu­schre­cken 12.

Der Gerichts­hof betont im Urteil vom 08.12.2011 13 zudem aus­drück­lich, dass die natio­na­len Gerich­te und Behör­den anhand der gegen­wär­ti­gen Situa­ti­on des Betrof­fe­nen die Not­wen­dig­keit des beab­sich­tig­ten Ein­griffs in des­sen Auf­ent­halts­recht zum Schutz des vom Auf­nah­me­mit­glied­staat ver­folg­ten berech­tig­ten Ziels gegen alle tat­säch­lich vor­lie­gen­den Inte­gra­ti­ons­fak­to­ren abwä­gen müs­sen, die die Wie­der­ein­glie­de­rung des Betrof­fe­nen in die Gesell­schaft des Auf­nah­me­mit­glied­staats ermög­li­chen. Hier­bei ist ins­be­son­de­re zu prü­fen, ob das Ver­hal­ten des tür­ki­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen gegen­wär­tig eine hin­rei­chend schwe­re Gefahr für ein Grund­in­ter­es­se der Gesell­schaft dar­stellt. Sämt­li­che kon­kre­ten Umstän­de sind ange­mes­sen zu berück­sich­ti­gen, die für sei­ne Situa­ti­on kenn­zeich­nend sind, wie nament­lich beson­ders enge Bin­dun­gen des betrof­fe­nen Aus­län­ders zur Gesell­schaft der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, in deren Hoheits­ge­biet er gebo­ren oder auch nur auf­ge­wach­sen ist.

Dem­zu­fol­ge sind für die Fest­stel­lung der Gegen­wär­tig­keit der kon­kre­ten Gefähr­dung der öffent­li­chen Ord­nung oder Sicher­heit auch alle nach der letz­ten Behör­den­ent­schei­dung ein­ge­tre­te­nen Tat­sa­chen zu berück­sich­ti­gen, die den Weg­fall oder eine nicht uner­heb­li­che Ver­min­de­rung der gegen­wär­ti­gen Gefähr­dung mit sich brin­gen kön­nen, die das Ver­hal­ten des Betrof­fe­nen für das in Rede ste­hen­de Grund­in­ter­es­se dar­stel­len soll 14.

Wenn der Gerichts­hof schließ­lich in der kon­kre­ten Ant­wort auf die Vor­la­ge­fra­ge 15 noch davon spricht, dass die jewei­li­ge Maß­nah­me für die Wah­rung des Grund­in­ter­es­ses „uner­läss­lich“ sein muss, ohne dass die­ses in den vor­an­ge­gan­ge­nen Aus­füh­run­gen näher ange­spro­chen und erör­tert wor­den wäre, so kann dies nicht dahin­ge­hend ver­stan­den wer­den, dass die Aus­wei­sungs­ent­schei­dung gewis­ser­ma­ßen die „ulti­ma ratio“ sein muss und dem Mit­glied­staat kei­ner­lei Hand­lungs­al­ter­na­ti­ve mehr offen ste­hen darf. Denn bei einem sol­chen Ver­ständ­nis gin­ge der Schutz der asso­zia­ti­ons­be­rech­tig­ten tür­ki­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen wei­ter als der von Uni­ons­bür­gern, was mit Art. 59 ZP nicht zu ver­ein­ba­ren wäre. Viel­mehr bringt der Gerichts­hof mit die­ser For­mel nur mit ande­ren Wor­ten den in sei­ner stän­di­gen Recht­spre­chung für die Aus­wei­sung von Uni­ons­bür­gern ent­wi­ckel­ten Grund­satz zum Aus­druck, dass die Maß­nah­me geeig­net sein muss, die Ver­wirk­li­chung des mit ihr ver­folg­ten Ziels zu gewähr­leis­ten, und sie ins­be­son­de­re nicht über das hin­aus­ge­hen darf, was zur Errei­chung die­ses Ziels erfor­der­lich ist 16, wobei inso­weit eine sorg­fäl­ti­ge Prü­fung des Grund­sat­zes der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit vor­zu­neh­men ist.

