Amts­pflicht­ver­let­zung bei der Bewer­ber­aus­wahl – und der hypo­the­ti­sche Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens

Zur Beant­wor­tung der Fra­ge, ob die fest­ge­stell­ten Amts­pflicht­ver­let­zun­gen den behaup­te­ten Scha­den ver­ur­sacht haben, ist zu prü­fen, wel­chen Ver­lauf die Din­ge bei pflicht­ge­mä­ßem Ver­hal­ten des Amts­trä­gers genom­men hät­ten und wie sich in die­sem Fal­le die Ver­mö­gens­la­ge des Ver­letz­ten dar­stel­len wür­de 1.

Amts­pflicht­ver­let­zung bei der Bewer­ber­aus­wahl – und der hypo­the­ti­sche Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens

Es han­delt sich dabei um den haf­tungs­aus­fül­len­den Ursa­chen­zu­sam­men­hang zwi­schen Haf­tungs­grund und gel­tend gemach­ten Scha­den, inso­weit gilt bei grund­sätz­li­cher Beweis­last auf Sei­ten des Geschä­dig­ten für die Dar­le­gung und Fest­stel­lung der Kau­sa­li­tät § 287 ZPO 2.

Ste­hen die Amts­pflicht­ver­let­zung und eine zeit­lich nach­fol­gen­de Schä­di­gung fest, kann – sofern dafür nach der Lebens­er­fah­rung eine tat­säch­li­che Ver­mu­tung oder Wahr­schein­lich­keit besteht – dem Schä­di­ger der Nach­weis über­las­sen wer­den, dass der Scha­den nicht auf die Amts­pflicht­ver­let­zung zurück­zu­füh­ren ist 3. Bei fest­ste­hen­der Pflicht­ver­let­zung und Schä­di­gung ist danach eine Umkehr der Beweis­last denk­bar; es gel­ten aber jeden­falls Erleich­te­run­gen und eine erhöh­te Dar­le­gungs­last des Schä­di­gers.

Wegen des bei Aus­wahl­ent­schei­dun­gen bestehen­den Beur­tei­lungs­spiel­raums fehlt dem erfolg­lo­sen Bewer­ber regel­mä­ßig die Kennt­nis, nach wel­chen kon­kre­ten Kri­te­ri­en die Aus­wahl­ent­schei­dung getrof­fen wur­de. Dies führt im Amts­haf­tungs­pro­zess zu einer Modi­fi­zie­rung und Ein­schrän­kung der den Bewer­ber tref­fen­den Dar­le­gungs- und Beweis­last. Ihm sind – bis hin zu einer Umkehr der Beweis­last – Beweis­erleich­te­run­gen zuzu­bil­li­gen 4. In die­sen Situa­tio­nen muss für die Beweis­füh­rung des Geschä­dig­ten genü­gen, wenn nach dem vom Gericht zu wür­di­gen­den Tat­sa­chen­stoff die nahe lie­gen­de Mög­lich­keit besteht, dass durch ein hypo­the­tisch pflicht­ge­mä­ßes Ver­hal­ten der ein­ge­tre­te­ne Scha­den ver­mie­den wor­den wäre 5.

Bei Vor­lie­gen eines Beur­tei­lungs­spiel­raums muss das Gericht unter Zuhil­fe­nah­me von § 287 ZPO eine hypo­the­ti­sche Abwä­gung vor­neh­men. Erst wenn der Tatrich­ter als Ergeb­nis einer kon­kre­ten hypo­the­ti­schen Abwä­gung nicht aus­schlie­ßen kann, dass die Ent­schei­dung recht­mä­ßig war, ist Raum für eine Beweis­last­ent­schei­dung zu Las­ten des Anspruchs­stel­lers 6.

Die hypo­the­ti­sche Betrach­tung soll mög­lichst kon­kret erfol­gen 7, dabei besteht aber kei­ne Bin­dung an die zur Zeit des Scha­dens­er­eig­nis­ses vor­han­de­nen Erkennt­nis­quel­len, son­dern es kön­nen auch spä­te­re Ent­wick­lun­gen berück­sich­tigt wer­den, es sei denn, die­se sind vom Bestre­ben moti­viert, einen höhe­ren Scha­dens­er­satz zu erhal­ten 8.

Wenn Amts­pflicht­ver­let­zung und Scha­den fest­ste­hen, ist dem über­ga­ge­nen Bewer­ber jeden­falls eine Beweis­erleich­te­rung, gege­be­nen­falls sogar eine Beweis­last­um­kehr zuzu­ge­ste­hen. Für die Fra­ge nach dem Erfolg sei­ner Bewer­bung genügt eine nach dem nach­zu­voll­zie­hen­den Ver­lauf der Din­ge nahe lie­gen­de Mög­lich­keit der Ernen­nung bei (unter­stell­tem) recht­mä­ßi­gem Ver­hal­ten der maß­geb­li­chen Mit­ar­bei­ter des Dienst­herrn.

In der Sache macht das beklag­te Land (jeden­falls auch) gel­tend, es hät­te das Bewer­bungs­ver­fah­ren recht­mä­ßig abbre­chen dür­fen und damit den Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch recht­mä­ßig und end­gül­tig zunich­tema­chen kön­nen. Es kann offen blei­ben, ob damit nur die Kau­sa­li­tät bestrit­ten wer­den soll oder gar ein recht­mä­ßi­ges Alter­na­tiv­ver­hal­ten gel­tend gemacht wer­den soll. Denn das beklag­te Land hat dar­ge­legt, wie es die Aus­wahl­ent­schei­dung nach dem unter­stell­ten Abbruch getrof­fen hät­te. Die­se Dar­le­gun­gen ermög­li­chen die Beur­tei­lung, wel­chen Ver­lauf die Din­ge vor­aus­sicht­lich genom­men hät­ten. Die Gel­tend­ma­chung eines recht­mä­ßi­gen Alter­na­tiv­ver­hal­tens wird von der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung bei Ermes­sens- und Beur­tei­lungs­spiel­räu­men in der haf­tungs­aus­fül­len­den Kau­sa­li­tät ange­sie­delt.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs han­delt es sich beim Ein­wand des recht­mä­ßi­gen Alter­na­tiv­ver­hal­tens grund­sätz­lich nicht um einen blo­ßen Teil­as­pekt der – sei es auch hypo­the­ti­schen – Kau­sa­li­tät, son­dern um die der Beja­hung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs nach­fol­gen­de Fra­ge, inwie­weit einem Scha­dens­ver­ur­sa­cher die Fol­gen sei­nes pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens bei wer­ten­der Betrach­tung bil­li­ger­wei­se zuge­rech­net wer­den kön­nen 9. Dar­über, ob und inwie­weit der Ein­wand im Ein­zel­fall erheb­lich ist, ent­schei­det der Schutz­zweck der jeweils ver­letz­ten Norm 10.

