Amtspflichtverletzung bei der Bewerberauswahl – und der hypothetische Abbruch des Auswahlverfahrens

Zur Beantwortung der Frage, ob die festgestellten Amtspflichtverletzungen den behaupteten Schaden verursacht haben, ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Amtsträgers genommen hätten und wie sich in diesem Falle die Vermögenslage des Verletzten darstellen würde1.

Amtspflichtverletzung bei der Bewerberauswahl – und der hypothetische Abbruch des Auswahlverfahrens

Es handelt sich dabei um den haftungsausfüllenden Ursachenzusammenhang zwischen Haftungsgrund und geltend gemachten Schaden, insoweit gilt bei grundsätzlicher Beweislast auf Seiten des Geschädigten für die Darlegung und Feststellung der Kausalität § 287 ZPO2.

Stehen die Amtspflichtverletzung und eine zeitlich nachfolgende Schädigung fest, kann – sofern dafür nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung oder Wahrscheinlichkeit besteht – dem Schädiger der Nachweis überlassen werden, dass der Schaden nicht auf die Amtspflichtverletzung zurückzuführen ist3. Bei feststehender Pflichtverletzung und Schädigung ist danach eine Umkehr der Beweislast denkbar; es gelten aber jedenfalls Erleichterungen und eine erhöhte Darlegungslast des Schädigers.

Wegen des bei Auswahlentscheidungen bestehenden Beurteilungsspielraums fehlt dem erfolglosen Bewerber regelmäßig die Kenntnis, nach welchen konkreten Kriterien die Auswahlentscheidung getroffen wurde. Dies führt im Amtshaftungsprozess zu einer Modifizierung und Einschränkung der den Bewerber treffenden Darlegungs- und Beweislast. Ihm sind – bis hin zu einer Umkehr der Beweislast – Beweiserleichterungen zuzubilligen4. In diesen Situationen muss für die Beweisführung des Geschädigten genügen, wenn nach dem vom Gericht zu würdigenden Tatsachenstoff die nahe liegende Möglichkeit besteht, dass durch ein hypothetisch pflichtgemäßes Verhalten der eingetretene Schaden vermieden worden wäre5.

Bei Vorliegen eines Beurteilungsspielraums muss das Gericht unter Zuhilfenahme von § 287 ZPO eine hypothetische Abwägung vornehmen. Erst wenn der Tatrichter als Ergebnis einer konkreten hypothetischen Abwägung nicht ausschließen kann, dass die Entscheidung rechtmäßig war, ist Raum für eine Beweislastentscheidung zu Lasten des Anspruchsstellers6.

Die hypothetische Betrachtung soll möglichst konkret erfolgen7, dabei besteht aber keine Bindung an die zur Zeit des Schadensereignisses vorhandenen Erkenntnisquellen, sondern es können auch spätere Entwicklungen berücksichtigt werden, es sei denn, diese sind vom Bestreben motiviert, einen höheren Schadensersatz zu erhalten8.

Wenn Amtspflichtverletzung und Schaden feststehen, ist dem übergagenen Bewerber jedenfalls eine Beweiserleichterung, gegebenenfalls sogar eine Beweislastumkehr zuzugestehen. Für die Frage nach dem Erfolg seiner Bewerbung genügt eine nach dem nachzuvollziehenden Verlauf der Dinge nahe liegende Möglichkeit der Ernennung bei (unterstelltem) rechtmäßigem Verhalten der maßgeblichen Mitarbeiter des Dienstherrn.

In der Sache macht das beklagte Land (jedenfalls auch) geltend, es hätte das Bewerbungsverfahren rechtmäßig abbrechen dürfen und damit den Bewerbungsverfahrensanspruch rechtmäßig und endgültig zunichtemachen können. Es kann offen bleiben, ob damit nur die Kausalität bestritten werden soll oder gar ein rechtmäßiges Alternativverhalten geltend gemacht werden soll. Denn das beklagte Land hat dargelegt, wie es die Auswahlentscheidung nach dem unterstellten Abbruch getroffen hätte. Diese Darlegungen ermöglichen die Beurteilung, welchen Verlauf die Dinge voraussichtlich genommen hätten. Die Geltendmachung eines rechtmäßigen Alternativverhaltens wird von der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei Ermessens- und Beurteilungsspielräumen in der haftungsausfüllenden Kausalität angesiedelt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt es sich beim Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens grundsätzlich nicht um einen bloßen Teilaspekt der – sei es auch hypothetischen – Kausalität, sondern um die der Bejahung des Kausalzusammenhangs nachfolgende Frage, inwieweit einem Schadensverursacher die Folgen seines pflichtwidrigen Verhaltens bei wertender Betrachtung billigerweise zugerechnet werden können9. Darüber, ob und inwieweit der Einwand im Einzelfall erheblich ist, entscheidet der Schutzzweck der jeweils verletzten Norm10.