Die­se in der Ent­schei­dung ange­leg­te und ange­mahn­te beson­de­re Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung ver­langt nach Auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs auch die Berück­sich­ti­gung einer akti­ven und posi­ti­ven Mit­ar­beit des oder der Betrof­fe­nen am Reso­zia­li­sie­rungs­pro­zess ins­be­son­de­re wäh­rend des Voll­zugs der Straf­haft, die aber erkenn­bar über ein blo­ßes Wohl­ver­hal­ten hin­aus­ge­hen muss, wes­halb auch inso­weit die infol­ge der Aus­wei­sung ein­tre­ten­de mög­li­che Gefähr­dung eines in Gang gesetz­ten posi­ti­ven Reso­zia­li­sie­rungs­pro­zes­ses (vgl. auch § 2 StVoll­zG) einen wich­ti­gen Abwä­gungs­fak­tor aus­ma­chen kann. In Fäl­len asso­zia­ti­ons­be­rech­tig­ter tür­ki­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger, die im Bun­des­ge­biet gebo­ren und/​oder hier einen ganz über­wie­gen­den Teil ihres gesam­ten Lebens ver­bracht haben, ver­mag der Umstand einer kon­kre­ten Gefähr­dung eines posi­ti­ven Reso­zia­li­sie­rungs­pro­zes­ses unter dem Aspekt der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit zwar asso­zia­ti­ons­recht­lich kei­ne strik­te Rechts­gren­ze einer Aus­wei­sung aus­zu­ma­chen, er kann jedoch im Ein­zel­fall von sol­chem Gewicht sein, dass es einer beson­de­ren Begrün­dung bedarf, um gleich­wohl eine Aus­wei­sung ver­fü­gen zu dür­fen. Es müs­sen – nament­lich wenn der Reso­zia­li­sie­rungs­pro­zess weit fort­ge­schrit­ten ist und wei­te­re gewich­ti­ge posi­ti­ve Inte­gra­ti­ons­fak­to­ren hin­zu­kom­men – beson­de­re Umstän­de vor­lie­gen, die es recht­fer­ti­gen, gleich­wohl das rea­le Risi­ko eines Schei­terns des Reso­zia­li­sie­rungs­pro­zes­ses in Kauf zu neh­men.

Der vom Gerichts­hof ent­wi­ckel­te Maß­stab ver­weist – anders als der Begriff der Gefahr für die öffent­li­che Sicher­heit und Ord­nung im deut­schen Poli­zei- und Ord­nungs­recht – nicht auf die Gesamt­heit aller Rechts­nor­men, son­dern nur auf einen spe­zi­fi­schen Rechts­gü­ter­schutz, näm­lich auf „ein Grund­in­ter­es­se der Gesell­schaft, das tat­säch­lich berührt sein muss“. Dabei ist zu beach­ten, dass eine in der Ver­gan­gen­heit erfolg­te straf­ge­richt­li­che Ver­ur­tei­lung allein nur dann eine Aus­wei­sung recht­fer­ti­gen kann, wenn die ihr zugrun­de lie­gen­den Umstän­de ein künf­ti­ges per­sön­li­ches Ver­hal­ten erwar­ten las­sen, das die beschrie­be­ne Gefähr­dung aus­macht 17. Die Gefähr­dung kann sich aller­dings auch allein auf­grund eines straf­ge­richt­lich abge­ur­teil­ten Ver­hal­tens erge­ben 18. Ande­rer­seits kann und darf es uni­ons­recht­lich gese­hen kei­ne Regel geben, wonach bei schwer­wie­gen­den Straf­ta­ten das abge­ur­teil­te Ver­hal­ten zwangs­läu­fig die hin­rei­chen­de Besorg­nis der Bege­hung wei­te­rer Straf­ta­ten begrün­det. Maß­geb­lich ist allein der jewei­li­ge Ein­zel­fall, was eine umfas­sen­de Wür­di­gung aller Umstän­de der Tat und der Per­sön­lich­keit des Betrof­fe­nen erfor­dert 19. Wenn der Umstand, dass eine oder meh­re­re frü­he­re straf­recht­li­che Ver­ur­tei­lun­gen vor­lie­gen, für sich genom­men ohne Bedeu­tung für die Recht­fer­ti­gung einer Aus­wei­sung ist, die einem tür­ki­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen Rech­te nimmt, die er unmit­tel­bar aus dem Beschluss Nr. 1/​80 ARB 1/​80 ablei­tet 20, so muss das Glei­che erst recht für eine Maß­nah­me gel­ten, die im Wesent­li­chen nur auf die Dau­er der Inhaf­tie­rung des Betrof­fe­nen gestützt wird.

Der Gerichts­hof bil­ligt den Mit­glied­staa­ten bei der Beur­tei­lung des­sen, was ein eige­nes gesell­schaft­li­ches „Grund­in­ter­es­se“ sein soll, einen gewis­sen Spiel­raum zu 21. Gleich­wohl blei­ben die Begrif­fe der öffent­li­chen Ord­nung und Sicher­heit gemein­schafts- bzw. uni­ons­recht­li­che Begrif­fe, die nicht von Mit­glied­staat zu Mit­glied­staat unter­schied­lich aus­ge­legt wer­den kön­nen.

