Das Altersbeförderungsverbot aus § 34 Abs. 3 Landesbeamtengesetz Baden-Württemberg, in Kraft bis zum 31. Dezember 2010, begegnet im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG, den Leistungsgrundsatz und den Anspruch auf gleiche Teilhabe bei der Vergabe öffentlicher Ämter nach Art. 33 Abs. 2 GG und im Hinblick auf das Altersdiskriminierungsverbot aus Art. 6 der Richtlinie 200/78/EG rechtlichen Bedenken.
Die Bestimmung des § 34 Abs. 3 LBG (alt) ist zwar mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts am 1.1.2011 außer Kraft getreten, sie galt aber noch zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 6./8.4.2010. Der die Beförderung regelnde § 20 LBG (neu) sieht ein Altersbeförderungsverbot nicht mehr vor. § 34 Abs. 3 LBG (alt) lautet: Eine Beförderung soll nicht innerhalb von drei Jahren vor Erreichen der Altersgrenze ausgesprochen werden. Die Altersgrenze wäre nach § 50 Abs. 1 LBG (alt) mit dem Ablauf des Monats erreicht gewesen, in dem der Beamte das fünfundsechzigste Lebensjahr vollendet, also hier am …2012. Damit kam nach altem Recht eine Beförderung des Beamten ab dem …2009 grundsätzlich nicht mehr in Betracht, womit er zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 6./8.4.2010 nicht mehr als Mitkonkurrent in Betracht zu ziehen war. Hiergegen kann der Antragsteller nicht mit Erfolg einwenden, dass es sich um eine Sollregelung handele und sein atypischer Fall eine andere Handhabung erforderlich mache. Die hierfür vorgebrachten Gründe überzeugen das Gericht nicht. Die dem Antragsteller von den personalverwaltenden Stellen gemachten „Beförderungsversprechungen“ begründen keinen atypischen Fall, nachdem motivationserhaltende Vertröstungen durch Personalverwaltungen auch in der Justiz üblich sind und jeweils die Verbindlichkeit einer Zusicherung nicht erreichen. Soweit der Antragsteller auf die lange Zeitdauer seiner vergeblichen Bemühungen um eine nach A12 besoldete Stelle verweist, begründet dies ebenfalls keinen atypischen Fall. Im Gegenteil. Je länger sich ein Beamter vergeblich um eine Beförderung bemüht, um so mehr nähert er sich typischerweise dem nach § 34 Abs. 3 LBG (alt) kritischen, weil für eine Beförderung schädlichen, Alter. Der Annahme des Antragstellers, dass das Verhalten der personalverwaltenden Stelle bei der vorausgegangenen Bewerbungskampagne einen atypischen Falls begründet, folgt das Gericht ebenfalls nicht. Das Gericht vermag auch insofern keine gravierende Verletzung der Fürsorgepflicht zu erkennen, die die Annahme eines atypischen Falls rechtfertigen könnte. Beim Personalgespräch am 23.7.2009 wurde dem Antragsteller nicht nur eine Beförderungschance bei der nächsten Kampagne in Aussicht gestellt. Sondern er erhielt auch deutliche Hinweise und einen Rechtsprechungsnachweis bezüglich des grundsätzlich zwingenden Altersbeförderungsverbots, das keine Beförderung zulasse. Damit wurde der Antragsteller, jedenfalls im Ergebnis, nicht in die Irre geführt, sondern deutlich auf die rechtliche Einschätzung des Dienstherrn und die danach zu erwartende Entwicklung hingewiesen. Der anschließende Rechtsmittelverzicht des Antragsteller kann dem entsprechend nicht mit einem durch den Antragsgegner herbeigeführten Irrtum begründet werden, sondern ging allein auf die von Antragsteller angenommene Chancenlosigkeit bei der damaligen Kampagne zurück. Die im Anwaltsschreiben vom 28.8.2009 aufgestellte Behauptung, wegen der Beförderungsversprechen liege ein atypischer Fall vor und stehe die Altersgrenze nach § 34 Abs. 3 LBG (alt) der Aussicht, bei der anschließenden Kampagne befördert zu werden, nicht entgegen, stand im klaren und erkennbaren Widerspruch zu der Kernaussage beim Personalgespräch und musste daher durch die personalverwaltende Stelle nicht mit einem Antwortschreiben korrigiert werden. Wenn der Antragsteller auf dieser, von ihm selbst zu verantwortenden Basis, auf Rechtsmittel bezüglich der vorausgegangenen Kampagne verzichtete, liegt hier in seinem Verantwortungsbereich und begründet keinen atypischen Fall.