Im Amts­haf­tungs­recht kann die­ser Ein­wand erheb­lich wer­den, wenn die Rechts­wid­rig­keit der schä­di­gen­den Amts­hand­lung dar­auf beruht, dass die­se ver­fah­rens­feh­ler­haft vor­ge­nom­men wor­den war. In sol­chen Fäl­len kann sich die Behör­de dar­auf beru­fen, bei ord­nungs­ge­mä­ßem Ver­fah­ren hät­te eine gleich­lau­ten­de behörd­li­che Ent­schei­dung erge­hen müs­sen 11.

Der Bun­des­ge­richts­hof stellt für die Fra­ge der Ursäch­lich­keit einer Amts­pflicht­ver­let­zung bei Ermes­sens­hand­lun­gen dar­auf ab, wie die Behör­de bei feh­ler­frei­em Vor­ge­hen ent­schie­den hät­te. Die Kau­sa­li­tät zwi­schen Amts­pflicht­ver­let­zung und Scha­den ist danach nur gege­ben, wenn fest­steht, dass bei rich­ti­ger Hand­ha­bung des Ermes­sens der Scha­den nicht ein­ge­tre­ten wäre. Dabei kommt es auf die Ver­wal­tungs­übung, also dar­auf an, wie die Behör­de unter Berück­sich­ti­gung der zu beach­ten­den Ermes­sens­schran­ken ent­schie­den hät­te, nicht wie sie hät­te ent­schei­den müs­sen 12. Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch kommt des­halb nur in Betracht, wenn fest­steht, dass bei rich­ti­ger Hand­ha­bung des Ermes­sens der Scha­den nicht ein­ge­tre­ten wäre. Für einen Anspruch auf Scha­dens­er­satz wegen Amts­pflicht­ver­let­zung ist also schon dann kein Raum, wenn nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass die Behör­de bei feh­ler­frei­er Aus­übung des ihr ein­ge­räum­ten Ermes­sens zu dem­sel­ben Ergeb­nis gelangt wäre 13. Soweit von einem recht­mä­ßi­gen Alter­na­tiv­ver­hal­ten aus­zu­ge­hen wäre, gel­ten die­se Grund­sät­ze nach BGHZ 120, 281 [287 f.] aber gera­de nicht. Die Fra­ge der – hypo­the­ti­schen – recht­mä­ßi­gen Aus­übung des Ermes­sens wird hier als eine sol­che der Kau­sa­li­tät betrach­tet 14.

Vor­ga­ben für eine hypo­the­ti­sche Aus­wahl­ent­schei­dung

Die hypo­the­ti­sche Aus­wahl­ent­schei­dung ist auf­grund einer indi­vi­du­el­len Abwä­gung an Hand der Eig­nungs­kri­te­ri­en (hier: des § 6 Abs. 3 BNo­tO) vor­zu­neh­men.

Nach­dem das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt mit Beschluss vom 20.04.2004 15 unter ande­rem die AVNot für Nord­rhein West­fa­len und einen ent­spre­chen­den Rund­erlass für Hes­sen für ver­fas­sungs­wid­rig erklärt hat­te, muss­te der Bun­des­ge­richts­hof mehr­fach über die Zuläs­sig­keit der Rück­nah­me einer Aus­schrei­bung und den Abbruch von Beset­zungs­ver­fah­ren für Notar­stel­len ent­schei­den 16. Danach steht es grund­sätz­lich im Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen der Jus­tiz­ver­wal­tung, ob sie ein Beset­zungs­ver­fah­ren fort­set­zen oder abbre­chen will. Da nach einem Abbruch kei­ne Stel­le mehr zu ver­ge­ben ist, ist das Beset­zungs­ver­fah­ren been­det und die Bewer­bung erle­digt, der Bewer­ber hat kei­nen Anspruch mehr auf Ver­fah­rens­be­en­di­gung durch eine Beset­zungs­ent­schei­dung 17.

Durch die Gestal­tung und den Zeit­punkt des Beset­zungs­ver­fah­rens kann aller­dings Ein­fluss auf die Kon­kur­renz­si­tua­ti­on der jewei­li­gen Bewer­ber und damit auf das Ergeb­nis der Aus­wahl­ent­schei­dung genom­men wer­den. Des­halb erfor­dert die Wah­rung der Grund­rech­te aus Art. 12 Abs. 1, 33 Abs. 2 GG eine dem Grund­rechts­schutz ange­mes­se­ne Ver­fah­rens­ge­stal­tung 18. Die Jus­tiz­ver­wal­tung muss dem­ge­mäß bei der Fra­ge, ob ein Beset­zungs­ver­fah­ren fort­zu­set­zen oder abzu­bre­chen ist, das ihr ein­ge­räum­te Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen pflicht­ge­mäß aus­üben. Die Ent­schei­dung für den Abbruch erfor­dert dann – wie auch im Beam­ten­recht – sach­lich nach­voll­zieh­ba­re Grün­de, die eine ange­mes­se­ne Beach­tung und Bewer­tung der betrof­fe­nen öffent­li­chen und indi­vi­du­el­len Belan­ge bele­gen. Nur inso­weit erlau­ben die Berufs­frei­heit und das Recht der Bewer­ber auf Chan­cen­gleich­heit den Abbruch lau­fen­der Ver­fah­ren 19. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die­se Sach­ver­hal­te betref­fen­de Ver­fas­sungs­be­schwer­den nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men 20.

Ein Abbruch des Beset­zungs­ver­fah­rens hät­te im pflicht­ge­mä­ßen Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen des beklag­ten Lan­des gele­gen, denn nach den Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts über die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit lag dafür ein sach­lich nach­voll­zieh­ba­rer Grund vor.

Das beklag­te Land hat zutref­fend dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Abbruch zur Auf­recht­erhal­tung der Qua­li­tät des Nota­ri­ats und wegen der not­wen­di­gen Umset­zung der Vor­ga­ben des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts sach­lich gerecht­fer­tigt gewe­sen wäre.

