Anfor­de­run­gen an ein Beför­de­rungs­rang­lis­ten­sys­tem

Ein Beför­de­rungs­rang­lis­ten­sys­tem, das Grup­pen allein auf­grund des abschlie­ßen­den Gesamt­ur­teils der dienst­li­chen Beur­tei­lung bil­det und inner­halb der Grup­pen nach Behin­der­ten­ei­gen­schaft und Geschlecht der Bewer­ber dif­fe­ren­ziert, ver­stößt gegen Art. 33 Abs. 2 GG.

Anfor­de­run­gen an ein Beför­de­rungs­rang­lis­ten­sys­tem

Ein Beför­de­rungs­rang­lis­ten­sys­tem ver­stößt gegen § 18 BBesG, wenn es auf sog. gebün­del­ten Dienst­pos­ten beruht, ohne dass eine Ämter­be­wer­tung statt­ge­fun­den hat.

Die Zuord­nung von Dienst­pos­ten zu meh­re­ren Besol­dungs­grup­pen (sog. gebün­del­te Dienst­pos­ten) bedarf der sach­li­chen Recht­fer­ti­gung, die sich nur aus den Beson­der­hei­ten der jewei­li­gen Ver­wal­tung erge­ben kann.

Damit hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­den, dass sowohl die Kri­te­ri­en der Beklag­ten zur Rei­hung in der Beför­de­rungs­rang­lis­te als auch die Beför­de­rungs­pra­xis gegen den ver­fas­sungs­recht­lich ver­bürg­ten Leis­tungs­grund­satz (Art. 33 Abs. 2 GG) und das Gebot effek­ti­ven Rechts­schut­zes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) ver­sto­ßen.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deut­sche nach Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung glei­chen Zugang zu jedem öffent­li­chen Amt. Danach sind öffent­li­che Ämter nach Maß­ga­be des Leis­tungs­grund­sat­zes zu beset­zen. Die Gel­tung die­ses Grund­sat­zes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbe­schränkt und vor­be­halt­los gewähr­leis­tet. Art. 33 Abs. 2 GG ver­mit­telt ein grund­rechts­glei­ches Recht auf leis­tungs­ge­rech­te Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl. Ein Bewer­ber um ein öffent­li­ches Amt kann ver­lan­gen, dass sei­ne Bewer­bung nur aus Grün­den zurück­ge­wie­sen wird, die durch den Leis­tungs­grund­satz gedeckt sind (Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch). Der Bewer­ber­aus­wahl dür­fen nur Gesichts­punk­te zugrun­de gelegt wer­den, die den von Art. 33 Abs. 2 GG gefor­der­ten Leis­tungs­be­zug auf­wei­sen. In Bezug auf die Ver­ga­be höhe­rer Ämter einer Lauf­bahn durch Beför­de­run­gen han­delt es sich um Kri­te­ri­en, die dar­über Auf­schluss geben, in wel­chem Maße der Beam­te den Anfor­de­run­gen sei­nes Amtes genügt und sich in dem höhe­ren Amt vor­aus­sicht­lich bewäh­ren wird 1. Dies gilt auch für die Ein­rei­hung in eine Beför­de­rungs­rang­lis­te, wenn allein auf­grund des Lis­ten­plat­zes ohne noch­ma­li­ge Aus­wahl­ent­schei­dung beför­dert wer­den soll.

Der von Art. 33 Abs. 2 GG gefor­der­te Leis­tungs­ver­gleich der Bewer­ber um ein Beför­de­rungs­amt muss anhand aus­sa­ge­kräf­ti­ger, d.h. aktu­el­ler, hin­rei­chend dif­fe­ren­zier­ter und auf glei­chen Bewer­tungs­maß­stä­ben beru­hen­der dienst­li­cher Beur­tei­lun­gen vor­ge­nom­men wer­den 2.