Im Amtshaftungsrecht kann dieser Einwand erheblich werden, wenn die Rechtswidrigkeit der schädigenden Amtshandlung darauf beruht, dass diese verfahrensfehlerhaft vorgenommen worden war. In solchen Fällen kann sich die Behörde darauf berufen, bei ordnungsgemäßem Verfahren hätte eine gleichlautende behördliche Entscheidung ergehen müssen11.

Der Bundesgerichtshof stellt für die Frage der Ursächlichkeit einer Amtspflichtverletzung bei Ermessenshandlungen darauf ab, wie die Behörde bei fehlerfreiem Vorgehen entschieden hätte. Die Kausalität zwischen Amtspflichtverletzung und Schaden ist danach nur gegeben, wenn feststeht, dass bei richtiger Handhabung des Ermessens der Schaden nicht eingetreten wäre. Dabei kommt es auf die Verwaltungsübung, also darauf an, wie die Behörde unter Berücksichtigung der zu beachtenden Ermessensschranken entschieden hätte, nicht wie sie hätte entscheiden müssen12. Ein Schadensersatzanspruch kommt deshalb nur in Betracht, wenn feststeht, dass bei richtiger Handhabung des Ermessens der Schaden nicht eingetreten wäre. Für einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung ist also schon dann kein Raum, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Behörde bei fehlerfreier Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens zu demselben Ergebnis gelangt wäre13. Soweit von einem rechtmäßigen Alternativverhalten auszugehen wäre, gelten diese Grundsätze nach BGHZ 120, 281 [287 f.] aber gerade nicht. Die Frage der – hypothetischen – rechtmäßigen Ausübung des Ermessens wird hier als eine solche der Kausalität betrachtet14.

Vorgaben für eine hypothetische Auswahlentscheidung

Die hypothetische Auswahlentscheidung ist aufgrund einer individuellen Abwägung an Hand der Eignungskriterien (hier: des § 6 Abs. 3 BNotO) vorzunehmen.

Nachdem das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 20.04.200415 unter anderem die AVNot für Nordrhein Westfalen und einen entsprechenden Runderlass für Hessen für verfassungswidrig erklärt hatte, musste der Bundesgerichtshof mehrfach über die Zulässigkeit der Rücknahme einer Ausschreibung und den Abbruch von Besetzungsverfahren für Notarstellen entscheiden16. Danach steht es grundsätzlich im Organisationsermessen der Justizverwaltung, ob sie ein Besetzungsverfahren fortsetzen oder abbrechen will. Da nach einem Abbruch keine Stelle mehr zu vergeben ist, ist das Besetzungsverfahren beendet und die Bewerbung erledigt, der Bewerber hat keinen Anspruch mehr auf Verfahrensbeendigung durch eine Besetzungsentscheidung17.

Durch die Gestaltung und den Zeitpunkt des Besetzungsverfahrens kann allerdings Einfluss auf die Konkurrenzsituation der jeweiligen Bewerber und damit auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung genommen werden. Deshalb erfordert die Wahrung der Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1, 33 Abs. 2 GG eine dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestaltung18. Die Justizverwaltung muss demgemäß bei der Frage, ob ein Besetzungsverfahren fortzusetzen oder abzubrechen ist, das ihr eingeräumte Organisationsermessen pflichtgemäß ausüben. Die Entscheidung für den Abbruch erfordert dann – wie auch im Beamtenrecht – sachlich nachvollziehbare Gründe, die eine angemessene Beachtung und Bewertung der betroffenen öffentlichen und individuellen Belange belegen. Nur insoweit erlauben die Berufsfreiheit und das Recht der Bewerber auf Chancengleichheit den Abbruch laufender Verfahren19. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Sachverhalte betreffende Verfassungsbeschwerden nicht zur Entscheidung angenommen20.

Ein Abbruch des Besetzungsverfahrens hätte im pflichtgemäßen Organisationsermessen des beklagten Landes gelegen, denn nach den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungswidrigkeit lag dafür ein sachlich nachvollziehbarer Grund vor.

Das beklagte Land hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Abbruch zur Aufrechterhaltung der Qualität des Notariats und wegen der notwendigen Umsetzung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts sachlich gerechtfertigt gewesen wäre.

Die Fortsetzung des Bewerbungsverfahrens mit den bisherigen Bewerbern hätte gegen den Grundsatz der Bestenauslese verstoßen und denkbare weitere Bewerber zu Unrecht ausgeschlossen. Die Ausschreibung zu besetzender Notarstellen nach § 6 BNotO soll gewährleisten, dass von allen potentiellen Bewerbern derjenige gefunden wird, der am ehesten den Anforderungen des § 6 BNotO entspricht. Sie dient auch dem aus Art. 12, 33 Abs. 2 GG herzuleitenden Recht aller potenziellen Notarbewerber, ebenfalls nach Leistung und Befähigung den Zugang zum Notaramt erlangen zu können21. Wenn aber nur die unter der Geltung der damaligen AVNot erfolgten Bewerbungen berücksichtigt würden, wären die Bewerber zu Unrecht ausgeschlossen, die im Hinblick auf die damaligen AVNot von einer Bewerbung abgesehen hatten, sich aber nun Chancen ausrechnen konnten, weil nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts eine individuelle Prognose- und Abwägungsentscheidung verlangt wird22. Da das verfassungsrechtliche Anliegen einer Bestenauslese in jedem Verfahrensstadium gleich zu bewerten ist23, war ein Abbruch sachgerecht24. Das Prinzip der Bestenauslese macht es erforderlich, dass bei einer Veränderung der Sach- und Rechtslage im Laufe eines Bewerbungsverfahrens die nach diesem Zeitpunkt in Betracht kommenden Bewerber angesprochen werden, die im ursprünglichen Bewerberfeld vorhandenen Kandidaten sind möglicherweise nicht mehr die besten. Es ist verfassungsrechtlich geboten, mit dem Bewerbungsverfahren alle in Betracht kommenden Personen anzusprechen und zu erreichen.