Die Fort­set­zung des Bewer­bungs­ver­fah­rens mit den bis­he­ri­gen Bewer­bern hät­te gegen den Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se ver­sto­ßen und denk­ba­re wei­te­re Bewer­ber zu Unrecht aus­ge­schlos­sen. Die Aus­schrei­bung zu beset­zen­der Notar­stel­len nach § 6 BNo­tO soll gewähr­leis­ten, dass von allen poten­ti­el­len Bewer­bern der­je­ni­ge gefun­den wird, der am ehes­ten den Anfor­de­run­gen des § 6 BNo­tO ent­spricht. Sie dient auch dem aus Art. 12, 33 Abs. 2 GG her­zu­lei­ten­den Recht aller poten­zi­el­len Not­ar­be­wer­ber, eben­falls nach Leis­tung und Befä­hi­gung den Zugang zum Notar­amt erlan­gen zu kön­nen 21. Wenn aber nur die unter der Gel­tung der dama­li­gen AVNot erfolg­ten Bewer­bun­gen berück­sich­tigt wür­den, wären die Bewer­ber zu Unrecht aus­ge­schlos­sen, die im Hin­blick auf die dama­li­gen AVNot von einer Bewer­bung abge­se­hen hat­ten, sich aber nun Chan­cen aus­rech­nen konn­ten, weil nach den Vor­ga­ben des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts eine indi­vi­du­el­le Pro­gno­se- und Abwä­gungs­ent­schei­dung ver­langt wird 22. Da das ver­fas­sungs­recht­li­che Anlie­gen einer Bes­ten­aus­le­se in jedem Ver­fah­rens­sta­di­um gleich zu bewer­ten ist 23, war ein Abbruch sach­ge­recht 24. Das Prin­zip der Bes­ten­aus­le­se macht es erfor­der­lich, dass bei einer Ver­än­de­rung der Sach- und Rechts­la­ge im Lau­fe eines Bewer­bungs­ver­fah­rens die nach die­sem Zeit­punkt in Betracht kom­men­den Bewer­ber ange­spro­chen wer­den, die im ursprüng­li­chen Bewer­ber­feld vor­han­de­nen Kan­di­da­ten sind mög­li­cher­wei­se nicht mehr die bes­ten. Es ist ver­fas­sungs­recht­lich gebo­ten, mit dem Bewer­bungs­ver­fah­ren alle in Betracht kom­men­den Per­so­nen anzu­spre­chen und zu errei­chen.

Des­halb müs­sen zum Zeit­punkt der Aus­schrei­bung auch die Kri­te­ri­en bekannt sein, nach denen die Bewer­ber aus­ge­wählt und die Stel­len besetzt wer­den. Ande­ren­falls wür­den Inter­es­sen­ten, die einem neu­en Anfor­de­rungs­pro­fil ent­spre­chen, mög­li­cher­wei­se von einer Bewer­bung abse­hen, weil sie sich nach den bei der Aus­schrei­bung bekann­ten Kri­te­ri­en noch kei­ne Chan­cen aus­ge­rech­net haben. Zum Bei­spiel könn­te sich ein poten­zi­el­ler Not­ar­be­wer­ber, der sich wegen sei­ner Examens­no­te bis­lang kei­ne Chan­cen bei einer Bewer­bung aus­ge­rech­net hat­te, aber durch eine lang­jäh­ri­ge stän­di­ge Ver­tre­tung eines Notars sei­ne Qua­li­fi­ka­ti­on unter Beweis gestellt hat, ent­ge­gen der Pra­xis der alten AVNot höhe­re Chan­cen aus­rech­nen.

Die für den Zugang zum öffent­li­chen Amt des Notars aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG abzu­lei­ten­den Grund­sät­ze für die Aus­wahl­ent­schei­dung gebie­ten zum Schutz des wich­ti­gen Gemein­schafts­gu­tes einer qua­li­täts­vol­len Rechts­pfle­ge, dass tat­säch­lich von allen poten­ti­el­len Bewer­bern der­je­ni­ge zum Zuge kommt, der den Anfor­de­run­gen des Amtes am ehes­ten ent­spricht 25. Ver­fas­sungs­recht­lich ist es danach gebo­ten, alle in Betracht kom­men­den Per­so­nen mit dem Bewer­bungs­ver­fah­ren anzu­spre­chen und auch wirk­lich zu errei­chen. Das lässt jeden­falls die Mög­lich­keit eines Abbruchs bereits begon­ne­ner Aus­wahl­ver­fah­ren zu, wenn die gefor­der­te Erreich­bar­keit aller mög­li­chen Bewer­ber etwa infol­ge der Abfas­sung des Bewer­bungs­an­ge­bo­tes und der dar­in mit­ge­teil­ten Beset­zungs­kri­te­ri­en nicht sicher­ge­stellt war 26.

Durch die Ver­wer­fung der bis­he­ri­gen Aus­wahl­kri­te­ri­en der AVNot wur­de eine Neu­be­wer­tung und Neu­ge­wich­tung der Kri­te­ri­en für den Zugang zum Nota­ri­at erfor­der­lich. Die Zugangs­kri­te­ri­en zum Anwalts­no­ta­ri­at müs­sen sich – bei gerin­ge­rem Gewicht der Examens­no­ten – stär­ker an der Notar­funk­ti­on aus­rich­ten. Bewer­ber mit schwä­che­ren Abschluss­no­ten haben daher bes­se­re Aus­sich­ten als bis­her auf die Ver­ga­be einer Notar­stel­le, wenn sie gera­de die fach­be­zo­ge­nen Anfor­de­run­gen, wie bei­spiels­wei­se durch eine grö­ße­re Beur­kun­dungs­pra­xis oder eine notar­nä­he­re Aus­ge­stal­tung ihrer Anwalts­tä­tig­keit, in über­durch­schnitt­li­chem Maße erfül­len 27.

Um den Vor­ga­ben aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG und § 6 Abs. 3 BNo­tO zu genü­gen, wäre der Abbruch sach­lich gerecht­fer­tigt gewe­sen.

Der Anzahl der noch zu beset­zen­den Stel­len, der Grö­ße des ver­blie­be­nen Bewer­ber­fel­des und dem Stand des Bewer­bungs­ver­fah­rens kommt bei der Ent­schei­dung, es abzu­bre­chen oder fort­zu­set­zen, kei­ne aus­schlag­ge­ben­de Bedeu­tung zu. Das mit der Bes­ten­aus­le­se ver­folg­te ver­fas­sungs­recht­li­che Anlie­gen, alle geeig­ne­ten Bewer­ber zu errei­chen, bleibt stets das glei­che 28.