Für die Fest­le­gung der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Wie­der­ho­lungs­ge­fahr und des Maßes der Wahr­schein­lich­keit des Scha­dens­ein­tritts soll nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts auch bei der Anwen­dung der dar­ge­stell­ten uni­ons­recht­li­chen Grund­sät­ze ent­spre­chend dem all­ge­mein gel­ten­den auf­ent­halts- wie ord­nungs­recht­li­chen Maß­stab ein dif­fe­ren­zier­ter, mit zuneh­men­dem Aus­maß des mög­li­chen Scha­dens abge­senk­ter Grad der Wahr­schein­lich­keit des Scha­dens­ein­tritts gel­ten mit der Fol­ge, dass ins­be­son­de­re bei einer Gefähr­dung des mensch­li­chen Lebens oder bei dro­hen­den schwe­ren Gesund­heits­be­ein­träch­ti­gun­gen auch schon die ent­fern­te Mög­lich­keit eines Scha­dens­ein­tritts eine Auf­ent­halts­be­en­di­gung recht­fer­ti­gen kann 22. Die­ser Sicht­wei­se ist mit den vom Euro­päi­schen Gerichts­hof ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen nicht ver­ein­bar. Des­sen Recht­spre­chung las­sen sich kei­ne veri­fi­zier­ba­ren und trag­fä­hi­gen Ansät­ze für eine der­ar­tig weit­ge­hen­de Rela­ti­vie­rung des Wahr­schein­lich­keits­maß­sta­bes ent­neh­men; sie wer­den vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt im Urteil vom 02.09.2009 sowie in den dort in Bezug genom­me­nen ande­ren Ent­schei­dun­gen auch nicht bezeich­net. Das vom Gerichts­hof gera­de regel­mä­ßig her­aus­ge­stell­te Erfor­der­nis der engen Aus­le­gung der Aus­nah­me­vor­schrift und die inzwi­schen in stän­di­ger Spruch­pra­xis wie­der­hol­ten Kri­te­ri­en der tat­säch­li­chen und hin­rei­chend schwe­ren Gefähr­dung eines gesell­schaft­li­chen Grund­in­ter­es­ses, der die Vor­stel­lung zugrun­de liegt, dass im Inter­es­se einer mög­lichst umfas­sen­den Effek­ti­vie­rung der Grund­frei­hei­ten die Auf­ent­halts­be­en­di­gung und damit die voll­stän­di­ge Unter­bin­dung der jeweils in Fra­ge ste­hen­den Grund­frei­heit unter dem strik­ten Vor­be­halt der Erfor­der­lich­keit und Ver­hält­nis­mä­ßig­keit steht, las­sen ein sol­ches Ver­ständ­nis nicht zu. Es wäre auch nicht durch den den Mit­glied­staa­ten ein­ge­räum­ten Beur­tei­lungs­spiel­raum bei der Fest­le­gung des jewei­li­gen Grund­in­ter­es­ses gedeckt. Denn andern­falls wäre gera­de die hier unmit­tel­bar uni­ons- bzw. asso­zia­ti­ons­recht­lich gebo­te­ne und ver­an­lass­te enge Aus­le­gung nicht mehr gewähr­leis­tet 23.

Dem restrik­ti­ven, vom Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prin­zip und „effet uti­le“ gepräg­ten Ver­ständ­nis des Gerichts­hofs liegt abge­se­hen davon die Vor­stel­lung einer die gesam­te Uni­on in den Blick neh­men­den Sicht­wei­se zugrun­de. Alle Mit­glied­staa­ten haben näm­lich auch eine Ver­ant­wor­tung für die gesam­te Uni­on (vgl. Art. 4 Abs. 3 EUV). Mit die­ser wäre es schwer­lich ver­ein­bar, dass ein Mit­glied­staat ein zunächst ein­mal genu­in auf sei­nem Ter­ri­to­ri­um auf­ge­tre­te­nes und ent­stan­de­nes Risi­ko für die öffent­li­che Ord­nung und Sicher­heit durch die Absen­kung des Wahr­schein­lich­keits­maß­stabs für sich so aus der Welt schafft, dass er sich des Ver­ur­sa­chers die­ses Risi­kos gewis­ser­ma­ßen zu Las­ten aller ande­ren Mit­glied­staa­ten räum­lich ent­le­digt. Denn zunächst ein­mal bewirkt die Been­di­gung der Frei­zü­gig­keit und die Außer­Lan­des­Schaf­fung des frü­he­ren Straf­tä­ters durch einen EU-Mit­glied­staat im Ver­hält­nis zu den ande­ren Mit­glied­staa­ten nichts und hät­te kei­ne Aus­wir­kun­gen auf des­sen Frei­zü­gig­keit in allen ande­ren Mit­glied­staa­ten. Aller­dings wäre es einem ande­ren Mit­glied­staat nicht ver­wehrt, wenn der Betref­fen­de dort gera­de auch für die­sen Mit­glied­staat eine tat­säch­li­che und hin­rei­chend schwe­re Gefähr­dung dar­stell­te, sei­ner­seits die Frei­zü­gig­keit zu beschrän­ken. Den­noch wider­spricht die­se Art von „Gefah­ren­ex­port“ zu Las­ten ande­rer Mit­glied­staa­ten dem Geist des EU-Ver­trags. Auch wenn die­se Über­le­gun­gen im Rah­men der Asso­zia­ti­on EWG­Tür­kei nicht unmit­tel­bar trag­fä­hig sind, weil die­se kei­ne Frei­zü­gig­keit inner­halb der Uni­on gewähr­leis­tet, so ändert dies ange­sichts der vom Euro­päi­schen Gerichts­hof in stän­di­ger Recht­spre­chung prak­ti­zier­ten Über­nah­me der uni­ons­recht­li­chen Grund­sät­ze nichts an der Gül­tig­keit der Annah­me, dass ein „glei­ten­der Wahr­schein­lich­keits­maß­stab“ auch nach Asso­zia­ti­ons­recht einer trag­fä­hi­gen Grund­la­ge ent­behrt.