Nach alldem hätte das Altersbeförderungsverbot aus § 34 Abs. 3 LBG (alt) zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 6./8.4.2010 einer Beförderung des Antragstellers entgegengestanden. Unter der Voraussetzung, dass die Norm wirksam war. Hieran bestehen beim Gericht jedoch gravierende Zweifel. § 34 Abs. 3 LBG (alt) schließt alte Beamte wegen ihres Alters von dem nach Art. 33 Abs. 2 GG grundrechtlich gesicherten Anspruch auf gleiche Teilhabe bei der Vergabe öffentlicher Ämter aus. Die Benachteiligung alter Beamten widerspricht zugleich dem Diskriminierungsverbot in Art. 3 Abs. 1 GG. Die Vorschrift bewirkt dabei auch, dass allein wegen des Alters nicht der leistungsmäßig beste Beamte, sondern ein schlechterer, eine Beförderungsstelle erhält. Die Vorschrift ist damit altersdiskriminierend und widerspricht dem Leistungsgrundsatz. Sie begegnet damit Bedenken in verfassungsrechtlicher Hinsicht (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 3 Abs. 1 GG) und im Hinblick auf das Diskriminierungsverbot in der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf. Die von § 34 Abs. 3 LBG (alt) vorgesehene Diskriminierung wäre nach Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG, die bis zum 2.12.2003 von den Mitgliedstaaten umzusetzen war, nur dann nicht unzulässig, wenn das Altersbeförderungsverbot objektiv und angemessen wäre und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt wäre, und wenn die Maßnahme zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich wäre. Dies erscheint zweifelhaft.
Zum Zweck des § 34 Abs. 3 LBG (alt) hat der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg1 vor Ablauf der Umsetzungsfrist für die Richtlinie 2000/78/EG und vor Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichstellungsgesetzes am 18.08.2006, ausgeführt: „Die in Ausprägung des in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatzes … nach § 34 Abs. 3 LBG vorgesehene dreijährige Beförderungssperre vor Erreichen der Altersgrenze dient dabei nicht nur dem Zweck, sog. Altersbeförderungen vorzubeugen, die nicht in erster Linie auf der Eignung des Beamten für das Beförderungsamt beruhen, sondern dazu dienen, ihm die ruhegehaltfähigen Dienstbezüge aus diesem Amt zukommen zu lassen, wie er auch § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG zugrunde liegt. Der Gesetzgeber bringt mit ihr vielmehr auch seine Erwartung zum Ausdruck, dass der Beamte im Interesse des Dienstherrn und zum Nutzen der Allgemeinheit die ihm übertragenen Aufgaben des höher bewerteten Amtes noch für eine längere Zeitdauer wahrnehmen werde. …“
Die vom Verwaltungsgerichtshof für diese Ansicht zitierten Entscheidungen2 haben gemeinsam, dass sie allesamt älter sind und zeitlich vor der geänderten und jetzt diskriminierungsfeindlichen Rechtslage getroffen wurden. Die zur Begründung der Entscheidung angeführte sogenannte Altersbeförderung überzeugt nicht. Diese war früher nicht unüblich und bestand in einer nicht leistungsgerechten Beförderung mit dem alleinigen Ziel, kurz vor Eintritt in den Ruhestand ein höheres Ruhegehälter zu ermöglichen. Einem solchen Vorgehen steht nach Ansicht des Gerichts aber bereits der Leistungsgrundsatz nach § 33 Abs. 2 GG entgegen. Einer weiteren einfachgesetzlichen Norm bedarf es danach zur Verhinderung der ohnehin rechtswidrigen Altersbeförderung nicht. Hinzu kommt, dass nach § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG ohnehin nur die Bezüge