Auch die Prin­zi­pi­en der Chan­cen­gleich­heit und eines fai­ren Ver­fah­rens hät­ten es gebo­ten, das Bewer­bungs­ver­fah­ren ins­ge­samt neu durch­zu­füh­ren. Zum Einen sol­len auch die Bewer­ber eine Chan­ce erhal­ten, die neu hin­zu­ge­kom­men sind. Zum Ande­ren haben auch die Bewer­ber, die von einer Bewer­bung ursprüng­lich Abstand genom­men hat­ten, weil sie sich unter der Gel­tung der dama­li­gen AVNot kei­ne Chan­ce aus­ge­rech­net hat­ten, einen Anspruch, nach der erheb­li­chen Ver­än­de­rung der Sach- und Rechts­la­ge am Bewer­bungs­ver­fah­ren teil­zu­neh­men. Zudem erfor­dert das Stich­tags­prin­zip eine Neu­be­wer­tung. Der erfor­der­li­che frist­ge­mä­ße Nach­weis der Leis­tun­gen setzt neben der Vor­la­ge der ent­spre­chen­den Beschei­ni­gun­gen vor­aus, dass der Bewer­ber der Jus­tiz­ver­wal­tung inner­halb der Bewer­bungs­frist mit­ge­teilt hat, wel­che bei der Vor­be­rei­tung auf den Notar­be­ruf bereits erbrach­ten Leis­tun­gen bei der Aus­wahl­ent­schei­dung Beach­tung fin­den sol­len. Inso­weit dient die Fest­le­gung eines Stich­tags der Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit, aber auch der Gleich­be­hand­lung aller Bewer­ber auf Grund einer ein­heit­li­chen Bewer­bungs­si­tua­ti­on, die nur gewähr­leis­tet ist, wenn zu Beginn des Aus­wahl­ver­fah­rens sämt­li­che für den Bewer­ber maß­geb­li­chen Kri­te­ri­en fest­ste­hen 29. Da sich die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit der bis­he­ri­gen Aus­wahl­maß­stä­be erst nach Ablauf der Bewer­bungs­frist her­aus­ge­stellt hat, konn­ten die Bewer­ber nicht mehr ohne wei­te­res ergän­zen­de Leis­tun­gen und Nach­wei­se in das Ver­fah­ren ein­brin­gen, um so ihre fach­li­che Eig­nung ent­spre­chend den nun­mehr zu beach­ten­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben bei der Aus­wahl­ent­schei­dung zu bele­gen. Dabei ver­steht es sich kei­nes­wegs von selbst, dass – auch wenn nur der ver­blie­be­ne Bewer­ber­kreis in den Blick genom­men wird – bei einer erneu­ten Aus­schrei­bung kein wesent­lich davon abwei­chen­des Ergeb­nis zu erwar­ten wäre 30.

Nach den Vor­ga­ben des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist im Rah­men des Aus­wahl­ver­fah­rens eine Neu­be­wer­tung erfor­der­lich, bei der auch die von den Bewer­bern bei der Vor­be­rei­tung auf das Amt gezeig­ten theo­re­ti­schen Kennt­nis­se und prak­ti­schen Erfah­run­gen dif­fe­ren­ziert zu gewich­ten sind. Die­se Neu­be­wer­tung kann nur im Rah­men einer neu­en Aus­schrei­bung erfol­gen, denn nur dann kann eine ech­te Umset­zung der ver­fas­sungs­recht­li­chen Kri­te­ri­en erfol­gen. Der Ver­stoß gegen Ver­fas­sungs­recht und der Respekt vor dem Ver­fas­sungs­ge­richt als höchs­tes deut­sches Gericht hät­ten hier einen Neu­an­fang erfor­der­lich gemacht.

Die bis­her benann­ten Bewer­ber und deren Kon­kur­ren­ten könn­ten sich inso­weit auch nicht auf einen Ver­trau­ens­schutz beru­fen. Selbst dann, wenn die Aus­wahl­ent­schei­dung bereits getrof­fen gewe­sen ist und ledig­lich die Ernen­nung zum Notar aus­steht, wäre eine ent­spre­chen­de Ent­schei­dung der Lan­des­jus­tiz­ver­wal­tung, mit Blick auf den Beschluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 20.04.2004 das Beset­zungs­ver­fah­ren abzu­bre­chen, nicht als ermes­sens­feh­ler­haft zu bean­stan­den 31. Ändern sich aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Grün­den wäh­rend eines lau­fen­den Ver­fah­rens die für die Beset­zungs­ent­schei­dung von der Jus­tiz­ver­wal­tung all­ge­mein ange­wand­ten und den poten­ti­el­len Bewer­bern als ver­bind­lich vor­ge­ge­be­nen mate­ri­ell-recht­li­chen Beur­tei­lungs­kri­te­ri­en erheb­lich – wie hier durch die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts fest­ge­stellt, gibt es für ein etwai­ges von Bewer­bern gebil­de­tes Ver­trau­en, es wer­de auch dann in Fort­füh­rung des Ver­fah­rens bei dem noch vor­han­de­nen Bewer­ber­kreis ver­blei­ben, kei­ne Grund­la­ge mehr. Das dahin­ge­hen­de Inter­es­se des Bewer­bers könn­te sich gegen­über dem gegen­läu­fi­gen Inter­es­se von Kon­kur­ren­ten, die auf der Basis ver­fas­sungs­wid­ri­ger Maß­stä­be unter­le­gen sind oder sich erst gar nicht bewor­ben haben, nicht durch­set­zen. Wegen der aus Grün­den der Bes­ten­aus­le­se in die­ser Situa­ti­on gebo­te­nen Öff­nung des Bewer­ber­krei­ses für alle poten­ti­el­len Kan­di­da­ten ist es ohne Belang, ob sich der Bewer­ber bei rich­ti­ger Gewich­tung der Aus­wahl­kri­te­ri­en im ursprüng­li­chen Ver­fah­ren als aus­sichts­reichs­ter Bewer­ber erwie­sen hät­te. Glei­ches gilt für sei­ne in Aus- und Fort­bil­dung mit Blick auf das ange­streb­te Amt getä­tig­ten per­sön­li­chen und finan­zi­el­len Inves­ti­tio­nen. Inso­weit sind alle Bewer­ber glei­cher­ma­ßen betrof­fen 32.

Die Auf­he­bung der Aus­wahl­ent­schei­dung recht­fer­tig­te danach den Abbruch des Bewer­bungs­ver­fah­rens. Soweit sich der Bewer­ber zur Begrün­dung sei­ner gegen­tei­li­gen Ansicht auf eine Ent­schei­dung des Baye­ri­schen Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs vom 29.09.2005 beruft 33, betrifft die­se eine nicht ver­gleich­ba­re Sach­ver­halts­kon­stel­la­ti­on, weil ein in der Sache noch offe­nes Bewer­bungs­ver­fah­ren abge­bro­chen wur­de, die dama­li­ge Kon­kur­ren­tin noch im ers­ten Bewer­bungs­ver­fah­ren berück­sich­tigt wer­den konn­te und es offen­sicht­lich an einem sach­li­chen Grund für den Abbruch fehl­te. Die Ent­schei­dung hält des­halb auch dar­an fest, dass ein ein­ge­lei­te­tes Bewer­bungs­ver­fah­ren aus sach­li­chen Grün­den jeder­zeit been­det wer­den kann 34.

