Arbeits­zeit und Aus­gleichs­an­spruch für Feu­er­wehr­be­am­te

Feu­er­wehr­be­am­ten, die über die euro­pa­recht­lich höchst­zu­läs­si­ge Wochen­ar­beits­zeit von 48 Stun­den hin­aus Dienst ein­schließ­lich Bereit­schafts­zei­ten leis­ten muss­ten, steht ein Aus­gleichs­an­spruch aus Treu und Glau­ben in Ver­bin­dung mit den gesetz­li­chen Mehr­ar­beits­vor­schrif­ten zu.

Arbeits­zeit und Aus­gleichs­an­spruch für Feu­er­wehr­be­am­te

Die­ser grund­sätz­lich auf Frei­zeit­aus­gleich gerich­te­te Anspruch ist auf die monat­lich fünf Stun­den über­stei­gen­de Zuviel­ar­beit und sei­ne Gel­tend­ma­chung auf den Zeit­raum ab Beginn des Jah­res der Antrag­stel­lung begrenzt. Aus zwin­gen­den dienst­li­chen Grün­den kann er sich in einen Geld­an­spruch in Höhe von 5/​6 des Mehr­ar­beits­ver­gü­tungs­sat­zes umwan­deln.

Art und Umfang des die­sen Feu­er­wehr­be­am­ten ab dem 1. Janu­ar 2001 dane­ben zuste­hen­den euro­pa­recht­li­chen Scha­dens­er­satz­an­spru­ches wegen qua­li­fi­zier­ter Ver­let­zung von Euro­pa­recht bemisst sich nach dem natio­na­len Anspruch aus Treu und Glau­ben. Dies ist bei einem Aus­gleich in Höhe von rund 42% der Zuviel­ar­beit mit dem euro­pa­recht­li­chen Effek­ti­vi­täts­ge­bot ver­ein­bar. Der Anspruch muss nicht zeit­nah gel­tend gemacht wer­den; es gel­ten nur die Ver­jäh­rungs­vor­schrif­ten. Die Hem­mung der Ver­jäh­rung nach § 204 Abs. 2 BGB gilt nicht für den Still­stand des Wider­spruchs­ver­fah­rens.

Ein­satz­zeit von mehr als 48 Wochen­stun­den[↑]

Die Her­an­zie­hung des Feu­er­wehr­be­am­ten zu einem Ein­satz­dienst von mehr als 48 Wochen­stun­den – hier vom Han­sea­ti­schen Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg ent­schie­den für die Zeit von Janu­ar 1999 bis zum 31. August 2005 – ist rechts­wid­rig gewe­sen. Der beklag­te Dienst­herr hat gegen die Richt­li­nie 93/​104/​EG vom 23. Novem­ber 1993 1 ver­sto­ßen, indem sie den Klä­ger zu wei­ter­ge­hen­der Dienst­leis­tung her­an­ge­zo­gen hat. Der Euro­päi­sche Gerichts­hof hat durch Beschluss vom 14. Juli 2005 2 die Anwend­bar­keit der Richt­li­nie 89/​391/​EWG vom 12. Juni 1989 3 und der Richt­li­nie 93/​104/​EG hin­sicht­lich der Höchst­ar­beits­zeit von 48 Wochen­stun­den für ham­bur­gi­sche Feu­er­wehr­be­am­te fest­ge­stellt. Seit­dem ist zwi­schen den Par­tei­en unstrei­tig, dass die euro­päi­sche Arbeits­zeit­re­ge­lung gegen­über der bis­lang unver­än­der­ten Rege­lung des § 1 Abs. 2 Satz 2 der Ver­ord­nung über die Arbeits­zeit der Beam­tin­nen und Beam­ten vom 12. August 1997 – ArbzVO – 4 den Vor­rang genießt, letz­te­re mit­hin, soweit sie mit den Richt­li­ni­en 93/​104/​EG und 2003/​88/​EG vom 4. Novem­ber 2003 5 (Arbeits­zeit­richt­li­ni­en) der EG kol­li­diert, nicht Anwen­dung fin­den kann 6.

