Abbruch eines Aus­wahl­ver­fah­rens – wegen der Umor­ga­ni­sa­ti­on der inne­ren Behör­den­struk­tur

Bricht der Dienst­herr ein Aus­wahl­ver­fah­ren für einen för­der­li­chen Dienst­pos­ten ab, weil er den aus­ge­schrie­be­nen Dienst­pos­ten nicht mehr mit dem ursprüng­lich fest­ge­leg­ten Zuschnitt und der ursprüng­li­chen besol­dungs­recht­li­chen Ein­stu­fung beset­zen will, ist die gericht­li­che Kon­trol­le auf die Prü­fung beschränkt, ob sich die Ent­schei­dung zum Abbruch als will­kür­lich oder rechts­miss­bräuch­lich erweist.

Abbruch eines Aus­wahl­ver­fah­rens – wegen der Umor­ga­ni­sa­ti­on der inne­ren Behör­den­struk­tur

Für die Fra­ge, ob eine Aus­wahl­ent­schei­dung die Rech­te eines Bewer­bers aus Art. 33 Abs. 2 GG ver­letzt, kommt es allein auf die Sach- und Rechts­la­ge zum Zeit­punkt der Aus­gangs­ent­schei­dung an. Eine erst nach dem Zeit­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung, etwa im Ver­lauf des Wider­spruchs­ver­fah­rens ein­ge­tre­te­ne tat­säch­li­che Ver­än­de­rung ist für die Recht­mä­ßig­keit der Ent­schei­dung über die Ver­ga­be des höher­wer­ti­gen Dienst­pos­tens nach Maß­ga­be von Art. 33 Abs. 2 GG nicht von Bedeu­tung1.

Wegen sei­nes Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sens kann der Dienst­herr ein ein­ge­lei­te­tes Bewer­bungs- und Aus­wahl­ver­fah­ren aus sach­li­chen Grün­den jeder­zeit been­den2. Liegt kein sol­cher Grund für den Abbruch vor, so darf von Ver­fas­sungs wegen kei­ne Neu­aus­schrei­bung erfol­gen. Durch eine Aus­wahl­ent­schei­dung in einem neu­en Aus­wahl­ver­fah­ren wer­den die Bewer­ber des ursprüng­li­chen Aus­wahl­ver­fah­rens in ihrem Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch ver­letzt3.

Bei der Ent­schei­dung über den Abbruch eines ein­ge­lei­te­ten Aus­wahl­ver­fah­rens unter­liegt der Dienst­herr unter­schied­li­chen recht­li­chen Bin­dun­gen.

Der Dienst­herr kann ein Aus­wahl­ver­fah­ren abbre­chen, wenn er zu der Ein­schät­zung gelangt, der kon­kre­te Dienst­pos­ten sol­le mit dem ursprüng­lich fest­ge­leg­ten Zuschnitt und der ursprüng­li­chen besol­dungs­recht­li­chen Ein­stu­fung nicht mehr besetzt wer­den. Die Ent­schei­dung über den Zuschnitt von Dienst­pos­ten unter­fällt dem wei­ten, dem Anwen­dungs­be­reich des Art. 33 Abs. 2 GG vor­ge­la­ger­ten Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen des Dienst­herrn. Sub­jek­ti­ve Rech­te des Beam­ten gegen den neu­en Zuschnitt eines Dienst­pos­tens bestehen nicht. Die Schaf­fung und Bewirt­schaf­tung von Plan­stel­len und der Zuschnitt von Dienst­pos­ten die­nen allein dem öffent­li­chen Inter­es­se an der best­mög­li­chen Erfül­lung der öffent­li­chen Auf­ga­ben4.

Das Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen des Dienst­herrn wird durch den blo­ßen Umstand der Eröff­nung eines Aus­wahl­ver­fah­rens nicht ein­ge­schränkt. Denn die Aus­schrei­bung begrün­det nicht das schutz­wür­di­ge Ver­trau­en der Betrof­fe­nen, dass sich der Dienst­herr mit der Aus­schrei­bung hin­sicht­lich sei­ner Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt unwi­der­ruf­lich bin­det5.