Die­se notar­spe­zi­fi­schen Über­le­gun­gen kön­nen aller­dings nicht unein­ge­schränkt auf die hypo­the­ti­sche Aus­wahl­ent­schei­dung im Rah­men einer scha­dens­recht­li­chen Betrach­tung nach einer fest­ste­hen­den Amts­pflicht­ver­let­zung über­tra­gen wer­den.

Soweit der Bewer­ber r dar­auf abge­stellt hat, dass schon die Mit­tei­lung der Aus­wahl­ent­schei­dung bezie­hungs­wei­se die Unter­zeich­nung der Ernen­nungs­ur­kun­den einem Abbruch ent­ge­gen­ge­stan­den hät­ten, kann dem nicht gefolgt wer­den.

Die im Rah­men der Aus­wahl­ent­schei­dung erfolg­te Ankün­di­gung an die Bewer­ber, sie zu Nota­ren zu ernen­nen, stellt kei­nen Ver­wal­tungs­akt mit Außen­wir­kung im Sin­ne des § 35 LVwVfG dar, da § 12 Satz 1 BNo­tO eine Aus­hän­di­gung der Ernen­nungs­ur­kun­de ver­langt 35. Die­se Ankün­di­gung hat zwar die Wir­kung einer Zusi­che­rung (§ 38 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). An eine sol­che Zusi­che­rung ist die Behör­de aber nicht mehr gebun­den, wenn sich nach Abga­be der Zusi­che­rung die Sach- und Rechts­la­ge der­art ändert, dass die Behör­de bei Kennt­nis der ein­ge­tre­te­nen Ände­rung die Zusi­che­rung nicht gege­ben hät­te oder aus recht­li­chen Grün­den nicht hät­te geben dür­fen (vgl. § 38 Abs. 3 VwVfG).

Die Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 20.04.2004 15; und vom 08.10.2004 stel­len eine sol­che Ände­rung der Sach- und Rechts­la­ge dar. Davon geht auch der Bun­des­ge­richts­hof aus, der für einen ver­gleich­ba­ren Sach­ver­halt aus­führt, dass es für ein etwai­ges von Bewer­bern gebil­de­tes Ver­trau­en, sie wür­den gemäß einer ent­spre­chen­den Mit­tei­lung der Jus­tiz­ver­wal­tung zum Notar ernannt, kei­ne Grund­la­ge mehr gibt, wenn sich aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Grün­den wäh­rend eines lau­fen­den Ver­fah­rens die für die Beset­zungs­ent­schei­dung von der Jus­tiz­ver­wal­tung all­ge­mein ange­wand­ten und den poten­ti­el­len Bewer­bern als ver­bind­lich vor­ge­ge­be­nen mate­ri­ell-recht­li­chen Beur­tei­lungs­kri­te­ri­en erheb­lich ändern. Dabei wur­de aus­drück­lich auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 20.04.2004 15 hin­ge­wie­sen 36. Die glei­chen Grund­sät­ze gel­ten für die dama­li­ge Ankün­di­gung gegen­über den Mit­be­wer­bern des Bewer­bers.

Das beklag­te Land kann sich aus recht­li­chen und tat­säch­li­chen Grün­den nicht dar­auf beru­fen, dass damit der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch des Bewer­bers erlo­schen ist, denn es wäre zu einer erneu­ten Aus­schrei­bung der sechs Stel­len gekom­men. Ein Abbruch der hypo­the­ti­schen Kau­sal­ket­te kann im Rah­men des Scha­dens­er­satz­pro­zes­ses nicht ange­nom­men wer­den.

Das beklag­te Land macht gel­tend, mit dem Abbruch des gesam­ten Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­rens und der Rück­nah­me der Aus­schrei­bung wäre die Kau­sal­ket­te unter­bro­chen und der Bewer­ber kön­ne end­gül­tig nicht mehr gel­tend machen, er wäre zum Notar ernannt wor­den. Zur Begrün­dung wird dazu im Wesent­li­chen aus­ge­führt, der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch sei mit dem Abbruch erlo­schen und kön­ne nicht auf ein neu­es Ver­fah­ren über­tra­gen wer­den. Ein gege­be­nen­falls neu­es Bewer­bungs­ver­fah­ren sei bedeu­tungs­los und wür­de eine neue eigen­stän­di­ge Kau­sal­ket­te in Gang set­zen, die nicht mehr mit dem vor­lie­gen­den Ver­fah­ren im Zusam­men­hang ste­he. Der Bewer­ber habe kei­nen Anspruch auf eine Ver­fah­rens­be­en­di­gung durch eine neue Beset­zungs­ent­schei­dung, es bestehe ins­be­son­de­re kein Anspruch auf eine Neu­aus­schrei­bung. Ein Abbruch hät­te den durch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt erlang­ten Erfolg recht­mä­ßig zunich­te gemacht.

Das beklag­te Land weist zwar zutref­fend dar­auf hin, dass mit einem end­gül­ti­gen Abbruch des Beset­zungs­ver­fah­rens und der Rück­nah­me der Aus­schrei­bung der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch end­gül­tig ver­nich­tet wer­den konn­te, zumal kein Anspruch auf eine Neu­aus­schrei­bung besteht (§ 4 BNo­tO). Dies führt aber nicht zur Ver­nei­nung von denk­ba­ren Ansprü­chen. Die Auf­fas­sung des beklag­ten Lan­des berück­sich­tigt nicht aus­rei­chend, dass nach der stän­di­gen höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung zu prü­fen ist, wel­chen Ver­lauf die Din­ge bei einem pflicht­ge­mä­ßen Ver­hal­ten des beklag­ten Lan­des genom­men hät­ten. Dabei kann sich das beklag­te Land im Rah­men der erfor­der­li­chen hypo­the­ti­schen Betrach­tung nicht mehr dar­auf beru­fen, der Abbruch füh­re zum Weg­fall des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs, der Anspruch des Bewer­bers hät­te recht­mä­ßig zunich­te gemacht wer­den kön­nen. Denn der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch ist im Hin­blick auf die tat­säch­lich erfolg­te Ernen­nung der Kon­kur­ren­ten zu fin­gie­ren, weil der Bewer­ber ansons­ten im Sin­ne eines effek­ti­ven Rechts­schut­zes recht­los gestellt wür­de. Durch die Ernen­nung der Kon­kur­ren­ten wur­den der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch und die Mög­lich­keit sei­ner Durch­set­zung end­gül­tig zunich­te gemacht. Die neue Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts kommt dem Bewer­ber ange­sichts des rechts­kräf­ti­gen Abschlus­ses des Ver­fah­rens nicht mehr zugu­te, er ist end­gül­tig auf Amts­haf­tungs­an­sprü­che ver­wie­sen wor­den.