des vorher bekleideten Amtes ruhegehaltsfähig sind, wenn der Beamte die Bezüge aus dem Beförderungsamt nicht mindestens zwei Jahre vor dem Eintritt in den Ruhestand erhalten hat. Ob der Gesetzgeber zurecht erwarten kann, wie der Senat in der Entscheidung von 2002 meinte, dass der Dienstherr vom jüngeren aber leistungsmäßig schlechteren Bewerber in der Regel mehr profitieren wird als vom älteren leistungsstärkeren, erscheint eher fraglich. Die Zweckmäßigkeitsüberlegung knüpft dabei im Übrigen ausschließlich an das Lebensalter an und benachteiligt damit den alten Beamten gerade wegen seines Alters. Ist im Einzelfall bezüglich des zu vergebenden Dienstpostens bzw. der zu vergebenden Beförderungsstelle eine längere Dienstzeit zwingend notwendig, kann eine erforderliche Mindestdienstzeit durch ein entsprechendes Anforderungsprofil bei der Stellenausschreibung angestrebt werden. Eines generellen Altersbeförderungsverbots bedarf es hierfür nicht. Bezüglich der These, das Beförderungsverbot nach § 34 Abs. 3 LBG sei „Ausdruck des in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatzes“ kann auf die Ausführungen von Lorse in seinem Aufsatz „Dienstrechtsreform in Baden-Württemberg – Generalrevision statt Revolution im „Ländle““, ZBR 2011, Seite, 1 verwiesen werden. Darin wird ausgeführt: „Ein strukturelles Element der Neugestaltung des Laufbahnrechts ist der weitestgehende Verzicht auf Mindestdienstzeiten und Altersgrenzen. Der Zeitfaktor im Beamtenrecht wird als leistungsfeindlich eingestuft und aus dem Laufbahnrecht – soweit möglich – verbannt.“ Dieser Aussage stimmt das Gericht grundsätzlich zu.
Werden alle für und gegen die EU-Rechtskonformität und Verfassungsgemäßheit des Altersbeförderungsverbots sprechenden Gesichtspunkte herangezogen und bewertet, spricht einiges für die Unwirksamkeit von § 34 Abs. 3 LBG (alt). Es kann allenfalls noch von einer offenen Fragestellung ausgegangen werden, die im Hauptsacheverfahren einer Klärung unter Berücksichtigung der seit 2002 veränderten, jetzt diskriminierungsfeindlichen Rechtslage zuzuführen ist. Eine bei offenem Ausgang gebotene Interessenabwägung muss hier zugunsten des Antragstellers ausfallen, nachdem dessen Beförderungsverfahrensanspruch mit der Vergabe der Beförderungsstellen endgültig vernichtet wird. Dagegen erscheint es aus Sicht des Antragsgegners zumutbar, mit der Vergabe der Beförderungsstellen an die Beigeladenen zu 1 bis 3 zuzuwarten, bis die Klärung im Hauptsacheverfahren abgeschlossen werden kann. Dabei kann in die Abwägung eingestellt werden, dass der Antragsgegner bei Bedarf eine neue Auswahlentscheidung treffen könnte. Hierfür wäre die neue Sach- und Rechtslage maßgeblich und damit die bei der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung mit dem Altersbeförderungsverbot verbundene Problematik beseitigt.
Verwaltungsgericht Sigmaringen, Beschluss vom 19. Januar 2011 – 4 K 1223/10
- VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 04.11.2002 – 4 S 2281/02[↩]
- BVerwG, Urteil vom 23.10.1980, ZBR 1981, 228; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 28.08.1975, RiA 1976, 98; Hess. VGH, Beschluss vom 20.08.2002 – 1 TG 1229/02 -; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 12.09.1990 – 1 W 150/90; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.07.1981, ZBR 1981, 378; Hess. VGH, Beschluss vom 20.08.2002 – 1 TG 1229/02; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.07.1981, a.a.O.[↩]