Etwas ande­res ergibt sich auch nicht dadurch, dass die Richt­li­nie 93/​104/​EG inzwi­schen durch die Richt­li­nie 2003/​88/​EG vom 4. Novem­ber 2003 ersetzt wor­den ist. Inhalt­lich hat sich dadurch nichts geän­dert. Auch nach Art. 6 Buchst. b der Richt­li­nie 2003/​88/​EG darf die durch­schnitt­li­che wöchent­li­che Arbeits­zeit 48 Stun­den ein­schließ­lich der Über­stun­den nicht über­schrei­ten. Die­se Richt­li­nie hat auch kei­ne neue Umset­zungs­frist in Gang gesetzt. Denn aus­weis­lich Art. 27 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG wird die Richt­li­nie 93/​104/​EG unbe­scha­det der Pflich­ten der Mit­glied­staa­ten hin­sicht­lich der Umset­zungs­fris­ten auf­ge­ho­ben. Die Neu­fas­sung der Richt­li­nie ändert mit­hin an den seit dem 23. Novem­ber 1996 abge­lau­fe­nen Umset­zungs­fris­ten der Richt­li­nie 93/​104/​EG nichts. Bei die­ser Sach­la­ge ist die Ansicht der Beklag­ten, bis zu dem Beschluss des EuGH vom 14. Juli 2005 sei § 1 Abs. 2 Satz 2 ArbzVO unein­ge­schränkt mit der Fol­ge anwend­bar gewe­sen, dass sie den Klä­ger zu Recht zur Arbeits­leis­tung von 50 Wochen­stun­den durch­schnitt­lich her­an­ge­zo­gen habe, unzu­tref­fend. Denn schon die Ver­ord­nung zur Ände­rung der Ver­ord­nung über die Arbeits­zeit der Beam­tin­nen und Beam­ten vom 15. Dezem­ber 1998, mit der die durch­schnitt­li­che wöchent­li­che Arbeits­zeit für Feu­er­wehr­be­am­te auf bis zu 50 Stun­den ver­län­gert wur­de, war, soweit sie mit Art. 2 der Richt­li­nie 89/​391/​EWG und Art. 1 Abs. 3 und Art. 6 der Richt­li­nie 93/​104/​EG kol­li­dier­te, nicht anwend­bar. Mit­hin war die Her­an­zie­hung des Klä­gers zu einer durch­schnitt­li­chen Wochen­ar­beits­zeit von mehr als 48 Stun­den infol­ge der Ände­rung der Arbeits­zeit­ver­ord­nung von Anfang an rechts­wid­rig.

Pflicht zum Aus­gleich[↑]

Das enge, auf Dau­er ange­leg­te (Beam­ten-) Rechts­ver­hält­nis zwi­schen dem Klä­ger und der Beklag­ten lässt auf dem Grund­satz von Treu und Glau­ben beru­hend in Ver­bin­dung mit dem Rechts­ge­dan­ken des § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. eine Pflicht zum Aus­gleich der rechts­wid­rig abge­for­der­ten Zuviel­ar­beit ent­ste­hen. Die Gel­tend­ma­chung des Aus­gleichs­an­spruchs ist aus dem gegen­sei­ti­gen Für­sor­ge- und Treue­ver­hält­nis auf den Zeit­raum ab dem Jahr der Antrag­stel­lung begrenzt. Der Aus­gleich erfolgt grund­sätz­lich durch Dienst­be­frei­ung, ste­hen dem zwin­gen­de Grün­de ent­ge­gen, hat eine Kom­pen­sa­ti­on der Dienst­be­frei­ung in Geld zu erfol­gen. Zum Umfang des Aus­gleichs­an­spru­ches sind die in den Rege­lun­gen des § 76 Abs. 2 und 3 HmbBG a.F. zum Aus­druck gekom­me­nen all­ge­mei­nen Rechts­ge­dan­ken über den Aus­gleich von rechts­wid­rig abge­for­der­ter Mehr­ar­beit der Beam­ten her­an­zu­zie­hen. Die­ser Anspruch ist nicht teil­wei­se ver­jährt.

Der Rechts­grund­satz von Treu und Glau­ben, der auch im Beam­ten­recht gilt, kann in dem engen, auf Dau­er ange­leg­ten Dienst­ver­hält­nis zwi­schen dem Beam­ten und dem Dienst­herrn nach der jewei­li­gen Inter­es­sen­la­ge gebo­te­ne Neben­pflich­ten begrün­den. Im Fal­le rechts­wid­rig über einen lan­gen Zeit­raum gefor­der­ter Zuviel­ar­beit ist eine kom­pen­sa­ti­ons­lo­se Benach­tei­li­gung der rechts­wid­rig mehr bean­spruch­ten Beam­ten mit dem sozia­len Zweck der Arbeits­zeit­re­ge­lung ein­schließ­lich des Aus­gleichs der Über­be­an­spru­chung durch Dienst­be­frei­ung nicht ver­ein­bar. Auch wenn § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. auf Fäl­le einer rechts­wid­ri­gen Her­an­zie­hung zu einer zu hohen Wochen­ar­beits­zeit nicht ent­spre­chend anwend­bar ist, lässt sich aus der Rege­lung doch ent­neh­men, dass eine sol­che Über­schrei­tung der Arbeits­zeit nicht kom­pen­sa­ti­ons­los erfol­gen soll. § 76 Abs. 2 HmbBG a.F. ist daher nach Treu und Glau­ben in einer Wei­se zu ergän­zen, wel­che die bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen zu einem bil­li­gen Aus­gleich bringt und dabei dem Sinn und Zweck der Arbeits­zeit­re­ge­lung gerecht wird 7.