Da die Ent­schei­dung, einen bereits aus­ge­schrie­be­nen Dienst­pos­ten nicht mehr wie ursprüng­lich geplant beset­zen zu wol­len, der per­so­nal­wirt­schaft­li­chen Ent­schei­dung dar­über gleich­ge­stellt ist, ob und wel­che Ämter geschaf­fen und wie Dienst­pos­ten zuge­schnit­ten wer­den sol­len, ist die gericht­li­che Kon­trol­le inso­weit auf die Prü­fung beschränkt, ob sich die Ent­schei­dung zum Abbruch als will­kür­lich oder rechts­miss­bräuch­lich erweist.

Der Dienst­herr kann das Aus­wahl­ver­fah­ren auch dann abbre­chen, wenn er den unver­än­dert blei­ben­den Dienst­pos­ten wei­ter­hin ver­ge­ben will, aber den Aus­gang des ers­ten Aus­wahl­ver­fah­rens als unbe­frie­di­gend emp­fin­det oder das bis­he­ri­ge Ver­fah­ren nach sei­ner Ein­schät­zung an nicht beheb­ba­ren Män­geln mit der Fol­ge lei­det, dass eine den Anfor­de­run­gen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht wer­den­de Aus­wahl­ent­schei­dung allein in einem wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren denk­bar erscheint. Inso­weit geht es nicht um das dem Art. 33 Abs. 2 GG vor­ge­la­ger­te Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen des Dienst­herrn, son­dern bereits um das Aus­wahl­ver­fah­ren, für das die aus Art. 33 Abs. 2 GG fol­gen­den Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­sprü­che maß­ge­bend sind. Der vom Dienst­herrn für den Abbruch vor­ge­brach­te Grund muss in die­sem Fall den Vor­ga­ben des Art. 33 Abs. 2 GG genü­gen6. Die Recht­mä­ßig­keit des Abbruchs setzt dann fer­ner vor­aus, dass die Bewer­ber hier­von recht­zei­tig und in geeig­ne­ter Form Kennt­nis erlan­gen und der wesent­li­che Abbruch­grund schrift­lich doku­men­tiert wird7.

Der hier vor­lie­gen­de Fall ist der erst­ge­nann­ten Fall­kon­stel­la­ti­on zuzu­rech­nen. Der Abbruch betrifft die der Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt des Dienst­herrn vor­be­hal­te­ne Ent­schei­dung, ob und wel­che Ämter er schaf­fen und wie er die Dienst­pos­ten zuschnei­den will. Der BND hat den Abbruch des streit­ge­gen­ständ­li­chen Aus­wahl­ver­fah­rens mit der beab­sich­tig­ten erheb­li­chen Umor­ga­ni­sa­ti­on der Unter­ab­tei­lung XB begrün­det. Die­se orga­ni­sa­to­ri­sche Ver­än­de­rung betrifft auch das Refe­rat XBB, dem der kon­kre­te Dienst­pos­ten … zuge­ord­net sein soll­te.

Die Ent­schei­dung zum Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens erweist sich nicht als will­kür­lich oder rechts­miss­bräuch­lich. Sie beruht auf den dem BND zuste­hen­den Erwä­gun­gen zur Neu­struk­tu­rie­rung der Abtei­lung X und recht­fer­tigt sich vor dem Hin­ter­grund, dass eine Umor­ga­ni­sa­ti­on der bis­her dezen­tra­len Bear­bei­tung hin zu einer ein­heit­li­chen Nach­rich­ten­be­ar­bei­tung geplant ist, die auch das Refe­rat XBB erfas­sen soll. Ange­sichts des Umstands, dass es hier ledig­lich um das dem Bereich des Art. 33 Abs. 2 GG vor­ge­la­ger­te Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen des Dienst­herrn geht, reicht auch die Doku­men­ta­ti­on des Grun­des für den Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens aus. In der Mit­tei­lung an den Gesamt­per­so­nal­rat und die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te vom 03.05.2018, von der die Antrag­stel­le­rin durch Akten­ein­sicht Kennt­nis erlangt hat, wird in inhalt­li­cher Über­ein­stim­mung mit dem wei­te­ren Vor­trag des BND auch im gericht­li­chen Ver­fah­ren dar­auf abge­stellt, dass die betref­fen­de Unter­ab­tei­lung XB des BND erheb­li­chen Umstruk­tu­rie­rungs­maß­nah­men unter­lie­gen wird, die auch den kon­kre­ten Dienst­pos­ten … erfas­sen.