Sowohl vom Bun­des­ge­richts­hof als auch vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ist in den den Bewer­ber betref­fen­den Notar­ver­fah­ren ein effek­ti­ver Rechts­schutz für die­sen Amts­haf­tungs­pro­zess ver­langt wor­den. So hat der Bun­des­ge­richts­hof im Ver­fah­ren NotZ 18/​05 unter Hin­weis auf BGHZ 129, 226 aus­ge­führt, die Ver­ei­te­lung der Kon­kur­ren­ten­strei­tig­keit habe Aus­wir­kun­gen auf die Dar­le­gungs- und Beweis­last, soweit es um die Fra­ge geht, ob die Bewer­bung des Bewer­bers bei pflicht­ge­mä­ßer Durch­füh­rung des Aus­wahl­ver­fah­rens Erfolg gehabt hät­te. Um dem Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch im Rah­men des gel­tend gemach­ten Amts­haf­tungs­an­spruchs im Sin­ne eines effek­ti­ven Rechts­schut­zes Rech­nung zu tra­gen, muss die hypo­the­ti­sche Aus­wahl­ent­schei­dung (jeden­falls auch) an der ursprüng­li­chen Aus­schrei­bung und den dort berück­sich­tig­ten Bewer­bern anknüp­fen. Es wäre wider­sprüch­lich, den Bewer­ber hin­sicht­lich sei­nes leer­ge­lau­fe­nen Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs einer­seits auf die Gel­tend­ma­chung von Amts­haf­tungs­an­sprü­chen zu ver­wei­sen 37, ihn aber in die­sem Ver­fah­ren dahin­ge­hend zu behan­deln, dass sein Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch gar nicht mehr beschie­den wer­den muss­te (weil es kein wei­te­res Ver­fah­ren gege­ben hät­te). Der mit der hypo­the­ti­schen Betrach­tung ver­folg­te Zweck, ver­fah­rens­recht­lich so gestellt zu wer­den, als sei die einst­wei­li­ge Anord­nung beach­tet wor­den 38, wür­de kon­ter­ka­riert.

Soweit aus­ge­führt wird, dass durch ein ande­res recht­mä­ßi­ges Ver­hal­ten (Abbruch) der glei­che Erfolg/​Schaden recht­mä­ßig her­bei­ge­führt wor­den wäre, kann sich das beklag­te Land dar­auf nicht beru­fen, denn Anknüp­fungs­punkt der Haf­tung ist nicht der hypo­the­ti­sche spä­te­re Abbruch des Bewer­bungs­ver­fah­rens, son­dern die Nicht­ein­hal­tung einer aus­rei­chen­den War­te­frist und die Nicht­be­ach­tung der Vor­ga­ben des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts mit der infol­ge­des­sen ver­ei­tel­ten Mög­lich­keit einer Durch­set­zung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs des Bewer­bers.

Die unter­stell­te Beach­tung der Vor­ga­ben des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts bedeu­tet zwar noch nicht, dass der Bewer­ber auch zum Notar ernannt wor­den wäre. Aus dem Beschluss des Bun­des­ge­richts­hofs im Ver­fah­ren NotZ 18/​05 lässt sich aber her­lei­ten, dass jeden­falls im Amts­haf­tungs­ver­fah­ren eine hypo­the­ti­sche Aus­wahl­ent­schei­dung zu tref­fen ist. Denn durch die feh­ler­haf­te Nicht­be­ach­tung und die Wei­ge­rung, die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts abzu­war­ten, ist dem Bewer­ber im damals lau­fen­den Ver­fah­ren rechts­wid­rig die Mög­lich­keit genom­men wor­den, sei­nen berech­tig­ten Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch durch­zu­set­zen.

Soweit das beklag­te Land vor­ge­tra­gen hat, nach einem Abbruch des Ver­fah­rens wäre zunächst eine erneu­te Bedürf­nis­prü­fung erfolgt, das Bestehen eines Bedarfs sei offen, führt dies eben­falls nicht zu einer ande­ren Bewer­tung. Denn die Tat­sa­che der erfolg­ten Beset­zun­gen auf die Aus­schrei­bun­gen vom 19.11.2001 und 10.10.2005 begrün­den einen bejah­ten Bedarf von damals ins­ge­samt sie­ben Anwalts­no­tar­stel­len. Das beklag­te Land kann sich des­halb im Rah­men der hypo­the­ti­schen Betrach­tung nicht dar­auf beru­fen, der Anspruch des Bewer­bers hät­te recht­mä­ßig zunich­te gemacht wer­den kön­nen. Zudem fehlt ange­sichts der tat­säch­lich ande­ren Abläu­fe (es wur­den ins­ge­samt sie­ben Stel­len besetzt) hin­rei­chend kon­kre­ter Vor­trag des Lan­des, dass tat­säch­lich kei­ne Neu­aus­schrei­bung erfolgt wäre.

Umge­kehrt kann sich aber auch der Bewer­ber nicht dar­auf beru­fen, der behaup­te­te (hypo­the­ti­sche) Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens sei nach dem Beschluss des Bun­des­ge­richts­hofs aus­ge­schlos­sen, weil ansons­ten die Über­prü­fung von Aus­wahl­ent­schei­dun­gen im Pri­mär- und Sekun­där­rechts­schutz unter­lau­fen wer­den könn­te. Denn der Bun­des­ge­richts­hof hat in dem den Bewer­ber betref­fen­den Beschluss vom 28.11.2005 39 gera­de nicht aus­ge­führt, dass eine bestimm­te kon­kre­te Kau­sa­li­täts­be­trach­tung anzu­stel­len ist oder dass bestimm­te Kau­sal­ver­läu­fe aus Rechts­grün­den außer Betracht zu blei­ben haben. Zu prü­fen war viel­mehr, ob die Bewer­bung des Rechts­be­helfs­füh­rers bei pflicht­ge­mä­ßer Durch­füh­rung des Aus­wahl­ver­fah­rens hät­te Erfolg haben müs­sen, jeden­falls die nahe lie­gen­de Mög­lich­keit dafür bestand.

Der Bewer­ber kann aus der Aus­sa­ge des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, es sei nicht aus­zu­schlie­ßen, dass er bei einer ver­fas­sungs­ge­mä­ßen Neu­be­wer­tung der Aus­wahl­kri­te­ri­en im Aus­wahl­ver­fah­ren Erfolg gehabt haben könn­te, es könn­te sich erwei­sen, dass er der bes­ser geeig­ne­te Bewer­ber im Ver­hält­nis zu einem ihm vor­ge­zo­ge­nen Bewer­ber war, kei­ne wei­te­ren Rech­te her­lei­ten.

