Alters­be­för­de­rungs­ver­bot

Das Alters­be­för­de­rungs­ver­bot aus § 34 Abs. 3 Lan­des­be­am­ten­ge­setz Baden-Würt­tem­berg, in Kraft bis zum 31. Dezem­ber 2010, begeg­net im Hin­blick auf den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nach Art. 3 Abs. 1 GG, den Leis­tungs­grund­satz und den Anspruch auf glei­che Teil­ha­be bei der Ver­ga­be öffent­li­cher Ämter nach Art. 33 Abs. 2 GG und im Hin­blick auf das Alters­dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot aus Art. 6 der Richt­li­nie 200/​78/​EG recht­li­chen Beden­ken.

Alters­be­för­de­rungs­ver­bot

Die Bestim­mung des § 34 Abs. 3 LBG (alt) ist zwar mit Inkraft­tre­ten des Geset­zes zur Reform des öffent­li­chen Dienst­rechts am 1.1.2011 außer Kraft getre­ten, sie galt aber noch zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung am 6./8.4.2010. Der die Beför­de­rung regeln­de § 20 LBG (neu) sieht ein Alters­be­för­de­rungs­ver­bot nicht mehr vor. § 34 Abs. 3 LBG (alt) lau­tet: Eine Beför­de­rung soll nicht inner­halb von drei Jah­ren vor Errei­chen der Alters­gren­ze aus­ge­spro­chen wer­den. Die Alters­gren­ze wäre nach § 50 Abs. 1 LBG (alt) mit dem Ablauf des Monats erreicht gewe­sen, in dem der Beam­te das fünf­und­sech­zigs­te Lebens­jahr voll­endet, also hier am …2012. Damit kam nach altem Recht eine Beför­de­rung des Beam­ten ab dem …2009 grund­sätz­lich nicht mehr in Betracht, womit er zum Zeit­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung am 6./8.4.2010 nicht mehr als Mit­kon­kur­rent in Betracht zu zie­hen war. Hier­ge­gen kann der Antrag­stel­ler nicht mit Erfolg ein­wen­den, dass es sich um eine Soll­re­ge­lung han­de­le und sein aty­pi­scher Fall eine ande­re Hand­ha­bung erfor­der­lich mache. Die hier­für vor­ge­brach­ten Grün­de über­zeu­gen das Gericht nicht. Die dem Antrag­stel­ler von den per­so­nal­ver­wal­ten­den Stel­len gemach­ten „Beför­de­rungs­ver­spre­chun­gen“ begrün­den kei­nen aty­pi­schen Fall, nach­dem moti­va­ti­ons­er­hal­ten­de Ver­trös­tun­gen durch Per­so­nal­ver­wal­tun­gen auch in der Jus­tiz üblich sind und jeweils die Ver­bind­lich­keit einer Zusi­che­rung nicht errei­chen. Soweit der Antrag­stel­ler auf die lan­ge Zeit­dau­er sei­ner ver­geb­li­chen Bemü­hun­gen um eine nach A12 besol­de­te Stel­le ver­weist, begrün­det dies eben­falls kei­nen aty­pi­schen Fall. Im Gegen­teil. Je län­ger sich ein Beam­ter ver­geb­lich um eine Beför­de­rung bemüht, um so mehr nähert er sich typi­scher­wei­se dem nach § 34 Abs. 3 LBG (alt) kri­ti­schen, weil für eine Beför­de­rung schäd­li­chen, Alter. Der Annah­me des Antrag­stel­lers, dass das Ver­hal­ten der per­so­nal­ver­wal­ten­den Stel­le bei der vor­aus­ge­gan­ge­nen Bewer­bungs­kam­pa­gne einen aty­pi­schen Falls begrün­det, folgt das Gericht eben­falls nicht. Das Gericht ver­mag auch inso­fern kei­ne gra­vie­ren­de Ver­let­zung der Für­sor­ge­pflicht zu erken­nen, die die Annah­me eines aty­pi­schen Falls recht­fer­ti­gen könn­te. Beim Per­so­nal­ge­spräch am 23.7.2009 wur­de dem Antrag­stel­ler nicht nur eine Beför­de­rungs­chan­ce bei der nächs­ten Kam­pa­gne in Aus­sicht gestellt. Son­dern er erhielt auch deut­li­che Hin­wei­se und einen Recht­spre­chungs­nach­weis bezüg­lich des grund­sätz­lich zwin­gen­den Alters­be­för­de­rungs­ver­bots, das kei­ne Beför­de­rung zulas­se. Damit wur­de der Antrag­stel­ler, jeden­falls im Ergeb­nis, nicht in die Irre geführt, son­dern deut­lich auf die recht­li­che Ein­schät­zung des Dienst­herrn und die danach zu erwar­ten­de Ent­wick­lung hin­ge­wie­sen. Der anschlie­ßen­de Rechts­mit­tel­ver­zicht des Antrag­stel­ler kann dem ent­spre­chend nicht mit einem durch den Antrags­geg­ner her­bei­ge­führ­ten Irr­tum begrün­det wer­den, son­dern ging allein auf die von Antrag­stel­ler ange­nom­me­ne Chan­cen­lo­sig­keit bei der dama­li­gen Kam­pa­gne zurück. Die im Anwalts­schrei­ben vom 28.8.2009 auf­ge­stell­te Behaup­tung, wegen der Beför­de­rungs­ver­spre­chen lie­ge ein aty­pi­scher Fall vor und ste­he die Alters­gren­ze nach § 34 Abs. 3 LBG (alt) der Aus­sicht, bei der anschlie­ßen­den Kam­pa­gne beför­dert zu wer­den, nicht ent­ge­gen, stand im kla­ren und erkenn­ba­ren Wider­spruch zu der Kern­aus­sa­ge beim Per­so­nal­ge­spräch und muss­te daher durch die per­so­nal­ver­wal­ten­de Stel­le nicht mit einem Ant­wort­schrei­ben kor­ri­giert wer­den. Wenn der Antrag­stel­ler auf die­ser, von ihm selbst zu ver­ant­wor­ten­den Basis, auf Rechts­mit­tel bezüg­lich der vor­aus­ge­gan­ge­nen Kam­pa­gne ver­zich­te­te, liegt hier in sei­nem Ver­ant­wor­tungs­be­reich und begrün­det kei­nen aty­pi­schen Fall.