Die Gel­tend­ma­chung des Aus­gleichs­an­spruchs ist aus dem gegen­sei­ti­gen Für­sor­ge- und Treue­ver­hält­nis auf den Zeit­raum ab dem Jahr der Antrag­stel­lung begrenzt.

Zur Ent­ste­hung eines Aus­gleichs­an­spru­ches nach rechts­wid­ri­ger Inan­spruch­nah­me zu Zuviel­ar­beit bedarf es kei­nes Antra­ges des Beam­ten. Das ergibt sich zum einen aus dem Rechts­ge­dan­ken des § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F., der eine Dienst­be­frei­ung nach aus­gleichs­pflich­ti­ger Mehr­ar­beit von Amts wegen vor­sieht. Zum ande­ren folgt dies aus Art. 6 der Richt­li­ni­en 93/​104/​EG und 2003/​88/​EG, die die Begren­zung der durch­schnitt­li­chen Wochen­ar­beits­zeit auf 48 Wochen­stun­den ohne Bedin­gun­gen und Beschrän­kun­gen vor­schrei­ben und eng begrenz­te Abwei­chun­gen hier­von ledig­lich bei lei­ten­den Ange­stell­ten, Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen und im lit­ur­gi­schen Bereich von Reli­gi­ons­ge­mein­schaf­ten und Kir­chen täti­gen Arbeit­neh­mer sowie bei Zustim­mung des Arbeit­neh­mers vor­se­hen (Art. 17 Abs. 1, 18 RL 93/​104/​EG bzw. Art. 17 Abs. 1, 22 RL 2003/​88/​EG). Im Übri­gen besteht ledig­lich hin­sicht­lich des Bezugs­zeit­raums für die Ermitt­lung des Durch­schnit­tes ein begrenz­ter Spiel­raum (Art. 16 RL 93/​104/​EG, Art. 16,19 RL 2003/​88/​EG).

Gewährt der Dienst­herr die Dienst­be­frei­ung aller­dings nicht, ist die Gel­tend­ma­chung des Aus­gleichs­an­spruchs aus dem wech­sel­sei­tig bin­den­den Treue­ver­hält­nis zeit­lich dadurch begrenzt, dass er zeit­nah, also wäh­rend des jeweils lau­fen­den Haus­halts­jah­res, gel­tend zu machen ist. Damit folgt der Senat der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zur zeit­li­chen Begren­zung des Anspru­ches auf ver­fas­sungs­ge­mä­ße Ali­men­ta­ti­on von Beam­ten. Im Beschluss vom 22. März 1990 8 hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die zeit­li­che Begren­zung gel­tend gemach­ter Ansprü­che auf amts­an­ge­mes­se­ne Besol­dung damit begrün­det, dass das Beam­ten­ver­hält­nis ein wech­sel­sei­tig bin­den­des Treue­ver­hält­nis sei, aus dem sich nicht nur die Ver­pflich­tung des Dienst­herrn erge­be, den Beam­ten amts­an­ge­mes­sen zu ali­men­tie­ren, son­dern umge­kehrt auch die Pflicht des Beam­ten, auf die Belast­bar­keit des Dienst­herrn und des­sen Gemein­wohl­ver­ant­wor­tung Rück­sicht zu neh­men. Die Ali­men­ta­ti­on des Beam­ten durch sei­nen Dienst­herrn sei der Sache nach die Befrie­di­gung eines gegen­wär­ti­gen Bedarfs. Der Beam­te kön­ne nicht erwar­ten, dass er aus Anlass einer ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­nen Besol­dungs­kor­rek­tur gewis­ser­ma­ßen ohne eige­nes Zutun nach­träg­lich in den Genuss der Befrie­di­gung eines womög­lich jah­re­lang zurück­lie­gen­den Unter­halts­be­dar­fes kom­me, den er selbst gegen­über sei­nem Dienst­herrn zeit­nah nicht gel­tend gemacht habe. Die Ali­men­ta­ti­on des Beam­ten erfol­ge aus gegen­wär­tig zur Ver­fü­gung ste­hen­den Haus­halts­mit­teln. Der Haus­halts­plan unter­lie­ge regel­mä­ßig der jähr­lich par­la­men­ta­ri­schen Bewil­li­gung, er wer­de nach Jah­ren getrennt durch das Haus­halts­ge­setz fest­ge­stellt. Auch dies spre­che gegen die Annah­me einer ver­fas­sungs­recht­li­chen Pflicht zu einem alle Beam­ten erfas­sen­den Aus­gleich für in der Ver­gan­gen­heit erfolg­te Ver­let­zun­gen der Ali­men­ta­ti­ons­pflicht durch Inan­spruch­nah­me gegen­wär­tig ver­füg­ba­rer Haus­halts­mit­tel. An die­ser Recht­spre­chung hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt im Beschluss vom 24. Novem­ber 1998 (BVerfGE 99, S. 300) aus­drück­lich fest­ge­hal­ten. Sie ist auf Fäl­le der vor­lie­gen­den Art zu über­tra­gen.