Ande­rer­seits ist nach Auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs das Kri­te­ri­um der tat­säch­li­chen und hin­rei­chend schwe­ren Gefähr­dung nicht in dem Sinn zu ver­ste­hen, dass auch eine „gegen­wär­ti­ge Gefahr“ im Sin­ne der tra­di­tio­nel­len Begriff­lich­keit des deut­schen Poli­zei- und Ord­nungs­rechts vor­lie­gen muss, die vor­aus­setzt, dass der Ein­tritt des Scha­dens sofort und nahe­zu mit Gewiss­heit zu erwar­ten ist. Von einer tat­säch­li­chen und hin­rei­chend schwe­ren Gefähr­dung kann daher nach Auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs dann aus­ge­gan­gen wer­den, wenn unter Berück­sich­ti­gung aller für und gegen den Betrof­fe­nen ein­zu­stel­len­den Gesichts­punk­te bei einer wer­ten­den Betrach­tungs­wei­se mehr dafür spricht, dass der Scha­den in einer über­schau­ba­ren Zeit ein­tre­ten wird.

Aus­ge­hend hier­von stellt im hier vom Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Baden-Würt­tem­berg ent­schie­de­nen Fall die Aus­wei­sung eine nach Art. 14 ARB 1/​80 zuläs­si­ge und nament­lich ver­hält­nis­mä­ßi­ge Maß­nah­me dar. Wie sich ins­be­son­de­re aus dem Gut­ach­ten von Dr. P. vom 12.07.2010 und den nach­fol­gen­den Beschlüs­sen des Amts­ge­richts Wies­loch vom 16.10.2009 sowie des Land­ge­richts Hei­del­berg vom 11.11.2010 ein­drück­lich able­sen lässt, hat bis­lang eine grund­le­gen­de Aus­ein­an­der­set­zung des Klä­gers mit der von ihm began­ge­nen Tat wie auch ins­ge­samt mit sei­ner gesam­ten bis­he­ri­gen Lebens­si­tua­ti­on nicht statt­ge­fun­den, was jedoch uner­läss­lich ist, um zu einer wenigs­tens im Ansatz güns­ti­ge­ren Sozi­al­pro­gno­se zu gelan­gen. Nach der aus­führ­lich begrün­de­ten Fest­stel­lung des Gut­ach­ters liegt beim Klä­ger eine the­ra­pie­be­dürf­ti­ge aus­ge­präg­te Per­sön­lich­keits­stö­rung vor. Eine The­ra­pie ist bis­lang nicht durch­ge­führt wor­den, und zwar in ers­ter Linie des­halb, weil sich der Klä­ger hier­für nicht in dem erfor­der­li­chen Maße geöff­net hat, was auch in sei­ner jüngs­ten, auch in der münd­li­chen Ver­hand­lung bestä­tig­ten Ent­schei­dung, sich sobald als mög­lich in die Tür­kei abschie­ben zu las­sen, deut­lich zum Aus­druck kommt. Die­ses zugrun­de gelegt, geht vom Klä­ger nach wie vor eine erheb­li­che Gefahr für Leib und Leben ande­rer Mit­men­schen aus, was eine Been­di­gung des Auf­ent­halts recht­fer­tigt.

Die Aus­wei­sung stellt in Anbe­tracht des erheb­li­chen, vom Klä­ger unver­än­dert aus­ge­hen­den Gefah­ren­po­ten­ti­als auch vor dem Hin­ter­grund, dass er im Bun­des­ge­biet gebo­ren wur­de und nie­mals in der Tür­kei gelebt hat, eine ver­hält­nis­mä­ßi­ge und ins­be­son­de­re mit Art. 8 EMRK ver­ein­ba­re Maß­nah­me dar. Der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof geht in die­sem Zusam­men­hang zuguns­ten des Klä­gers davon aus, dass er gegen­wär­tig die tür­ki­sche Spra­che nicht beherrscht, son­dern all­tags­taug­li­che Sprach­kennt­nis­se erst erwer­ben muss. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung sei­nes Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten sieht der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof auch kei­ne unlös­ba­ren Schwie­rig­kei­ten für den Klä­ger, die­se Sprach­kennt­nis­se zu erwer­ben. Sei­nen Aus­füh­run­gen in der münd­li­chen Ver­hand­lung zufol­ge hat er immer­hin zusam­men mit einem in der JVA … ein­sit­zen­den tür­ki­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen mitt­ler­wei­le begon­nen, die tür­ki­sche Spra­che zu erler­nen. Die Tat­sa­che, dass er den Haupt­schul­ab­schluss erreicht und zuvor auch meh­re­re Jah­re mit teil­wei­se sogar durch­schnitt­li­chen Leis­tun­gen die Real­schu­le besucht hat, steht der Annah­me einer unzu­rei­chen­den geis­ti­gen und intel­lek­tu­el­len Leis­tungs­fä­hig­keit ent­ge­gen.