Deshalb müssen zum Zeitpunkt der Ausschreibung auch die Kriterien bekannt sein, nach denen die Bewerber ausgewählt und die Stellen besetzt werden. Anderenfalls würden Interessenten, die einem neuen Anforderungsprofil entsprechen, möglicherweise von einer Bewerbung absehen, weil sie sich nach den bei der Ausschreibung bekannten Kriterien noch keine Chancen ausgerechnet haben. Zum Beispiel könnte sich ein potenzieller Notarbewerber, der sich wegen seiner Examensnote bislang keine Chancen bei einer Bewerbung ausgerechnet hatte, aber durch eine langjährige ständige Vertretung eines Notars seine Qualifikation unter Beweis gestellt hat, entgegen der Praxis der alten AVNot höhere Chancen ausrechnen.

Die für den Zugang zum öffentlichen Amt des Notars aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden Grundsätze für die Auswahlentscheidung gebieten zum Schutz des wichtigen Gemeinschaftsgutes einer qualitätsvollen Rechtspflege, dass tatsächlich von allen potentiellen Bewerbern derjenige zum Zuge kommt, der den Anforderungen des Amtes am ehesten entspricht25. Verfassungsrechtlich ist es danach geboten, alle in Betracht kommenden Personen mit dem Bewerbungsverfahren anzusprechen und auch wirklich zu erreichen. Das lässt jedenfalls die Möglichkeit eines Abbruchs bereits begonnener Auswahlverfahren zu, wenn die geforderte Erreichbarkeit aller möglichen Bewerber etwa infolge der Abfassung des Bewerbungsangebotes und der darin mitgeteilten Besetzungskriterien nicht sichergestellt war26.

Durch die Verwerfung der bisherigen Auswahlkriterien der AVNot wurde eine Neubewertung und Neugewichtung der Kriterien für den Zugang zum Notariat erforderlich. Die Zugangskriterien zum Anwaltsnotariat müssen sich – bei geringerem Gewicht der Examensnoten – stärker an der Notarfunktion ausrichten. Bewerber mit schwächeren Abschlussnoten haben daher bessere Aussichten als bisher auf die Vergabe einer Notarstelle, wenn sie gerade die fachbezogenen Anforderungen, wie beispielsweise durch eine größere Beurkundungspraxis oder eine notarnähere Ausgestaltung ihrer Anwaltstätigkeit, in überdurchschnittlichem Maße erfüllen27.

Um den Vorgaben aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG und § 6 Abs. 3 BNotO zu genügen, wäre der Abbruch sachlich gerechtfertigt gewesen.

Der Anzahl der noch zu besetzenden Stellen, der Größe des verbliebenen Bewerberfeldes und dem Stand des Bewerbungsverfahrens kommt bei der Entscheidung, es abzubrechen oder fortzusetzen, keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Das mit der Bestenauslese verfolgte verfassungsrechtliche Anliegen, alle geeigneten Bewerber zu erreichen, bleibt stets das gleiche28.

Auch die Prinzipien der Chancengleichheit und eines fairen Verfahrens hätten es geboten, das Bewerbungsverfahren insgesamt neu durchzuführen. Zum Einen sollen auch die Bewerber eine Chance erhalten, die neu hinzugekommen sind. Zum Anderen haben auch die Bewerber, die von einer Bewerbung ursprünglich Abstand genommen hatten, weil sie sich unter der Geltung der damaligen AVNot keine Chance ausgerechnet hatten, einen Anspruch, nach der erheblichen Veränderung der Sach- und Rechtslage am Bewerbungsverfahren teilzunehmen. Zudem erfordert das Stichtagsprinzip eine Neubewertung. Der erforderliche fristgemäße Nachweis der Leistungen setzt neben der Vorlage der entsprechenden Bescheinigungen voraus, dass der Bewerber der Justizverwaltung innerhalb der Bewerbungsfrist mitgeteilt hat, welche bei der Vorbereitung auf den Notarberuf bereits erbrachten Leistungen bei der Auswahlentscheidung Beachtung finden sollen. Insoweit dient die Festlegung eines Stichtags der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, aber auch der Gleichbehandlung aller Bewerber auf Grund einer einheitlichen Bewerbungssituation, die nur gewährleistet ist, wenn zu Beginn des Auswahlverfahrens sämtliche für den Bewerber maßgeblichen Kriterien feststehen29. Da sich die Verfassungswidrigkeit der bisherigen Auswahlmaßstäbe erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist herausgestellt hat, konnten die Bewerber nicht mehr ohne weiteres ergänzende Leistungen und Nachweise in das Verfahren einbringen, um so ihre fachliche Eignung entsprechend den nunmehr zu beachtenden verfassungsrechtlichen Vorgaben bei der Auswahlentscheidung zu belegen. Dabei versteht es sich keineswegs von selbst, dass – auch wenn nur der verbliebene Bewerberkreis in den Blick genommen wird – bei einer erneuten Ausschreibung kein wesentlich davon abweichendes Ergebnis zu erwarten wäre30.

Nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts ist im Rahmen des Auswahlverfahrens eine Neubewertung erforderlich, bei der auch die von den Bewerbern bei der Vorbereitung auf das Amt gezeigten theoretischen Kenntnisse und praktischen Erfahrungen differenziert zu gewichten sind. Diese Neubewertung kann nur im Rahmen einer neuen Ausschreibung erfolgen, denn nur dann kann eine echte Umsetzung der verfassungsrechtlichen Kriterien erfolgen. Der Verstoß gegen Verfassungsrecht und der Respekt vor dem Verfassungsgericht als höchstes deutsches Gericht hätten hier einen Neuanfang erforderlich gemacht.

Die bisher benannten Bewerber und deren Konkurrenten könnten sich insoweit auch nicht auf einen Vertrauensschutz berufen. Selbst dann, wenn die Auswahlentscheidung bereits getroffen gewesen ist und lediglich die Ernennung zum Notar aussteht, wäre eine entsprechende Entscheidung der Landesjustizverwaltung, mit Blick auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 20.04.2004 das Besetzungsverfahren abzubrechen, nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden31. Ändern sich aus verfassungsrechtlichen Gründen während eines laufenden Verfahrens die für die Besetzungsentscheidung von der Justizverwaltung allgemein angewandten und den potentiellen Bewerbern als verbindlich vorgegebenen materiell-rechtlichen Beurteilungskriterien erheblich – wie hier durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts festgestellt, gibt es für ein etwaiges von Bewerbern gebildetes Vertrauen, es werde auch dann in Fortführung des Verfahrens bei dem noch vorhandenen Bewerberkreis verbleiben, keine Grundlage mehr. Das dahingehende Interesse des Bewerbers könnte sich gegenüber dem gegenläufigen Interesse von Konkurrenten, die auf der Basis verfassungswidriger Maßstäbe unterlegen sind oder sich erst gar nicht beworben haben, nicht durchsetzen. Wegen der aus Gründen der Bestenauslese in dieser Situation gebotenen Öffnung des Bewerberkreises für alle potentiellen Kandidaten ist es ohne Belang, ob sich der Bewerber bei richtiger Gewichtung der Auswahlkriterien im ursprünglichen Verfahren als aussichtsreichster Bewerber erwiesen hätte. Gleiches gilt für seine in Aus- und Fortbildung mit Blick auf das angestrebte Amt getätigten persönlichen und finanziellen Investitionen. Insoweit sind alle Bewerber gleichermaßen betroffen32.

Die Aufhebung der Auswahlentscheidung rechtfertigte danach den Abbruch des Bewerbungsverfahrens. Soweit sich der Bewerber zur Begründung seiner gegenteiligen Ansicht auf eine Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 29.09.2005 beruft33, betrifft diese eine nicht vergleichbare Sachverhaltskonstellation, weil ein in der Sache noch offenes Bewerbungsverfahren abgebrochen wurde, die damalige Konkurrentin noch im ersten Bewerbungsverfahren berücksichtigt werden konnte und es offensichtlich an einem sachlichen Grund für den Abbruch fehlte. Die Entscheidung hält deshalb auch daran fest, dass ein eingeleitetes Bewerbungsverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beendet werden kann34.

Diese notarspezifischen Überlegungen können allerdings nicht uneingeschränkt auf die hypothetische Auswahlentscheidung im Rahmen einer schadensrechtlichen Betrachtung nach einer feststehenden Amtspflichtverletzung übertragen werden.

Soweit der Bewerber r darauf abgestellt hat, dass schon die Mitteilung der Auswahlentscheidung beziehungsweise die Unterzeichnung der Ernennungsurkunden einem Abbruch entgegengestanden hätten, kann dem nicht gefolgt werden.

Die im Rahmen der Auswahlentscheidung erfolgte Ankündigung an die Bewerber, sie zu Notaren zu ernennen, stellt keinen Verwaltungsakt mit Außenwirkung im Sinne des § 35 LVwVfG dar, da § 12 Satz 1 BNotO eine Aushändigung der Ernennungsurkunde verlangt35. Diese Ankündigung hat zwar die Wirkung einer Zusicherung (§ 38 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). An eine solche Zusicherung ist die Behörde aber nicht mehr gebunden, wenn sich nach Abgabe der Zusicherung die Sach- und Rechtslage derart ändert, dass die Behörde bei Kenntnis der eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen (vgl. § 38 Abs. 3 VwVfG).

Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 20.04.200415; und vom 08.10.2004 stellen eine solche Änderung der Sach- und Rechtslage dar. Davon geht auch der Bundesgerichtshof aus, der für einen vergleichbaren Sachverhalt ausführt, dass es für ein etwaiges von Bewerbern gebildetes Vertrauen, sie würden gemäß einer entsprechenden Mitteilung der Justizverwaltung zum Notar ernannt, keine Grundlage mehr gibt, wenn sich aus verfassungsrechtlichen Gründen während eines laufenden Verfahrens die für die Besetzungsentscheidung von der Justizverwaltung allgemein angewandten und den potentiellen Bewerbern als verbindlich vorgegebenen materiell-rechtlichen Beurteilungskriterien erheblich ändern. Dabei wurde ausdrücklich auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 20.04.200415 hingewiesen36. Die gleichen Grundsätze gelten für die damalige Ankündigung gegenüber den Mitbewerbern des Bewerbers.

Das beklagte Land kann sich aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen nicht darauf berufen, dass damit der Bewerbungsverfahrensanspruch des Bewerbers erloschen ist, denn es wäre zu einer erneuten Ausschreibung der sechs Stellen gekommen. Ein Abbruch der hypothetischen Kausalkette kann im Rahmen des Schadensersatzprozesses nicht angenommen werden.

Das beklagte Land macht geltend, mit dem Abbruch des gesamten Stellenbesetzungsverfahrens und der Rücknahme der Ausschreibung wäre die Kausalkette unterbrochen und der Bewerber könne endgültig nicht mehr geltend machen, er wäre zum Notar ernannt worden. Zur Begründung wird dazu im Wesentlichen ausgeführt, der Bewerbungsverfahrensanspruch sei mit dem Abbruch erloschen und könne nicht auf ein neues Verfahren übertragen werden. Ein gegebenenfalls neues Bewerbungsverfahren sei bedeutungslos und würde eine neue eigenständige Kausalkette in Gang setzen, die nicht mehr mit dem vorliegenden Verfahren im Zusammenhang stehe. Der Bewerber habe keinen Anspruch auf eine Verfahrensbeendigung durch eine neue Besetzungsentscheidung, es bestehe insbesondere kein Anspruch auf eine Neuausschreibung. Ein Abbruch hätte den durch das Bundesverfassungsgericht erlangten Erfolg rechtmäßig zunichte gemacht.

Das beklagte Land weist zwar zutreffend darauf hin, dass mit einem endgültigen Abbruch des Besetzungsverfahrens und der Rücknahme der Ausschreibung der Bewerbungsverfahrensanspruch endgültig vernichtet werden konnte, zumal kein Anspruch auf eine Neuausschreibung besteht (§ 4 BNotO). Dies führt aber nicht zur Verneinung von denkbaren Ansprüchen. Die Auffassung des beklagten Landes berücksichtigt nicht ausreichend, dass nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu prüfen ist, welchen Verlauf die Dinge bei einem pflichtgemäßen Verhalten des beklagten Landes genommen hätten. Dabei kann sich das beklagte Land im Rahmen der erforderlichen hypothetischen Betrachtung nicht mehr darauf berufen, der Abbruch führe zum Wegfall des Bewerbungsverfahrensanspruchs, der Anspruch des Bewerbers hätte rechtmäßig zunichte gemacht werden können. Denn der Bewerbungsverfahrensanspruch ist im Hinblick auf die tatsächlich erfolgte Ernennung der Konkurrenten zu fingieren, weil der Bewerber ansonsten im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes rechtlos gestellt würde. Durch die Ernennung der Konkurrenten wurden der Bewerbungsverfahrensanspruch und die Möglichkeit seiner Durchsetzung endgültig zunichte gemacht. Die neue Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt dem Bewerber angesichts des rechtskräftigen Abschlusses des Verfahrens nicht mehr zugute, er ist endgültig auf Amtshaftungsansprüche verwiesen worden.

Sowohl vom Bundesgerichtshof als auch vom Bundesverfassungsgericht ist in den den Bewerber betreffenden Notarverfahren ein effektiver Rechtsschutz für diesen Amtshaftungsprozess verlangt worden. So hat der Bundesgerichtshof im Verfahren NotZ 18/05 unter Hinweis auf BGHZ 129, 226 ausgeführt, die Vereitelung der Konkurrentenstreitigkeit habe Auswirkungen auf die Darlegungs- und Beweislast, soweit es um die Frage geht, ob die Bewerbung des Bewerbers bei pflichtgemäßer Durchführung des Auswahlverfahrens Erfolg gehabt hätte. Um dem Bewerbungsverfahrensanspruch im Rahmen des geltend gemachten Amtshaftungsanspruchs im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung zu tragen, muss die hypothetische Auswahlentscheidung (jedenfalls auch) an der ursprünglichen Ausschreibung und den dort berücksichtigten Bewerbern anknüpfen. Es wäre widersprüchlich, den Bewerber hinsichtlich seines leergelaufenen Bewerbungsverfahrensanspruchs einerseits auf die Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen zu verweisen37, ihn aber in diesem Verfahren dahingehend zu behandeln, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch gar nicht mehr beschieden werden musste (weil es kein weiteres Verfahren gegeben hätte). Der mit der hypothetischen Betrachtung verfolgte Zweck, verfahrensrechtlich so gestellt zu werden, als sei die einstweilige Anordnung beachtet worden38, würde konterkariert.