Nach all­dem hät­te das Alters­be­för­de­rungs­ver­bot aus § 34 Abs. 3 LBG (alt) zum Zeit­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung am 6./8.4.2010 einer Beför­de­rung des Antrag­stel­lers ent­ge­gen­ge­stan­den. Unter der Vor­aus­set­zung, dass die Norm wirk­sam war. Hier­an bestehen beim Gericht jedoch gra­vie­ren­de Zwei­fel. § 34 Abs. 3 LBG (alt) schließt alte Beam­te wegen ihres Alters von dem nach Art. 33 Abs. 2 GG grund­recht­lich gesi­cher­ten Anspruch auf glei­che Teil­ha­be bei der Ver­ga­be öffent­li­cher Ämter aus. Die Benach­tei­li­gung alter Beam­ten wider­spricht zugleich dem Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot in Art. 3 Abs. 1 GG. Die Vor­schrift bewirkt dabei auch, dass allein wegen des Alters nicht der leis­tungs­mä­ßig bes­te Beam­te, son­dern ein schlech­te­rer, eine Beför­de­rungs­stel­le erhält. Die Vor­schrift ist damit alters­dis­kri­mi­nie­rend und wider­spricht dem Leis­tungs­grund­satz. Sie begeg­net damit Beden­ken in ver­fas­sungs­recht­li­cher Hin­sicht (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 3 Abs. 1 GG) und im Hin­blick auf das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot in der Richt­li­nie 2000/​78/​EG des Rates vom 27.11.2000 zur Fest­le­gung eines all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäf­ti­gung und Beruf. Die von § 34 Abs. 3 LBG (alt) vor­ge­se­he­ne Dis­kri­mi­nie­rung wäre nach Art. 6 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG, die bis zum 2.12.2003 von den Mit­glied­staa­ten umzu­set­zen war, nur dann nicht unzu­läs­sig, wenn das Alters­be­för­de­rungs­ver­bot objek­tiv und ange­mes­sen wäre und im Rah­men des natio­na­len Rechts durch ein legi­ti­mes Ziel, wor­un­ter ins­be­son­de­re recht­mä­ßi­ge Zie­le aus den Berei­chen Beschäf­ti­gungs­po­li­tik, Arbeits­markt und beruf­li­che Bil­dung zu ver­ste­hen sind, gerecht­fer­tigt wäre, und wenn die Maß­nah­me zur Errei­chung des Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich wäre. Dies erscheint zwei­fel­haft.