Eine unver­hält­nis­mä­ßi­ge Maß­nah­me liegt hier schon des­halb nicht vor, weil der Klä­ger es selbst gegen­wär­tig aus­drück­lich wünscht, in die Tür­kei zurück­ge­führt zu wer­den, um dort, wie er in der münd­li­chen Ver­hand­lung unmiss­ver­ständ­lich zum Aus­druck gebracht hat, mög­lichst schnell und nicht erst nach Ablauf der Haft­zeit im August 2017 einen Neu­an­fang zu ver­su­chen. Bei einer sol­chen Aus­gangs­la­ge wäre die Annah­me, dass eine Auf­ent­halts­be­en­di­gung unzu­mut­bar und daher unver­hält­nis­mä­ßig sein könn­te, bereits im Ansatz ver­fehlt. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten, der sich einer Kla­ge­rück­nah­me ver­wei­gert hat, wes­halb wegen der feh­len­den Pos­tu­la­ti­ons­fä­hig­keit des Klä­gers das Ver­fah­ren wei­ter­ge­führt wer­den muss­te, sieht der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass der Klä­ger nicht mehr ver­fah­rens­hand­lungs­fä­hig und damit pro­zess­un­fä­hig sein könn­te, wes­halb der Pro­zess auch nicht nach § 241 ZPO i.V.m. § 173 VwGO unter­bro­chen ist, ganz abge­se­hen davon, dass nach § 246 ZPO bei anwalt­li­cher Ver­tre­tung eine Unter­bre­chung nicht allein kraft Geset­zes ein­tritt. Selbst wenn es rich­tig sein soll­te, dass es bei einer gleich­zei­ti­gen Ein­nah­me von Rita­lin und dem Kon­sum von Dro­gen, nament­lich von Can­na­bis bei den Kon­su­men­ten zu Wahn­vor­stel­lun­gen, Hal­lu­zi­na­tio­nen und ver­gleich­ba­ren Bewusst­seins­stö­run­gen kom­men kann, bestehen – auch nach dem in der münd­li­chen Ver­hand­lung gewon­ne­nen Ein­druck – kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass sol­ches beim Klä­ger gegen­wär­tig der Fall sein könn­te. Die dies­be­züg­li­che Ein­schät­zung des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten beruht auf Spe­ku­la­ti­on. Zwar ist es rich­tig, dass der Klä­ger nun­mehr wie­der mit Rita­lin behan­delt wird. Nach dem Bericht des Sozi­al­in­spek­tors O. wur­de auch bei einer aller­dings ein­zi­gen, am 09.02.2012 durch­ge­führ­ten Urinkon­trol­le der Kon­sum von Can­na­bis nach­ge­wie­sen. Sämt­li­che Urinkon­trol­len danach blie­ben jedoch wie­der­um nega­tiv. Der Klä­ger hat auch gegen­über dem Ver­wal­tungs­ge­richts­hof betont, dass ein wei­te­rer Can­na­bis­kon­sum nicht statt­ge­fun­den und es sich um ein ein­ma­li­ges Ereig­nis gehan­delt hat. Vor die­sem Hin­ter­grund sieht der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof – auch mit Rück­sicht auf die ver­stri­che­ne Zeit – kei­ner­lei Grund­la­ge für die vom Pro­zess­be­voll­mäch­ti­gen ange­stell­ten Ver­mu­tun­gen. Ob die Ent­schei­dung des Klä­gers in jeder Hin­sicht ver­nünf­tig ist, ist eine ande­re Fra­ge. Unver­nünf­ti­ge Ent­schei­dun­gen begrün­den jedoch kei­ne Ver­fah­rens­hand­lungs­un­fä­hig­keit.