Denn der Schutz der Gesund­heit und Sicher­heit durch Ein­hal­tung der Regeln zur wöchent­li­chen Höchst­ar­beits­zeit liegt im jeweils gegen­wär­ti­gen Inter­es­se des Beam­ten und dar­auf rich­tet sich eine jeweils gegen­wär­ti­ge Pflicht des Dienst­herrn. Nur eine zeit­na­he Dienst­be­frei­ung kann das durch Zuviel­ar­beit abge­senk­te Schutz­ni­veau nach­träg­lich ver­bes­sern. Für die Dienst­be­frei­ung sind, wenn die Beam­ten, wie vor­lie­gend die Feu­er­wehr­be­am­ten im Ein­satz­dienst, zu unauf­schieb­ba­rer Dienst­leis­tung benö­tigt wer­den, zusätz­li­che Beam­te und damit zusätz­li­che Haus­halts­mit­tel erfor­der­lich. Der Beam­te muss auf die Belast­bar­keit des Dienst­herrn und des­sen Gemein­wohl­ver­ant­wor­tung Rück­sicht neh­men 9. Daher ist er gehin­dert, einen Aus­gleich für Jah­re zurück­lie­gen­de Zuviel­ar­beit ohne zeit­na­he Antrag­stel­lung ein­zu­for­dern.

Dar­an ändert der Umstand nichts, dass das Uni­ons­recht einer natio­na­len Rege­lung ent­ge­gen­steht, die den Anspruch eines im öffent­li­chen Sek­tor beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mers auf Ersatz des Scha­dens, der ihm durch den Ver­stoß der Behör­den gegen Art. 6 b der Richt­li­nie 2003/​88/​EG ent­stan­den ist, davon abhän­gig macht, dass zuvor ein Antrag auf Ein­hal­tung die­ser Bestim­mung bei sei­nem Arbeit­ge­ber gestellt wur­de 10. Die Beklag­te war, wie oben aus­ge­führt, ver­pflich­tet, die zu Guns­ten des Klä­gers unmit­tel­bar wirk­sa­me Arbeits­zeit­richt­li­nie zu beach­ten. Eines Antrags des Klä­gers hier­für bedurf­te es nicht. Wenn sie gleich­wohl dage­gen ver­sto­ßen hat, ist der aus Treu und Glau­ben in Ergän­zung des § 78 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. erwach­se­ne Ersatz­an­spruch für die rechts­wid­rig geleis­te­te Zuviel­ar­beit, der von dem Anspruch auf Ein­hal­tung der Höchst­ar­beits­zeit zu unter­schei­den ist, eben­so wie der Anspruch auf ver­fas­sungs­kon­for­me Ali­men­ta­ti­on natio­nal­recht­lich aus dem gegen­sei­ti­gen Treue­ver­hält­nis auf den Zeit­raum ab dem Antrag auf Aus­gleich der Zuviel­ar­beit beschränkt.

Form des Aus­gleichs[↑]

Der Aus­gleich der berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Zuviel­ar­beit erfolgt grund­sätz­lich durch Dienst­be­frei­ung. Ste­hen dem zwin­gen­de Grün­de ent­ge­gen, hat die Kom­pen­sa­ti­on in Geld zu erfol­gen.