Soweit ausgeführt wird, dass durch ein anderes rechtmäßiges Verhalten (Abbruch) der gleiche Erfolg/Schaden rechtmäßig herbeigeführt worden wäre, kann sich das beklagte Land darauf nicht berufen, denn Anknüpfungspunkt der Haftung ist nicht der hypothetische spätere Abbruch des Bewerbungsverfahrens, sondern die Nichteinhaltung einer ausreichenden Wartefrist und die Nichtbeachtung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts mit der infolgedessen vereitelten Möglichkeit einer Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Bewerbers.

Die unterstellte Beachtung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts bedeutet zwar noch nicht, dass der Bewerber auch zum Notar ernannt worden wäre. Aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofs im Verfahren NotZ 18/05 lässt sich aber herleiten, dass jedenfalls im Amtshaftungsverfahren eine hypothetische Auswahlentscheidung zu treffen ist. Denn durch die fehlerhafte Nichtbeachtung und die Weigerung, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts abzuwarten, ist dem Bewerber im damals laufenden Verfahren rechtswidrig die Möglichkeit genommen worden, seinen berechtigten Bewerbungsverfahrensanspruch durchzusetzen.

Soweit das beklagte Land vorgetragen hat, nach einem Abbruch des Verfahrens wäre zunächst eine erneute Bedürfnisprüfung erfolgt, das Bestehen eines Bedarfs sei offen, führt dies ebenfalls nicht zu einer anderen Bewertung. Denn die Tatsache der erfolgten Besetzungen auf die Ausschreibungen vom 19.11.2001 und 10.10.2005 begründen einen bejahten Bedarf von damals insgesamt sieben Anwaltsnotarstellen. Das beklagte Land kann sich deshalb im Rahmen der hypothetischen Betrachtung nicht darauf berufen, der Anspruch des Bewerbers hätte rechtmäßig zunichte gemacht werden können. Zudem fehlt angesichts der tatsächlich anderen Abläufe (es wurden insgesamt sieben Stellen besetzt) hinreichend konkreter Vortrag des Landes, dass tatsächlich keine Neuausschreibung erfolgt wäre.

Umgekehrt kann sich aber auch der Bewerber nicht darauf berufen, der behauptete (hypothetische) Abbruch des Auswahlverfahrens sei nach dem Beschluss des Bundesgerichtshofs ausgeschlossen, weil ansonsten die Überprüfung von Auswahlentscheidungen im Primär- und Sekundärrechtsschutz unterlaufen werden könnte. Denn der Bundesgerichtshof hat in dem den Bewerber betreffenden Beschluss vom 28.11.200539 gerade nicht ausgeführt, dass eine bestimmte konkrete Kausalitätsbetrachtung anzustellen ist oder dass bestimmte Kausalverläufe aus Rechtsgründen außer Betracht zu bleiben haben. Zu prüfen war vielmehr, ob die Bewerbung des Rechtsbehelfsführers bei pflichtgemäßer Durchführung des Auswahlverfahrens hätte Erfolg haben müssen, jedenfalls die nahe liegende Möglichkeit dafür bestand.

Der Bewerber kann aus der Aussage des Bundesverfassungsgerichts, es sei nicht auszuschließen, dass er bei einer verfassungsgemäßen Neubewertung der Auswahlkriterien im Auswahlverfahren Erfolg gehabt haben könnte, es könnte sich erweisen, dass er der besser geeignete Bewerber im Verhältnis zu einem ihm vorgezogenen Bewerber war, keine weiteren Rechte herleiten.

Nach dem Tenor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 08.10.2004 wurden lediglich die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 31.03.200340 und des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 08.10.200241 aufgehoben sowie weiter ausgesprochen, dass die Auswahlentscheidung des Justizministeriums den Bewerber in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. Das Bundesverfassungsgericht hat also nicht festgestellt, dass der Bewerber zum Notar zu ernennen ist. Dementsprechend werden im Beschluss lediglich Vermutungen über mögliche Rechtsfolgen angestellt und im Konjunktiv formuliert, es wurden jedoch keine verbindlichen und bindenden Feststellungen über die Bestellung zum Notar getroffen. Die nach § 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG zwingend zu treffende Feststellung eines Verfassungsverstoßes bewirkt, dass alle Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden an die im Tenor und den tragenden Gründen getroffenen Aussagen gebunden sind (§ 31 Abs. 1 BVerfGG). Diese Bindungswirkung bezieht sich nach der ständigen Rechtsprechung nicht nur auf die Entscheidungsformel, sondern auch auf die tragenden Gründe der Entscheidung42. Unabhängig davon hätte das Bundesverfassungsgericht aber keine über die Feststellung des Verfassungsverstoßes hinausgehenden Entscheidungen treffen dürfen, etwa den Bewerber zum Notar zu ernennen. Denn ein Verpflichtungsausspruch ist auch dann unzulässig, selbst wenn sich ein Leistungsanspruch in einem besonderen Fall aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten ergeben sollte43. Dies gilt selbst dann, wenn die Entscheidungsgründe faktisch schon auf eine Stattgabe im Ausgangsverfahren hinauslaufen44.