Dass bereits im Som­mer 2016 im Anschluss an eine Unter­su­chung der betref­fen­den Abtei­lung des BND durch einen exter­nen Bera­ter Über­le­gun­gen zur Umor­ga­ni­sa­ti­on ange­stellt wur­den, schließt den Abbruch des im Juli 2017 begon­nen Aus­wahl­ver­fah­rens nicht aus. Auch im Zuge sei­ner wei­te­ren Über­le­gun­gen – hier im Zusam­men­hang mit den Schluss­fol­ge­run­gen aus der Arbeit des NSA-Unter­su­chungs­aus­schus­ses des Deut­schen Bun­des­ta­ges8 – kann der Dienst­herr zu dem Schluss kom­men, dass die Beset­zung des Dienst­pos­tens mit dem bis­he­ri­gen Zuschnitt wegen einer gene­rel­len Vor­ga­be – hier die Ein­füh­rung einer flä­chen­de­cken­den ein­heit­li­chen Nach­rich­ten­be­ar­bei­tung am Stand­ort P. – per­so­nal­wirt­schaft­lich nicht mehr in Betracht kommt. Die Aus­schrei­bung des Dienst­pos­tens bewirkt gera­de kei­ne unwi­der­ruf­li­che Bin­dung des Dienst­herrn hin­sicht­lich der Aus­ge­stal­tung des Dienst­pos­tens, sei­ner besol­dungs­recht­li­chen Bewer­tung und sei­ner Ört­lich­keit.

Der Annah­me, der Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens sei miss­bräuch­lich oder will­kür­lich vor­ge­nom­men wor­den, um einen – unmit­tel­bar bevor­ste­hen­den – Erfolg der Antrag­stel­le­rin zu ver­hin­dern, steht auch ent­ge­gen, dass der BND vor dem Abbruch im Mai 2018 bereits eine Aus­wahl­ent­schei­dung zuguns­ten einer Mit­be­wer­be­rin getrof­fen hat­te, die­se jedoch wegen ihres Erfolgs in einer ande­ren Aus­schrei­bung für den hier umstrit­te­nen Dienst­pos­ten nicht mehr zur Ver­fü­gung stand.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 10. Dezem­ber 2018 – 2 VR 4.18

  1. BVerwG, Beschluss vom 12.12 2017 – 2 VR 2.16, NVwZ-RR 2018, 395 Rn. 32
  2. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 12.07.2011 – 1 BvR 1616/​11RiA 2012, 29 Rn. 24; BVerwG, Urteil vom 03.12 2014 – 2 A 3.13, BVerw­GE 151, 14 Rn. 16 ff.
  3. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 28.11.2011 – 2 BvR 1181/​11, NVwZ 2012, 366 Rn. 22 f.
  4. BVerwG, Urtei­le vom 22.07.1999 – 2 C 14.98, Buch­holz 237.2 § 12 Bln­LBG Nr. 3 S. 5; und vom 03.12 2014 – 2 A 3.13, BVerw­GE 151, 14 Rn. 26
  5. BVerwG, Beschluss vom 15.07.1977 – 2 B 36.76, Buch­holz 232 § 79 BBG Nr. 66 S. 11
  6. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 28.02.2007 – 2 BvR 2494/​06BVerfGK 10, 355, 358; BVerwG, Urtei­le vom 29.11.2012 – 2 C 6.11, BVerw­GE 145, 185 Rn. 17; und vom 03.12 2014 – 2 A 3.13, BVerw­GE 151, 14 Rn.19
  7. BVerwG, Urtei­le vom 26.01.2012 – 2 A 7.09, BVerw­GE 141, 361 Rn. 27 f.; und vom 03.12 2014 – 2 A 3.13, BVerw­GE 151, 14 Rn.20
  8. BT-Drs. 18/​12850