Zum Zweck des § 34 Abs. 3 LBG (alt) hat der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Baden-Würt­tem­berg 1 vor Ablauf der Umset­zungs­frist für die Richt­li­nie 2000/​78/​EG und vor Inkraft­tre­ten des All­ge­mei­nen Gleich­stel­lungs­ge­set­zes am 18.08.2006, aus­ge­führt: „Die in Aus­prä­gung des in Art. 33 Abs. 2 GG ver­an­ker­ten Leis­tungs­grund­sat­zes … nach § 34 Abs. 3 LBG vor­ge­se­he­ne drei­jäh­ri­ge Beför­de­rungs­sper­re vor Errei­chen der Alters­gren­ze dient dabei nicht nur dem Zweck, sog. Alters­be­för­de­run­gen vor­zu­beu­gen, die nicht in ers­ter Linie auf der Eig­nung des Beam­ten für das Beför­de­rungs­amt beru­hen, son­dern dazu die­nen, ihm die ruhe­ge­halt­fä­hi­gen Dienst­be­zü­ge aus die­sem Amt zukom­men zu las­sen, wie er auch § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG zugrun­de liegt. Der Gesetz­ge­ber bringt mit ihr viel­mehr auch sei­ne Erwar­tung zum Aus­druck, dass der Beam­te im Inter­es­se des Dienst­herrn und zum Nut­zen der All­ge­mein­heit die ihm über­tra­ge­nen Auf­ga­ben des höher bewer­te­ten Amtes noch für eine län­ge­re Zeit­dau­er wahr­neh­men wer­de. …“

Die vom Ver­wal­tungs­ge­richts­hof für die­se Ansicht zitier­ten Ent­schei­dun­gen 2 haben gemein­sam, dass sie alle­samt älter sind und zeit­lich vor der geän­der­ten und jetzt dis­kri­mi­nie­rungs­feind­li­chen Rechts­la­ge getrof­fen wur­den. Die zur Begrün­dung der Ent­schei­dung ange­führ­te soge­nann­te Alters­be­för­de­rung über­zeugt nicht. Die­se war frü­her nicht unüb­lich und bestand in einer nicht leis­tungs­ge­rech­ten Beför­de­rung mit dem allei­ni­gen Ziel, kurz vor Ein­tritt in den Ruhe­stand ein höhe­res Ruhe­ge­häl­ter zu ermög­li­chen. Einem sol­chen Vor­ge­hen steht nach Ansicht des Gerichts aber bereits der Leis­tungs­grund­satz nach § 33 Abs. 2 GG ent­ge­gen. Einer wei­te­ren ein­fach­ge­setz­li­chen Norm bedarf es danach zur Ver­hin­de­rung der ohne­hin rechts­wid­ri­gen Alters­be­för­de­rung nicht. Hin­zu kommt, dass nach § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG ohne­hin nur die Bezü­ge des vor­her beklei­de­ten Amtes ruhe­ge­halts­fä­hig sind, wenn der Beam­te die Bezü­ge aus dem Beför­de­rungs­amt nicht min­des­tens zwei Jah­re vor dem Ein­tritt in den Ruhe­stand erhal­ten hat. Ob der Gesetz­ge­ber zurecht erwar­ten kann, wie der Senat in der Ent­schei­dung von 2002 mein­te, dass der Dienst­herr vom jün­ge­ren aber leis­tungs­mä­ßig schlech­te­ren Bewer­ber in der Regel mehr pro­fi­tie­ren wird als vom älte­ren leis­tungs­stär­ke­ren, erscheint eher frag­lich. Die Zweck­mä­ßig­keits­über­le­gung knüpft dabei im Übri­gen aus­schließ­lich an das Lebens­al­ter an und benach­tei­ligt damit den alten Beam­ten gera­de wegen sei­nes Alters. Ist im Ein­zel­fall bezüg­lich des zu ver­ge­ben­den Dienst­pos­tens bzw. der zu ver­ge­ben­den Beför­de­rungs­stel­le eine län­ge­re Dienst­zeit zwin­gend not­wen­dig, kann eine erfor­der­li­che Min­dest­dienst­zeit durch ein ent­spre­chen­des Anfor­de­rungs­pro­fil bei der Stel­len­aus­schrei­bung ange­strebt wer­den. Eines gene­rel­len Alters­be­för­de­rungs­ver­bots bedarf es hier­für nicht. Bezüg­lich der The­se, das Beför­de­rungs­ver­bot nach § 34 Abs. 3 LBG sei „Aus­druck des in Art. 33 Abs. 2 GG ver­an­ker­ten Leis­tungs­grund­sat­zes“ kann auf die Aus­füh­run­gen von Lor­se in sei­nem Auf­satz „Dienst­rechts­re­form in Baden-Würt­tem­berg – Gene­ral­re­vi­si­on statt Revo­lu­ti­on im „Länd­le““, ZBR 2011, Sei­te, 1 ver­wie­sen wer­den. Dar­in wird aus­ge­führt: „Ein struk­tu­rel­les Ele­ment der Neu­ge­stal­tung des Lauf­bahn­rechts ist der wei­test­ge­hen­de Ver­zicht auf Min­dest­dienst­zei­ten und Alters­gren­zen. Der Zeit­fak­tor im Beam­ten­recht wird als leis­tungs­feind­lich ein­ge­stuft und aus dem Lauf­bahn­recht – soweit mög­lich – ver­bannt.“ Die­ser Aus­sa­ge stimmt das Gericht grund­sätz­lich zu.