Maß­ge­bend für den Leis­tungs­ver­gleich ist in ers­ter Linie das abschlie­ßen­de Gesamt­ur­teil, das durch eine Wür­di­gung, Gewich­tung und Abwä­gung der ein­zel­nen leis­tungs­be­zo­ge­nen Gesichts­punk­te zu bil­den ist 3. Sind danach meh­re­re Bewer­ber als im Wesent­li­chen gleich geeig­net ein­zu­stu­fen, kann der Dienst­herr auf ein­zel­ne Gesichts­punk­te abstel­len, wobei er deren beson­de­re Bedeu­tung begrün­den muss. So kann er der dienst­li­chen Erfah­rung, der Ver­wen­dungs­brei­te oder der Leis­tungs­ent­wick­lung, wie sie sich aus dem Ver­gleich der aktu­el­len mit frü­he­ren Beur­tei­lun­gen ergibt, Vor­rang ein­räu­men 4. Die Ent­schei­dung des Dienst­herrn, wel­che Bedeu­tung er den ein­zel­nen Gesichts­punk­ten für das abschlie­ßen­de Gesamt­ur­teil und für die Aus­wahl zwi­schen im Wesent­li­chen gleich geeig­ne­ten Bewer­bern bei­misst, unter­liegt nur einer ein­ge­schränk­ten gericht­li­chen Nach­prü­fung 5.

Dar­aus folgt, dass der Dienst­herr bei glei­chem Gesamt­ur­teil zunächst die Beur­tei­lun­gen umfas­send inhalt­lich aus­zu­wer­ten und Dif­fe­ren­zie­run­gen in der Bewer­tung ein­zel­ner Leis­tungs­kri­te­ri­en oder in der ver­ba­len Gesamt­wür­di­gung zur Kennt­nis zu neh­men hat. Bei einer sol­chen Aus­wer­tung ist dar­auf zu ach­ten, dass glei­che Maß­stä­be ange­legt wer­den 6.

Die­sen Anfor­de­run­gen hat die Beför­de­rungs­pra­xis der Beklag­ten, wie sie zuletzt in der 2007 erstell­ten Beför­de­rungs­rang­lis­te zum Aus­druck gekom­men ist, aus meh­re­ren Grün­den nicht genügt:

Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts hat die Beklag­te ent­spre­chend den Erlas­sen vom 10.05.2004 (ARZV) und vom 22.08.2002 zur Bil­dung einer Beför­de­rungs­rei­hen­fol­ge die Beam­ten einer Besol­dungs­grup­pe aus­schließ­lich nach den unter­schied­li­chen Gesamt­ur­tei­len in Grup­pen ein­ge­teilt und inner­halb die­ser Grup­pen leis­tungs­frem­de Kri­te­ri­en her­an­ge­zo­gen, um Unter­grup­pen zu bil­den.

Zutref­fend weist das Beru­fungs­ge­richt dar­auf hin, dass die Beklag­te für die Dif­fe­ren­zie­rung inner­halb der Grup­pen der Beam­ten mit glei­chem Gesamt­ur­teil auf ein­zel­ne, im Vor­hin­ein gene­rell fest­ge­leg­te leis­tungs­be­zo­ge­ne Kri­te­ri­en hät­te abstel­len müs­sen. Auch wenn sie in ihren Beur­tei­lungs­richt­li­ni­en von 2002 Zwi­schen­be­no­tun­gen für unzu­läs­sig erklärt (Nr. 25 BRZV) und damit zugleich ver­ba­le Zusät­ze zur abge­stuf­ten Bewer­tung inner­halb der Gesamt­no­ten (sog. Bin­nen­dif­fe­ren­zie­run­gen) aus­ge­schlos­sen hat 7, hät­te die Beklag­te bei glei­chem Gesamt­ur­teil die her­an­ge­zo­ge­nen Beur­tei­lun­gen gleich­wohl aus­schöp­fen müs­sen. Durch den – vor­schnel­len – Rück­griff auf die Hilfs­kri­te­ri­en „Behin­der­ten­ei­gen­schaft“ und „weib­li­ches Geschlecht“ hat sie Schwer­be­hin­der­te und Frau­en unter Ver­stoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG bevor­zugt. Die­sen Hilfs­kri­te­ri­en darf erst dann Bedeu­tung bei­gemes­sen wer­den, wenn sich aus dem Ver­gleich anhand leis­tungs­be­zo­ge­ner Kri­te­ri­en kein Vor­sprung von Bewer­bern ergibt.