Nach dem Tenor der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 08.10.2004 wur­den ledig­lich die Beschlüs­se des Bun­des­ge­richts­hofs vom 31.03.2003 40 und des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart vom 08.10.2002 41 auf­ge­ho­ben sowie wei­ter aus­ge­spro­chen, dass die Aus­wahl­ent­schei­dung des Jus­tiz­mi­nis­te­ri­ums den Bewer­ber in sei­nem Grund­recht aus Art. 12 Abs. 1 GG ver­letzt. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat also nicht fest­ge­stellt, dass der Bewer­ber zum Notar zu ernen­nen ist. Dem­entspre­chend wer­den im Beschluss ledig­lich Ver­mu­tun­gen über mög­li­che Rechts­fol­gen ange­stellt und im Kon­junk­tiv for­mu­liert, es wur­den jedoch kei­ne ver­bind­li­chen und bin­den­den Fest­stel­lun­gen über die Bestel­lung zum Notar getrof­fen. Die nach § 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG zwin­gend zu tref­fen­de Fest­stel­lung eines Ver­fas­sungs­ver­sto­ßes bewirkt, dass alle Ver­fas­sungs­or­ga­ne des Bun­des und der Län­der sowie alle Gerich­te und Behör­den an die im Tenor und den tra­gen­den Grün­den getrof­fe­nen Aus­sa­gen gebun­den sind (§ 31 Abs. 1 BVerfGG). Die­se Bin­dungs­wir­kung bezieht sich nach der stän­di­gen Recht­spre­chung nicht nur auf die Ent­schei­dungs­for­mel, son­dern auch auf die tra­gen­den Grün­de der Ent­schei­dung 42. Unab­hän­gig davon hät­te das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt aber kei­ne über die Fest­stel­lung des Ver­fas­sungs­ver­sto­ßes hin­aus­ge­hen­den Ent­schei­dun­gen tref­fen dür­fen, etwa den Bewer­ber zum Notar zu ernen­nen. Denn ein Ver­pflich­tungs­aus­spruch ist auch dann unzu­läs­sig, selbst wenn sich ein Leis­tungs­an­spruch in einem beson­de­ren Fall aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Gesichts­punk­ten erge­ben soll­te 43. Dies gilt selbst dann, wenn die Ent­schei­dungs­grün­de fak­tisch schon auf eine Statt­ga­be im Aus­gangs­ver­fah­ren hin­aus­lau­fen 44.

Da die hypo­the­ti­sche Betrach­tung mög­lichst kon­kret erfol­gen soll 7, war pri­mär zu prü­fen, ob der Bewer­ber bei Beach­tung der ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben im Rah­men der Aus­wahl­ent­schei­dung im Bewer­ber­feld von 2001 Erfolg haben konn­te (jeden­falls die nahe lie­gen­de Mög­lich­keit einer Ernen­nung bestand).

Es kann offen blei­ben, ob sich das beklag­te Land schon nicht dar­auf beru­fen kann, dass ursprüng­lich nicht berück­sich­tig­te Bewer­ber bes­ser gewe­sen wären, weil dann die für den Bewer­ber ver­lang­ten Beweis­erleich­te­run­gen leer lau­fen wür­den. Denn auch bei Berück­sich­ti­gung die­ser Bewer­ber bestand eine nahe lie­gen­de Chan­ce des Bewer­bers auf Ernen­nung.

Das Bewer­ber­feld 2005 bleibt für die Kau­sa­li­täts­be­trach­tung grund­sätz­lich außer Betracht. Ansons­ten wür­den die von der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ver­lang­ten Beweis­erleich­te­run­gen zuguns­ten des Bewer­bers in ihr Gegen­teil ver­kehrt und leer­lau­fen. Die Her­ein­nah­me neu­er – gege­be­nen­falls bes­se­rer – Bewer­ber im Rah­men der Kau­sa­li­täts­be­trach­tung wür­de bedeu­ten, dass Vari­an­ten berück­sich­tigt wer­den, die bei einer von Anfang an recht­mä­ßi­gen Ver­hal­tens­wei­se nicht zur Ver­fü­gung gestan­den hät­ten. Jeden­falls müs­sen dem Bewer­ber inso­weit wie­der­um Beweis­erleich­te­run­gen zu Gute kom­men.

Im Ergeb­nis kann die­se Fra­ge eben­falls offen blei­ben, denn auch inso­weit besteht die nahe lie­gen­de Mög­lich­keit, dass der Bewer­ber mit sei­ner Bewer­bung Erfolg gehabt hät­te.

Die hypo­the­ti­sche Aus­wahl­ent­schei­dung beruht danach auf fol­gen­den Kri­te­ri­en:

  • Es war zu fra­gen, wie sich die Din­ge bei pflicht­ge­mä­ßem Ver­hal­ten des beklag­ten Lan­des ent­wi­ckelt hät­ten und ob der Bewer­ber (bei einem Hin­zu­den­ken der unter­blie­be­nen Hand­lun­gen) mit sei­ner Kon­kur­ren­ten­kla­ge Erfolg gehabt hät­te und spä­ter zum Notar ernannt wor­den wäre.
  • Bei die­sen Über­le­gun­gen kom­men dem Bewer­ber nach der obi­gen Dar­stel­lung der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung Beweis­erleich­te­run­gen bis hin zu einer Beweis­last­um­kehr zugu­te.
  • Die hypo­the­ti­sche Abwä­gung ist (unter Zuhil­fe­nah­me von § 287 ZPO) durch das Ober­lan­des­ge­richt vor­zu­neh­men.
  • Wenn die einst­wei­li­ge Anord­nung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 10.04.2003 beach­tet wor­den wäre, wären zunächst alle sechs Notar­stel­len nicht besetzt wor­den.
  • Nach der end­gül­ti­gen Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 08.10.2004 wäre ermes­sens­feh­ler­frei ein Abbruch des gesam­ten Bewer­bungs­ver­fah­rens erfolgt (weil durch die ver­fas­sungs­wid­ri­ge AVNot der Aus­wahl­ent­schei­dung die Basis ent­zo­gen war).
  • Danach wäre jedoch erneut ein Bedarf bejaht wor­den, der zu einer erneu­ten Aus­schrei­bung der sechs Stel­len geführt hät­te, denn die sechs Stel­len wären noch offen gewe­sen und 2005 wur­de schon wie­der der Bedarf für eine Stel­le bejaht.
  • Die erneu­te Aus­schrei­bung wäre allein auf der Basis der BNo­tO ohne eine AVNot erfolgt; dafür spricht ange­sichts der Aus­schrei­bung 2005 eine tat­säch­li­che Ver­mu­tung.
  • Zu Guns­ten des Bewer­bers ist zu unter­stel­len, dass jeden­falls das Bewer­ber­feld 2001 – und auch er selbst – eine Bewer­bung abge­ge­ben hät­te (was auch dadurch bestä­tigt wird, dass sich die Bewer­ber­fel­der 2001 und 2005 teil­wei­se über­schnei­den).
  • Das Bewer­ber­feld 2005 ist allen­falls ein­ge­schränkt zu berück­sich­ti­gen, weil ansons­ten die von der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ver­lang­ten Beweis­erleich­te­run­gen leer lau­fen wür­den (die Nach­weis­mög­lich­keit wür­de dem Bewer­ber bei poten­ti­ell bes­se­ren Kan­di­da­ten genom­men, jeden­falls wesent­lich erschwert). Die­se Fra­ge kann aber letz­ten Endes offen blei­ben, denn auch die vom beklag­ten Land favo­ri­sier­ten Bewer­ber las­sen eine Aus­wahl­ent­schei­dung zuguns­ten des Bewer­bers als nahe lie­gend erschei­nen.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 27. Juli 2011 – 4 U 78/​08