Da die hypothetische Betrachtung möglichst konkret erfolgen soll7, war primär zu prüfen, ob der Bewerber bei Beachtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben im Rahmen der Auswahlentscheidung im Bewerberfeld von 2001 Erfolg haben konnte (jedenfalls die nahe liegende Möglichkeit einer Ernennung bestand).

Es kann offen bleiben, ob sich das beklagte Land schon nicht darauf berufen kann, dass ursprünglich nicht berücksichtigte Bewerber besser gewesen wären, weil dann die für den Bewerber verlangten Beweiserleichterungen leer laufen würden. Denn auch bei Berücksichtigung dieser Bewerber bestand eine nahe liegende Chance des Bewerbers auf Ernennung.

Das Bewerberfeld 2005 bleibt für die Kausalitätsbetrachtung grundsätzlich außer Betracht. Ansonsten würden die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung verlangten Beweiserleichterungen zugunsten des Bewerbers in ihr Gegenteil verkehrt und leerlaufen. Die Hereinnahme neuer – gegebenenfalls besserer – Bewerber im Rahmen der Kausalitätsbetrachtung würde bedeuten, dass Varianten berücksichtigt werden, die bei einer von Anfang an rechtmäßigen Verhaltensweise nicht zur Verfügung gestanden hätten. Jedenfalls müssen dem Bewerber insoweit wiederum Beweiserleichterungen zu Gute kommen.

Im Ergebnis kann diese Frage ebenfalls offen bleiben, denn auch insoweit besteht die nahe liegende Möglichkeit, dass der Bewerber mit seiner Bewerbung Erfolg gehabt hätte.

Die hypothetische Auswahlentscheidung beruht danach auf folgenden Kriterien:

  • Es war zu fragen, wie sich die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des beklagten Landes entwickelt hätten und ob der Bewerber (bei einem Hinzudenken der unterbliebenen Handlungen) mit seiner Konkurrentenklage Erfolg gehabt hätte und später zum Notar ernannt worden wäre.
  • Bei diesen Überlegungen kommen dem Bewerber nach der obigen Darstellung der höchstrichterlichen Rechtsprechung Beweiserleichterungen bis hin zu einer Beweislastumkehr zugute.
  • Die hypothetische Abwägung ist (unter Zuhilfenahme von § 287 ZPO) durch das Oberlandesgericht vorzunehmen.
  • Wenn die einstweilige Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 10.04.2003 beachtet worden wäre, wären zunächst alle sechs Notarstellen nicht besetzt worden.
  • Nach der endgültigen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 08.10.2004 wäre ermessensfehlerfrei ein Abbruch des gesamten Bewerbungsverfahrens erfolgt (weil durch die verfassungswidrige AVNot der Auswahlentscheidung die Basis entzogen war).
  • Danach wäre jedoch erneut ein Bedarf bejaht worden, der zu einer erneuten Ausschreibung der sechs Stellen geführt hätte, denn die sechs Stellen wären noch offen gewesen und 2005 wurde schon wieder der Bedarf für eine Stelle bejaht.
  • Die erneute Ausschreibung wäre allein auf der Basis der BNotO ohne eine AVNot erfolgt; dafür spricht angesichts der Ausschreibung 2005 eine tatsächliche Vermutung.
  • Zu Gunsten des Bewerbers ist zu unterstellen, dass jedenfalls das Bewerberfeld 2001 – und auch er selbst – eine Bewerbung abgegeben hätte (was auch dadurch bestätigt wird, dass sich die Bewerberfelder 2001 und 2005 teilweise überschneiden).
  • Das Bewerberfeld 2005 ist allenfalls eingeschränkt zu berücksichtigen, weil ansonsten die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung verlangten Beweiserleichterungen leer laufen würden (die Nachweismöglichkeit würde dem Bewerber bei potentiell besseren Kandidaten genommen, jedenfalls wesentlich erschwert). Diese Frage kann aber letzten Endes offen bleiben, denn auch die vom beklagten Land favorisierten Bewerber lassen eine Auswahlentscheidung zugunsten des Bewerbers als nahe liegend erscheinen.

Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 27. Juli 2011 – 4 U 78/08

  1. BGHZ 129, 226 [232 f.]; BGH, Urteil vom 22.07.2004 – III ZR 154/03; BGH, Urteil vom 21.Oktober 2004 – III ZR 254/03; BGH, Urteil vom 10.07.2008 – III ZR 292/07; Staudinger/Wurm, BGB, [2007], § 839 Rn. 223 []
  2. BGHZ 134, 212 [214]; BGHZ 129, 226 [233] zur Anwendbarkeit von § 287 ZPO; BGH, Urteil vom 22.07.2004 – III ZR 154/03; BGH, Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 254/03; BGH, Urteil vom 10.07.2008 – III ZR 292/07 []
  3. BGHZ 129, 226 [233]; BGH, Urteil vom 22.07.2004 – III ZR 154/03; BGH, Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 254/03 []
  4. BGHZ 129, 226 [234] m.w.N.; BGH, Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 254/03 []
  5. BGH, Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 254/03 []
  6. BGHZ 146, 122 [135]; BGHZ 134, 212 [214] []
  7. BGHZ 146, 122 [135] [] []
  8. BGH NJW 1979, 1403 [1404] []
  9. BGHZ 96, 157 [172]; BGH NJW 1995, 2778 [2780]; BGH NJW 1998, 1307 [1308]; Staudinger/Wurm, BGB, [2007], § 839 Rn. 231 []
  10. BGHZ 96, 157 [173]; BGHZ 120, 281 [286]; Staudinger/Wurm, BGB, [2007], § 839 Rn. 231 []
  11. BGHZ 96, 157 [171]; BGH NJW 1995, 2778 [2780]; Staudinger/Wurm, BGB, [2007], § 839 Rn. 231 mit weiteren Nachweisen zu der nicht ganz einheitlichen Rechtsprechung []
  12. BGH VersR 1985, 588 [589] []
  13. BGH VersR 1985, 887 []
  14. BGHZ 120, 281 [288]; a.A. Staudinger/Wurm, BGB, [2007], § 839 Rn. 233 []
  15. BVerfG NJW 2004, 1935 [] [] []
  16. z.B. BGH NJW-RR 2006, 641 [NotZ 30/05]; BGH BeckRS 2006, 05651 [NotZ 40/05] []
  17. BVerfG NJW-RR 2003, 203; BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 15, 17 [NotZ 40/05]; BGH, Beschluss vom 28.11.2005 – NotZ 30/05 Tz 8, 17 [in NJW-RR 2006, 641 nicht vollständig abgedruckt] []
  18. BVerfG NJW-RR 2003, 203; BVerfGE 73, 280 [296]; BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 16 [NotZ 40/05]; BGH, Beschluss vom 28.11.2005, NotZ 30/05 Tz 18 [in NJW-RR 2006, 641 nicht abgedruckt]; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof NVwZ-RR 2006, 344 [345] []
  19. BVerfG NJW-RR 2005, 998 [1001]; BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 17 [NotZ 40/05]; BGH, Beschluss vom 28.11.2005, NotZ 30/05 Tz 19 [in NJW-RR 2006, 641 nicht abgedruckt []
  20. vgl. die Nachweise bei BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 14 [NotZ 40/05] []
  21. BVerfG DNotZ 1987, 121 [124] []
  22. BVerfG NJW 2004, 1935 = BVerfGE 110, 304 [326 ff., 336] []
  23. BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 28 [NotZ 40/05 []
  24. vgl. zu diesem Argument auch KG KGR 2005, 143 []
  25. BVerfGE 73, 280 [296] []
  26. BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 24 [NotZ 40/05] []
  27. BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 25 [NotZ 40/05] []
  28. BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 28 [NotZ 40/05] []
  29. BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 30 m.w.N. [NotZ 40/05] []
  30. BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 31 [NotZ 40/05] []
  31. BGHZ Tz 12 [NotZ 34/05] []
  32. BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 36 [NotZ 40/05] []
  33. BayVGH NVwZ-RR 2006, 344 []
  34. a.a.O. NVwZ-RR 2006, 344 [345] []
  35. BGH DNotZ 2006, 312 []
  36. BGH NJW 2007, 1283 f. Tz 12 []
  37. BGH, Beschluss vom 28.11.2005 – NotZ 18/05; BVerfG, Beschluss vom 29.03.2006 – 1 BvR 133/06 []
  38. so ausdrücklich das BVerfG, Beschluss vom 29.03.2006 – 1 BvR 133/06 []
  39. BGH, Beschluss vom 28.11.2005, a.a.O. []
  40. BGH, Beschluss vom 31.03.2003 – NotZ 39/02 []
  41. OLG Stuttgart, Beschluss vom 08.10.2002 – Not 2/02 []
  42. BVerfGE 104, 151 [197]; BVerfGE 96, 375 [404]; BVerfGE 40, 88 [93 f.]; BVerfGE 20, 56 [87]; BVerfGE 19, 377 [392]; BVerfGE 1, 14 [37] []
  43. BVerfGE 14, 192 [193]; BVerfGE 7, 99 [105 f.] []
  44. BVerfGE 77, 137 [146, aber auch 167]; BVerfGE 55, 349 [364], jeweils zu Art. 116 GG []