Zwar sind die För­de­rung der Gleich­be­rech­ti­gung in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG und das Ver­bot der Benach­tei­li­gung Behin­der­ter in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG grund­recht­lich ver­an­kert. Bei­de ver­fas­sungs­recht­li­chen Grund­sät­ze sind aber nicht dar­auf gerich­tet, die Gel­tung des Leis­tungs­grund­sat­zes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Ver­ga­be öffent­li­cher Ämter gene­rell ein­zu­schrän­ken. Die bevor­zug­te Berück­sich­ti­gung von Frau­en ist sowohl nach dem Uni­ons­recht (ins­be­son­de­re Richt­li­nie 2006/​54/​EG) als auch nach § 8 Satz 1 BGIeiG aus­drück­lich auf die Fäl­le glei­cher Qua­li­fi­ka­ti­on beschränkt und greift über­dies nur ein, wenn nicht in der Per­son eines Mit­be­wer­bers lie­gen­de Grün­de über­wie­gen. Aus den­sel­ben Grün­den ent­hal­ten die ein­fach­ge­setz­li­chen Schutz­vor­schrif­ten zuguns­ten Schwer­be­hin­der­ter ledig­lich Benach­tei­li­gungs­ver­bo­te 8. Nach § 128 Abs. 1 SGB IX sind Vor­schrif­ten und Grund­sät­ze für die Beset­zung von Beam­ten­stel­len so zu gestal­ten, dass Ein­stel­lung und Beschäf­ti­gung von Schwer­be­hin­der­ten geför­dert wer­den; eine Rege­lung über die Bevor­zu­gung im Rah­men von Beför­de­rungs­ent­schei­dun­gen fehlt.

Ein wei­te­rer Ver­stoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG liegt dar­in, dass jeden­falls den zum 1.12. 2009 getrof­fe­nen Beför­de­rungs­ent­schei­dun­gen kei­ne hin­rei­chend aus­sa­ge­kräf­ti­gen, weil nicht mehr aktu­el­len dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen zugrun­de lagen. Zwar wur­de die Beför­de­rungs­rang­lis­te (2007) als allein maß­geb­li­che Aus­wahl­ent­schei­dung unmit­tel­bar im Anschluss an die Regel­be­ur­tei­lungs­run­de (Stich­tag 31.01.2007) und damit anhand aktu­el­ler Beur­tei­lun­gen erstellt. Die­se wur­den in der Fol­ge­zeit jedoch nicht mehr aktua­li­siert. Dies wäre wegen des Zeit­raums zwi­schen der Ein­rei­hung in die Rang­lis­te und den Beför­de­run­gen Ende 2009 erfor­der­lich gewe­sen.

Der Senat hat in die­sem Zusam­men­hang ent­schie­den, dass ein Zeit­ab­lauf von rund andert­halb Jah­ren zu lang ist, wenn der Bewer­ber nach dem Beur­tei­lungs­stich­tag ande­re Auf­ga­ben wahr­ge­nom­men hat 9. Ange­sichts des Umstands, dass die Beför­de­rungs­rang­lis­te die Ergeb­nis­se eines bun­des­wei­ten Leis­tungs­ver­gleichs in einer gro­ßen Bun­des­ver­wal­tung wie­der­ge­ben soll­te, ist ein Zeit­raum von fast drei Jah­ren deut­lich zu lang, um Ende 2009 in Bezug auf alle zu die­sem Zeit­punkt noch in Beför­de­rungs­kon­kur­renz ste­hen­den Beam­ten noch von hin­rei­chend aktu­el­len Beur­tei­lun­gen aus­ge­hen zu kön­nen. Es ist aus­ge­schlos­sen, dass sich bei kei­nem der Bewer­ber leis­tungs- und beur­tei­lungs­re­le­van­te Ver­än­de­run­gen erge­ben haben. Anlass­be­ur­tei­lun­gen, die es ermög­licht hät­ten, Beson­der­hei­ten in der Leis­tungs­ent­wick­lung ein­zel­ner Bewer­ber Rech­nung zu tra­gen, waren nach den sei­ner­zeit gel­ten­den Beur­tei­lungs­richt­li­ni­en für das Beför­de­rungs­ver­fah­ren nicht vor­ge­se­hen.