Aber unge­ach­tet des­sen folgt ange­sichts der erheb­li­chen vom Klä­ger aus­ge­hen­den kon­kre­ten Gefah­ren für Leib oder Leben ande­rer Mit­men­schen auch auf der Grund­la­ge der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te aus der Tat­sa­che der Geburt im Bun­des­ge­biet und der feh­len­den Sprach­kennt­nis­se kei­ne Unver­hält­nis­mä­ßig­keit 24. Nach die­ser Recht­spre­chung ist dabei von einem bestimm­ten, nicht not­wen­di­ger­wei­se abschlie­ßen­den Kri­te­ri­en- und Prüf­kata­log aus­zu­ge­hen, den so genann­ten Boultif/​ÜnerKriterien. Danach sind fol­gen­de Gesichts­punk­te zu berück­sich­ti­gen: die Anzahl, Art und Schwe­re der vom Aus­län­der began­ge­nen Straf­ta­ten; das Alter des Aus­län­ders bei Bege­hung der Straf­ta­ten; der Cha­rak­ter und die Dau­er des Auf­ent­halts im Land, das der Aus­län­der ver­las­sen soll; die seit Bege­hen der Straf­ta­ten ver­gan­ge­ne Zeit und das Ver­hal­ten des Aus­län­ders seit der Tat, ins­be­son­de­re im Straf­voll­zug; die Staats­an­ge­hö­rig­keit aller Betei­lig­ten; die fami­liä­re Situa­ti­on des Aus­län­ders und gege­be­nen­falls die Dau­er der Ehe sowie ande­re Umstän­de, die auf ein tat­säch­li­ches Fami­li­en­le­ben eines Paa­res hin­wei­sen; der Grund für die Schwie­rig­kei­ten, die der Part­ner in dem Land haben kann, in das gege­be­nen­falls abge­scho­ben wer­den soll; ob der Part­ner bei Begrün­dung der fami­liä­ren Bezie­hung Kennt­nis von der Straf­tat hat­te; ob der Ver­bin­dung Kin­der ent­stam­men, und in die­sem Fall deren Alter; das Inter­es­se und das Wohl der Kin­der, ins­be­son­de­re der Umfang der Schwie­rig­kei­ten, auf die sie wahr­schein­lich in dem Land tref­fen, in das der Betrof­fe­ne ggfs. abge­scho­ben wer­den soll; die Inten­si­tät der sozia­len, kul­tu­rel­len und fami­liä­ren Bin­dun­gen zum Gast­land einer­seits und zum Her­kunfts­land ande­rer­seits. Die Umstän­de, dass der Klä­ger in Deutsch­land gebo­ren, nie­mals in der Tür­kei gelebt hat und die tür­ki­sche Spra­che nicht beherrscht, sind zwar von erheb­li­cher Bedeu­tung, ein abso­lu­tes Aus­wei­sungs­hin­der­nis begrün­den sie jedoch nicht. Ange­sichts der Tat­sa­che, dass der Klä­ger jeden­falls beruf­lich bis­lang in kei­ner Wei­se inte­griert war und vor sei­ner Inhaf­tie­rung wirt­schaft­lich nicht auf eige­nen Füßen stand, füh­ren sie auch nicht zur Unver­hält­nis­mä­ßig­keit der Aus­wei­sung, wenn man davon aus­ge­hen kann, dass er in der Lage sein wird, all­tags­taug­li­che Sprach­kennt­nis­se zu erwer­ben.

Die Aus­wei­sung erweist sich auch mit Blick auf die Vor­ga­ben der Rück­füh­rungs­richt­li­nie RL 2008/​115/​EG vom 16.12.2008 nicht des­halb als rechts­wid­rig, ins­be­son­de­re als unver­hält­nis­mä­ßig, weil ihre Wir­kun­gen nicht befris­tet wur­den.

Aller­dings steht einer Prü­fung der Aus­wei­sung am Maß­stab der Richt­li­nie nicht ent­ge­gen, dass die­se zum Zeit­punkt des Wirk­sam­wer­dens der hier im Streit befind­li­chen Aus­wei­sung vom 25.05.2009 noch nicht umzu­set­zen war (vgl. Art. 20 Abs. 1 RFRL). Denn maß­geb­lich ist inso­weit grund­sätz­lich die Sach- und Rechts­la­ge zum Zeit­punkt der münd­li­chen Ver­hand­lung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs 25, soweit sich aus dem mate­ri­el­len Recht nichts ande­ren ergibt. Eine gegen­tei­li­ge Annah­me wird auch nicht durch die vom EuGH in der Rechts­sa­che Polat 26 ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze nahe­ge­legt.

Mit Blick auf den Rege­lungs­ge­halt der Rück­füh­rungs­richt­li­nie zeich­nen sich Über­gangs­fäl­le der vor­lie­gen­den Art dadurch aus, dass der zu beur­tei­len­de Sach­ver­halt zwar vor Ablauf der Umset­zungs­frist gewis­ser­ma­ßen eröff­net wur­de, als am 25.05.2009 die Aus­wei­sung ver­bun­den mit einer Abschie­bungs­an­dro­hung erlas­sen wur­de. Die­ser Sach­ver­halt ist aber bis zum heu­ti­gen Zeit­punkt nicht abge­schlos­sen. Denn das einen zen­tra­len Bestand­teil der Rück­füh­rungs­richt­li­nie bil­den­de Ver­fah­ren der Auf­ent­halts­be­en­di­gung im eigent­li­chen Sinn, näm­lich – die auf wel­che Art auch immer – durch­zu­füh­ren­de Auf­ent­halts­be­en­di­gung, hat noch gar nicht statt­ge­fun­den. Im Regel­fall geht das Ein­rei­se­ver­bot nach Art. 11 RFRL erst mit der zwangs­wei­sen Auf­ent­halts­be­en­di­gung „ein­her“ (vgl. Art. 11 Abs. 1 UA lit. a) RFRL).