Wer­den alle für und gegen die EU-Rechts­kon­for­mi­tät und Ver­fas­sungs­ge­mäß­heit des Alters­be­för­de­rungs­ver­bots spre­chen­den Gesichts­punk­te her­an­ge­zo­gen und bewer­tet, spricht eini­ges für die Unwirk­sam­keit von § 34 Abs. 3 LBG (alt). Es kann allen­falls noch von einer offe­nen Fra­ge­stel­lung aus­ge­gan­gen wer­den, die im Haupt­sa­che­ver­fah­ren einer Klä­rung unter Berück­sich­ti­gung der seit 2002 ver­än­der­ten, jetzt dis­kri­mi­nie­rungs­feind­li­chen Rechts­la­ge zuzu­füh­ren ist. Eine bei offe­nem Aus­gang gebo­te­ne Inter­es­sen­ab­wä­gung muss hier zuguns­ten des Antrag­stel­lers aus­fal­len, nach­dem des­sen Beför­de­rungs­ver­fah­rens­an­spruch mit der Ver­ga­be der Beför­de­rungs­stel­len end­gül­tig ver­nich­tet wird. Dage­gen erscheint es aus Sicht des Antrags­geg­ners zumut­bar, mit der Ver­ga­be der Beför­de­rungs­stel­len an die Bei­gela­de­nen zu 1 bis 3 zuzu­war­ten, bis die Klä­rung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren abge­schlos­sen wer­den kann. Dabei kann in die Abwä­gung ein­ge­stellt wer­den, dass der Antrags­geg­ner bei Bedarf eine neue Aus­wahl­ent­schei­dung tref­fen könn­te. Hier­für wäre die neue Sach- und Rechts­la­ge maß­geb­lich und damit die bei der streit­ge­gen­ständ­li­chen Aus­wahl­ent­schei­dung mit dem Alters­be­för­de­rungs­ver­bot ver­bun­de­ne Pro­ble­ma­tik besei­tigt.

Ver­wal­tungs­ge­richt Sig­ma­rin­gen, Beschluss vom 19. Janu­ar 2011 – 4 K 1223/​10

  1. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 04.11.2002 – 4 S 2281/​02[]
  2. BVerwG, Urteil vom 23.10.1980, ZBR 1981, 228; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 28.08.1975, RiA 1976, 98; Hess. VGH, Beschluss vom 20.08.2002 – 1 TG 1229/​02 -; OVG des Saar­lan­des, Beschluss vom 12.09.1990 – 1 W 150/​90; OVG Rhein­land-Pfalz, Urteil vom 15.07.1981, ZBR 1981, 378; Hess. VGH, Beschluss vom 20.08.2002 – 1 TG 1229/​02; OVG Rhein­land-Pfalz, Urteil vom 15.07.1981, a.a.O.[]