Soweit § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG in der ab 12.02.2009 gel­ten­den Fas­sung die Ein­be­zie­hung dienst­li­cher Beur­tei­lun­gen zulässt, wenn das Ende des letz­ten Beur­tei­lungs­zeit­raums zum Zeit­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung höchs­tens drei Jah­re zurück­liegt, han­delt es sich um eine zeit­li­che Ober­gren­ze, die zwar nicht über­schrit­ten, durch­aus aber unter­schrit­ten wer­den kann. Letz­te­res ist ins­be­son­de­re gebo­ten, wenn wie hier die Beför­de­rungs­pra­xis zwangs­läu­fig zu einem gro­ßen Bewer­ber­feld führt und zeit­na­he Anlass­be­ur­tei­lun­gen nicht erstellt wer­den.

Schließ­lich war die frü­he­re Beför­de­rungs­pra­xis der Beklag­ten mit dem Grund­recht auf wir­kungs­vol­len Rechts­schutz zur Durch­set­zung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs (Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG) nicht zu ver­ein­ba­ren. Dies folgt schon dar­aus, dass sie die bevor­ste­hen­den Beför­de­run­gen den nicht berück­sich­tig­ten Lis­ten­be­wer­bern nicht vor­her recht­zei­tig mit­ge­teilt hat. Sie hat damit ver­hin­dert, dass die­se vor der Ernen­nung der für eine Beför­de­rung vor­ge­se­he­nen Beam­ten gericht­li­chen Rechts­schutz in Anspruch neh­men konn­ten 10.

Die Beför­de­rungs­pra­xis der Zoll­ver­wal­tuang, , wie sie in der 2007 erstell­ten Beför­de­rungs­rang­lis­te zum Aus­druck gekom­men ist, beruh­te auf einer Ver­let­zung des gesetz­li­chen Grund­sat­zes der funk­ti­ons­ge­rech­ten Besol­dung nach § 18 BBesG.

Nach § 18 Satz 1 BBesG muss eine Ämter­be­wer­tung statt­fin­den („die Funk­tio­nen sind zu bewer­ten“). Satz 2 legt als Kri­te­ri­um für die­se Bewer­tung die „Wer­tig­keit“ der Ämter (Funk­tio­nen) fest. Es ist das (typi­sche) Auf­ga­ben­pro­fil der Ämter im kon­kret­funk­tio­nel­len Sinn (Dienst­pos­ten) zu ermit­teln. Wei­ter­hin for­dern bei­de Sät­ze des § 18 BBesG, dass die Funk­tio­nen nach ihrer Wer­tig­keit Ämtern, d.h. Ämtern im sta­tus­recht­li­chen Sin­ne (Satz 1) und damit Besol­dungs­grup­pen (Satz 2) zuge­ord­net wer­den. Dies bedeu­tet, dass die Anfor­de­run­gen, die sich aus dem Auf­ga­ben­pro­fil einer Funk­ti­on erge­ben, mit den Anfor­de­run­gen ande­rer Funk­tio­nen zu ver­glei­chen sind. Je höher die Anfor­de­run­gen gewich­tet wer­den, des­to höher die Besol­dungs­grup­pe, der die Funk­ti­on zuzu­ord­nen ist. Damit trägt die Ämter­be­wer­tung nach § 18 BBesG den her­ge­brach­ten Grund­sät­zen des Leis­tungs­prin­zips, des Ali­men­ta­ti­ons­prin­zips und vor allem dem her­ge­brach­ten Grund­satz der amts­an­ge­mes­se­nen Beschäf­ti­gung Rech­nung. Ein Beam­ter hat einen in Art. 33 Abs. 5 GG ver­an­ker­ten Anspruch dar­auf, dass ihm ein Auf­ga­ben­be­reich über­tra­gen wird, des­sen Wer­tig­keit sei­nem Amt im sta­tus­recht­li­chen Sinn ent­spricht 11. Ob die­ser Anspruch erfüllt ist, kann ohne Dienst­pos­ten­be­wer­tung nicht beur­teilt wer­den 12.