In einer der­ar­ti­gen regel­haf­ten Fall­kon­stel­la­ti­on eines noch nicht abge­schlos­se­nen Sach­ver­halts hat der Euro­päi­sche Gerichts­hof im Sin­ne einer mög­lichst bal­di­gen und effek­ti­ven Anwen­dung der Grund­prin­zi­pi­en der Richt­li­nie ohne wei­te­res deren Anwend­bar­keit bejaht. So hat er im Urteil vom 30.11.2009 27 in der Rechts­sa­che Kad­zo­ev ange­nom­men, dass die in Art. 15 Abs. 5 und 6 RFRL vor­ge­ge­be­nen maxi­ma­len Haft­zei­ten auch für sol­che Inhaf­tie­run­gen gel­ten, die vor der Umset­zung bzw. vor Ablauf der Umset­zungs­frist begon­nen hat­ten. Im Urteil vom 28.04.2011 28 in der Rechts­sa­che El Dri­di, der nach Auf­fas­sung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs eine Rück­füh­rungs­ent­schei­dung vom 08.05.2004 zugrun­de lag, ging er wie­der­um für alle wei­te­ren nach der Umset­zung bzw. nach Ablauf der Umset­zungs­frist vor­zu­neh­men­den Ver­fah­rens­schrit­te eben­falls von der Anwend­bar­keit der Richt­li­nie aus. Zwar hat der Euro­päi­sche Gerichts­hof in bei­den Ent­schei­dun­gen jeweils den Umstand beson­ders her­vor­ge­ho­ben, dass es dort um Frei­heits­ent­zie­hun­gen ging, die die ein­schnei­dens­ten Maß­nah­men im Rah­men der Anwen­dung der Richt­li­nie dar­stel­len. Es han­delt sich aber hier­bei nicht um struk­tu­rel­le Beson­der­hei­ten, die im Übri­gen kei­ne Gel­tung bean­spru­chen kön­nen.

Wäre hier­nach die Rück­füh­rungs­richt­li­nie grund­sätz­lich anzu­wen­den, so ist aller­dings der vor­lie­gen­de Fall durch die Beson­der­hei­ten gekenn­zeich­net, dass nach Auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs eine Aus­wei­sungs­ver­fü­gung gar kei­ne Rück­kehr­ent­schei­dung ist und über eine Befris­tung erst (aber dann spä­tes­tens) von Amts wegen im Kon­text der eigent­li­chen Auf­ent­halts­be­en­di­gung zu befin­den ist. Woll­te man dies anders sehen, so hät­te die Bun­des­re­pu­blik nach Auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs von der ein­ge­räum­ten Opt-Out-Mög­lich­keit (vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. b RFRL) in zuläs­si­ger Wei­se Gebrauch gemacht 29.

Nur wenn man die hier nicht geteil­te Auf­fas­sung ver­trä­te, dass bereits in der Rück­kehr­ent­schei­dung selbst eine Ent­schei­dung über die Befris­tung des Ein­rei­se­ver­bots zu tref­fen wäre, wür­de sich in aller Deut­lich­keit die dann ent­schei­dungs­er­heb­li­che Fra­ge stel­len, ob hier gewis­ser­ma­ßen nach­träg­lich nach den Grund­sät­zen der Rechts­sa­che Polat, die­se Rechts­la­ge auch heu­te noch als Maß­stab für die gericht­li­che Beur­tei­lung her­an­zu­zie­hen wäre. Nach Auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs wäre die­ses jedoch nach dem grund­sätz­li­chen Aus­gangs­punkt des Euro­päi­schen Gericht­hofs in den Rechts­sa­chen Kad­zo­ev und El Dri­di zu beja­hen, da die Wir­kung des Ein­rei­se­ver­bots aus der Natur der Sache erst Wir­kung ent­fal­ten kann, wenn die Auf­ent­halts­be­en­di­gung abge­schlos­sen wur­de. Auch hier legt die Recht­spre­chung des Gerichts­hofs, die auf eine effek­ti­ve, mög­lichst früh­zei­ti­ge Gel­tung der maß­geb­li­chen Grund­sät­ze der Rück­füh­rungs­richt­li­nie aus­ge­rich­tet ist, wozu gera­de auch die Ein­räu­mung einer Rück­kehr­per­spek­ti­ve für die Betrof­fe­nen gehört, eine Berück­sich­ti­gung auch zum Zeit­punkt der gericht­li­chen Ent­schei­dung nahe. Die­se Sicht­wei­se des Euro­päi­schen Gerichts­hofs liegt nach Über­zeu­gung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs nicht zuletzt auch dar­in begrün­det, dass – anders als in der Rechts­sa­che Polat, in der bereits gemein­schafts­recht­li­che Rege­lun­gen vor­han­den waren, die nur durch die Uni­ons­bür­ger­richt­li­nie 30 abge­löst wor­den waren – hier der Kom­plex der Rück­füh­rung ille­gal auf­häl­ti­ger Dritt­staats­an­ge­hö­ri­ger bis­lang gemein­schafts­recht­lich über­haupt nicht gere­gelt war.

Die Aus­wei­sung erweist sich auch nicht des­halb als rechts­wid­rig, weil der ange­grif­fe­ne Bescheid nicht in einem wei­te­ren Ver­wal­tungs­ver­fah­ren über­prüft wor­den war. Denn nach der Recht­spre­chung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs ist das sog. „Vier-Augen-Prin­zip“ des Art. 9 Abs. 1 RL 64/​221/​EWG nicht mehr anzu­wen­den 31.

Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 16. April 2012 – 11 S 4/​12

  1. im Anschluss an EuGH, Urtei­le vom 30.11.2009 – C‑357/​09 [Kad­zo­ev]; und vom 28.04.2011 – C‑61/​11 [El Dri­di][]
  2. vgl. zuletzt EuGH, Urteil vom 08.12.2011 – C‑371/​08 [Zie­bell]. Rn. 52, ins­be­son­de­re auch Rn. 67 m.w.N.[]
  3. EuGH, eben­da Rn. 73[]
  4. vgl. hier­zu nun­mehr EuGH, Urteil vom 08.12.2011 – C‑317/​08 Rn. 58[]
  5. BVerwG, Urteil vom 08.12.2011 – C‑317/​08 Rn. 79[]
  6. vgl. EuGH, aaO, Rn. 80 ff.[]
  7. vgl. hier­zu EuGH, Urteil vom 26.02.1975 – Rs. 67/​74 [Bon­si­gno­re]; vom 28.10.1975 – Rs. 36/​75 [Ruti­li]; vom 27.10.1977 – Rs. 30/​77 [Bou­che­reau]; vom 18.05.1982 – Rs. 115 und 116/81[Adoui und Cor­nouail­le]; vom 18.05.1989 – Rs. 249/​86 [Kommission/​Bundesrepublik]; vom 19.01.1999 – C‑348/​96 ]Calfa][]
  8. vgl. Rn. 79, auch Rn. 46[]
  9. EuGH, Urteil vom 08.12.2011 – C‑371/​08 Rn. 80[]
  10. vgl. Rn. 81 mit dem Hin­weis auf EuGH, Urteil vom 22.12.2010 – C‑303/​08 [Bozkurt], Rn. 56 und die dort ange­führ­te Recht­spre­chung[]
  11. vgl. Rn. 82, wie­der­um mit Hin­weis auf EuGH, Urteil vom 22.12.2010 – C‑303/​08 [Bozkurt], Rn. 57 ff. und die dort ange­führ­te Recht­spre­chung[]
  12. EuGH, Urteil vom 22.12.2010, Bozkurt Rn. 58 und die dort ange­führ­te Recht­spre­chung[]
  13. EuGH, Urteil vom 08.12.2011, aaO, Rn. 85[]
  14. Rn. 84; vgl. u. a. EuGH, Urteil vom 11.11.2004 – C‑467/​02, Cet­in­ka­ya Rn. 47[]
  15. Rn. 86[]
  16. vgl. etwa EuGH, Urteil vom 26.11.2002 – C‑100/​01 [Olazabal], Rn. 43; vom 30.11.1995 – C‑55/​94 [Geb­hard], Rn. 37; vom 28.10.1975 – Rs. 36/​75 [Ruti­li][]
  17. EuGH, Urteil vom 29.04.2004 – C‑482 und 493/01[Orfanopoulus und Oli­ve­ri][]
  18. EuGH, Urteil vom 27.10.1977 – Rs. 30/​77 [Bou­che­reau][]
  19. vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 30.06.1998 – 1 C 27.95InfAuslR 1999, 59[]
  20. vgl. auch EuGH, Urteil vom 04.10.2007 – C‑349/​06 [Polat], Rn. 36[]
  21. vgl. EuGH, Urteil vom 28.10.1975 – Rs. 36/​75 [Ruti­li][]
  22. vgl. BVerwG, Urteil vom 02.09.2009 – 1 C 2.09InfAuslR 2010, 3[]
  23. so schon VGH Bad.-Württ., Urtei­le vom 04.05.2011 – 11 S 207/​11, InfAuslR 2011, 291; und vom 10.02.2012 – 11 S 1361/​11[]
  24. vgl. etwa EGMR, Urtei­le vom 02.08.2001 – Nr. 54273/​00 [Boul­tif], InfAuslR 2001, 476; vom 18.10.2006 – Nr. 46410/​99 [Üner], NVwZ 2007, 1279; vom 23.06.2008 – Nr. 1683/​04 [Maslov II], InfAuslR 2008, 333; vom 25.03.2010 – Nr. 40601/​05 [Mut­lag], InfAuslR 2010, 325; und vom 13.10.2011 – Nr. 41548/​06 [Tra­bel­si][]
  25. vgl. BVerwG, Urteil vom 15.11.2007 – 1 C 4506, BVerw­GE 130, 20[]
  26. EuGH, Urteil vom 04.10.2007 – C‑349/​06[]
  27. EuGH, Urteil vom 30.11.2009 – C‑357/​09 Rdn. 37 ff.[]
  28. EuGH, Urteil vom 28.04.2011 – C‑61/​11[]
  29. vgl. zu alle­dem aus­führ­lich VGH Bad.-Württ., Urtei­le vom 10.02.2012 – 11 S 1361/​11; und vom 07.12.2011 – 11 S 897/​11[]
  30. RL 2004/​38/​EG[]
  31. vgl. zu alle­dem aus­führ­lich VGH Bad.-Württ., Urteil vom 10.02.2012 – 11 S 1361/​11[]