  1. BGHZ 129, 226 [232 f.]; BGH, Urteil vom 22.07.2004 – III ZR 154/​03; BGH, Urteil vom 21.Oktober 2004 – III ZR 254/​03; BGH, Urteil vom 10.07.2008 – III ZR 292/​07; Staudinger/​Wurm, BGB, [2007], § 839 Rn. 223[]
  2. BGHZ 134, 212 [214]; BGHZ 129, 226 [233] zur Anwend­bar­keit von § 287 ZPO; BGH, Urteil vom 22.07.2004 – III ZR 154/​03; BGH, Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 254/​03; BGH, Urteil vom 10.07.2008 – III ZR 292/​07[]
  3. BGHZ 129, 226 [233]; BGH, Urteil vom 22.07.2004 – III ZR 154/​03; BGH, Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 254/​03[]
  4. BGHZ 129, 226 [234] m.w.N.; BGH, Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 254/​03[]
  5. BGH, Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 254/​03[]
  6. BGHZ 146, 122 [135]; BGHZ 134, 212 [214][]
  7. BGHZ 146, 122 [135][][]
  8. BGH NJW 1979, 1403 [1404][]
  9. BGHZ 96, 157 [172]; BGH NJW 1995, 2778 [2780]; BGH NJW 1998, 1307 [1308]; Staudinger/​Wurm, BGB, [2007], § 839 Rn. 231[]
  10. BGHZ 96, 157 [173]; BGHZ 120, 281 [286]; Staudinger/​Wurm, BGB, [2007], § 839 Rn. 231[]
  11. BGHZ 96, 157 [171]; BGH NJW 1995, 2778 [2780]; Staudinger/​Wurm, BGB, [2007], § 839 Rn. 231 mit wei­te­ren Nach­wei­sen zu der nicht ganz ein­heit­li­chen Recht­spre­chung[]
  12. BGH VersR 1985, 588 [589][]
  13. BGH VersR 1985, 887[]
  14. BGHZ 120, 281 [288]; a.A. Staudinger/​Wurm, BGB, [2007], § 839 Rn. 233[]
  15. BVerfG NJW 2004, 1935[][][]
  16. z.B. BGH NJW-RR 2006, 641 [NotZ 30/​05]; BGH BeckRS 2006, 05651 [NotZ 40/​05][]
  17. BVerfG NJW-RR 2003, 203; BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 15, 17 [NotZ 40/​05]; BGH, Beschluss vom 28.11.2005 – NotZ 30/​05 Tz 8, 17 [in NJW-RR 2006, 641 nicht voll­stän­dig abge­druckt][]
  18. BVerfG NJW-RR 2003, 203; BVerfGE 73, 280 [296]; BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 16 [NotZ 40/​05]; BGH, Beschluss vom 28.11.2005, NotZ 30/​05 Tz 18 [in NJW-RR 2006, 641 nicht abge­druckt]; Baye­ri­scher Ver­wal­tungs­ge­richts­hof NVwZ-RR 2006, 344 [345][]
  19. BVerfG NJW-RR 2005, 998 [1001]; BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 17 [NotZ 40/​05]; BGH, Beschluss vom 28.11.2005, NotZ 30/​05 Tz 19 [in NJW-RR 2006, 641 nicht abge­druckt[]
  20. vgl. die Nach­wei­se bei BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 14 [NotZ 40/​05][]
  21. BVerfG DNotZ 1987, 121 [124][]
  22. BVerfG NJW 2004, 1935 = BVerfGE 110, 304 [326 ff., 336][]
  23. BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 28 [NotZ 40/​05[]
  24. vgl. zu die­sem Argu­ment auch KG KGR 2005, 143[]
  25. BVerfGE 73, 280 [296][]
  26. BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 24 [NotZ 40/​05][]
  27. BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 25 [NotZ 40/​05][]
  28. BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 28 [NotZ 40/​05][]
  29. BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 30 m.w.N. [NotZ 40/​05][]
  30. BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 31 [NotZ 40/​05][]
  31. BGHZ Tz 12 [NotZ 34/​05][]
  32. BGH BeckRS 2006, 05651 Tz 36 [NotZ 40/​05][]
  33. BayVGH NVwZ-RR 2006, 344[]
  34. a.a.O. NVwZ-RR 2006, 344 [345][]
  35. BGH DNotZ 2006, 312[]
  36. BGH NJW 2007, 1283 f. Tz 12[]
  37. BGH, Beschluss vom 28.11.2005 – NotZ 18/​05; BVerfG, Beschluss vom 29.03.2006 – 1 BvR 133/​06[]
  38. so aus­drück­lich das BVerfG, Beschluss vom 29.03.2006 – 1 BvR 133/​06[]
  39. BGH, Beschluss vom 28.11.2005, a.a.O.[]
  40. BGH, Beschluss vom 31.03.2003 – NotZ 39/​02[]
  41. OLG Stutt­gart, Beschluss vom 08.10.2002 – Not 2/​02[]
  42. BVerfGE 104, 151 [197]; BVerfGE 96, 375 [404]; BVerfGE 40, 88 [93 f.]; BVerfGE 20, 56 [87]; BVerfGE 19, 377 [392]; BVerfGE 1, 14 [37][]
  43. BVerfGE 14, 192 [193]; BVerfGE 7, 99 [105 f.][]
  44. BVerfGE 77, 137 [146, aber auch 167]; BVerfGE 55, 349 [364], jeweils zu Art. 116 GG[]