Es ist aner­kannt, dass dem Dienst­herrn bei der Bestim­mung der Wer­tig­keit im Sin­ne von § 18 Satz 2 BBesG ein wei­ter Beur­tei­lungs­spiel­raum zusteht (Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen). Die Zuord­nung der Dienst­pos­ten zu einem sta­tus­recht­li­chen Amt einer bestimm­ten Besol­dungs­grup­pe liegt im Rah­men der gesetz­li­chen Vor­ga­ben des Besol­dungs- und des Haus­halts­rechts in der orga­ni­sa­to­ri­schen Gestal­tungs­frei­heit des Dienst­herrn 13. Mit dem sta­tus­recht­li­chen Amt und des­sen Zuord­nung zu einer bestimm­ten Besol­dungs­grup­pe in Rela­ti­on zu ande­ren Ämtern sowie der lauf­bahn­recht­li­chen Ein­ord­nung wer­den abs­trakt Inhalt, Bedeu­tung, Umfang und Ver­ant­wor­tung und damit die Wer­tig­keit des Amtes zum Aus­druck gebracht 14.

Jedoch muss der Dienst­herr zumin­dest zwei gesetz­li­che Vor­ga­ben beach­ten: Zum einen ent­hält § 18 BBesG einen Hand­lungs­auf­trag. Fehlt eine nor­ma­ti­ve Ämter­be­wer­tung, so ist der Dienst­herr gesetz­lich ver­pflich­tet, eine nicht­nor­ma­ti­ve Ämter­be­wer­tung vor­zu­neh­men und sie sei­ner Per­so­nal­wirt­schaft zugrun­de zu legen. Zum ande­ren dür­fen die Funk­tio­nen (Dienst­pos­ten) nicht ohne sach­li­chen Grund gebün­delt, d.h. meh­re­ren Sta­tus­äm­tern einer Lauf­bahn­grup­pe zuge­ord­net wer­den. Die Ein­rich­tung gebün­del­ter Dienst­pos­ten bedarf einer beson­de­ren sach­li­chen Recht­fer­ti­gung, die sich nur aus den Beson­der­hei­ten der jewei­li­gen Ver­wal­tung erge­ben kann 15. Wei­ter­hin ist zu beach­ten, dass die Zuord­nung von Beför­de­rungs­äm­tern zu bestimm­ten Dienst­pos­ten nach § 25 BBesG vor­aus­setzt, dass die­se sich nach der Wer­tig­keit der Auf­ga­ben deut­lich von der nied­ri­ge­ren Besol­dungs­grup­pe abhe­ben.

Wer­den wie in der Bun­des­zoll­ver­wal­tung gebün­del­te Dienst­pos­ten geschaf­fen, die drei Besol­dungs­grup­pen zuge­ord­net wer­den, gibt es kein höher bewer­te­tes Amt, an des­sen Anfor­de­run­gen die ein­zel­nen Beför­de­rungs­be­wer­ber bei dem Leis­tungs­ver­gleich zu mes­sen wären. Ein gebün­del­ter Dienst­pos­ten ist für einen Beam­ten im nied­ri­ge­ren Sta­tus­amt kein höher­be­wer­te­ter Dienst­pos­ten 16. Die für den Leis­tungs­ver­gleich erfor­der­li­che Eig­nungs­pro­gno­se kann nicht dadurch ersetzt wer­den, dass die (abs­trak­ten) Anfor­de­run­gen an die Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben eines höher­be­wer­te­ten abs­trakt­funk­tio­nel­len Amtes als Maß­stab zugrun­de gelegt wer­den. Denn ein sol­ches Amt im abs­trakt­funk­tio­nel­len Sinn gibt es nicht, weil dies zwin­gend bestimm­te Ämter im kon­kret-funk­tio­nel­len Sinn (Dienst­pos­ten) vor­aus­setzt, die in der Behör­de aus­schließ­lich den Inha­bern des glei­chen sta­tus­recht­li­chen Amtes zuge­wie­sen sind.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10

  1. BVerwG, Urtei­le vom 28.10.2004 – 2 C 23.03, BVerw­GE 122, 147, 149 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 16 f., vom 17.08.2005 – 2 C 37.04, BVerw­GE 124, 99, 102 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 04.11.2010 – 2 C 16.09NJW 2011, 695 Rn. 20 f. []
  2. BVerwG, Urtei­le vom 19.12. 2002 – 2 C 31.01, Buch­holz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2 f., vom 27.02.2003 – 2 C 16.02, Buch­holz 237.6 § 8 NdsL­BG Nr. 10 S. 2 f. und vom 04.11.2010 – 2 C 16.09 – a.a.O. Rn. 46[]
  3. BVerwG, Urteil vom 27.02.2003 a.a.O. S. 2 f.[]
  4. BVerwG, Urtei­le vom 19.12. 2002 a.a.O. S. 2 f. und vom 04.11.2010 a.a.O. Rn. 46[]
  5. stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 04.11.2010 a.a.O. Rn. 45[]
  6. stRspr; vgl. Urtei­le vom 27.02.2003 a.a.O. und vom 04.11.2010 a.a.O. Rn. 56[]
  7. vgl. BVerwG, Urteil vom 27.02.2003 a.a.O. S. 3 f.[]
  8. vgl. § 81 Abs. 2 Satz 1, § 128 Abs. 1 SGB IX; § 1 und § 7 Behin­der­ten­Gleich­ge­stel­lungs­ge­setz[]
  9. BVerwG, Urteil vom 11.02.2009 – 2 A 7.06, Buch­holz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20[]
  10. BVerwG, Urtei­le vom 01.04.2004 – 2 C 26.03, Buch­holz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1 S. 2 f., vom 11.02.2009 a.a.O. Rn. 20 und vom 04.11.2010 a.a.O. Rn. 34[]
  11. BVerwG, Urteil vom 18.09. 2008 – 2 C 8.07, BVerw­GE 132, 31 Rn. 16[]
  12. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.10.2007 – 2 C 30.07, Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 91 Rn. 14[]
  13. stRspr; vgl. BVerwG, Urtei­le vom 28.11.1991 – 2 C 7.89, Buch­holz 237.7 § 28 NWLBG Nr. 9 S. 11; und vom 23.05.2002 – 2 A 5.01, Buch­holz 240 § 18 BBesG Nr. 27[]
  14. stRspr; vgl. BVerwG,Urteile vom 01.06.1995 – 2 C 20.94, BVerw­GE 98, 334, 338; und vom 03.03.2005 – 2 C 11.04, BVerw­GE 123, 107, 110[]
  15. vgl. Schwegmann/​Summer, Besol­dungs­recht des Bun­des und der Län­der, Kom­men­tar, § 18 BBesG Rn. 15 und 16b[]
  16. BVerwG, Urteil vom 25.01.2007 – 2 A 2.06 , Buch­holz 232.1 § 11 BLV Nr. 4 Rn. 11 und 12; und Beschluss vom 23.06.2005 – 2 B 106.04, Buch­holz 240 § 46 BBesG Nr. 4[]