Die Rechts­wid­rig­keit der Inan­spruch­nah­me des Klä­gers über eine durch­schnitt­li­che Wochen­ar­beits­zeit von 48 Stun­den hin­aus beruht auf der Nicht­be­ach­tung der Arbeits­zeit­richt­li­nie, die den Schutz der Sicher­heit der Arbeit­neh­mer und ihrer Gesund­heit infol­ge der Über­schrei­tung der wöchent­li­chen Höchst­ar­beits­zeit bezweckt. Die­ser Schutz­weck kann wirk­sam nur durch Frei­zeit­aus­gleich von geleis­te­ter Zuviel­ar­beit gewahrt wer­den. In dem beson­de­ren beam­ten­recht­li­chen Treue- und Für­sor­ge­ver­hält­nis ent­spricht es daher dem bei­der­sei­ti­gen Inter­es­se, Über­be­an­spru­chung durch Zuviel­ar­beit mit Frei­zeit aus­zu­glei­chen. Das Ziel, infol­ge Mehr­ar­beit auf­ge­tre­te­ne Bean­spru­chung von Beam­ten mög­lichst mit Frei­zeit­aus­gleich und damit nach­träg­li­cher Erho­lungs­mög­lich­keit zu kom­pen­sie­ren, liegt auch der Rege­lung des § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. 11 zugrun­de, der für ange­ord­ne­te Mehr­ar­beit von mehr als fünf Stun­den pro Monat ent­spre­chen­de Dienst­be­frei­ung im Umfang der geleis­te­ten Mehr­ar­beit inner­halb von drei Mona­ten vor­sah. Ein pri­mä­rer, auf Geld gerich­te­ter Aus­gleichs­an­spruch schei­det daher aus.

Dies gilt aller­dings nicht aus­nahms­los. Wie dem Rege­lungs­ge­halt des § 76 Abs. 3 HmbBG a.F. zu ent­neh­men ist, kann der Dienst­herr den auf Dienst­be­frei­ung gerich­te­ten Anspruch zum Aus­gleich von Mehr­ar­beit unter engen Vor­aus­set­zun­gen durch Mehr­ar­beits­ver­gü­tung erset­zen. Die Zah­lung einer Mehr­ar­beits­ver­gü­tung setzt vor­aus, dass die Dienst­be­frei­ung aus zwin­gen­den dienst­li­chen Grün­den nicht mög­lich ist. Der dar­in zum Aus­druck kom­men­de, bei zwin­gen­den dienst­li­chen Grün­den ent­ste­hen­de Vor­rang der zeit­lich unein­ge­schränk­ten Dienst­wahr­neh­mung durch den Beam­ten ist eben­so Aus­fluss des Treue­ver­hält­nis­ses, wie ande­rer­seits der dann erfor­der­li­che finan­zi­el­le Aus­gleich dem engen, auf Dau­er aus­ge­rich­te­ten beson­de­ren beam­ten­recht­li­chen Dienst­ver­hält­nis geschul­det ist. Für den aus Treu und Glau­ben in Ergän­zung des § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. erwach­sen­den Aus­gleichs­an­spruch für Zuviel­ar­beit ist die­ser Rechts­ge­dan­ke her­an­zu­zie­hen. Auch hier­bei kön­nen zwin­gen­de dienst­li­che Inter­es­sen dem gebo­te­nen Aus­gleich der Zuviel­ar­beit mit Hil­fe von Dienst­be­frei­ung ent­ge­gen­ste­hen. Das gilt jeden­falls dann, wenn, wie hier, die unter Ver­stoß gegen die Arbeits­zeit­richt­li­nie ver­lang­te Zuviel­ar­beit nicht mehr in eini­ger zeit­li­cher Nähe durch Frei­zeit­zeit­aus­gleich kom­pen­siert wird, son­dern die Durch­set­zung des Aus­gleichs­an­spru­ches erst mit jah­re­lan­ger Ver­spä­tung gelingt. Treu und Glau­ben und das Gebot der gegen­sei­ti­gen Rück­sicht­nah­me aus dem Beam­ten­ver­hält­nis gebie­ten es dann, dass der Beam­te einen Ersatz für die ihm wegen vor­he­ri­ger Zuviel­ar­beit zuste­hen­de Dienst­be­frei­ung erhält.

Zwin­gen­de dienst­li­che Grün­de kön­nen in einer erheb­li­chen Beein­träch­ti­gung des Dienst­be­trie­bes lie­gen. Eine sol­che ist gege­ben, wenn die Dienst­be­frei­ung wich­ti­ge Belan­ge der All­ge­mein­heit gefähr­det oder gar in schä­di­gen­der Wei­se stört 12. Sol­che zwin­gen­den dienst­li­chen Grün­de hat die Beklag­te mit ihrer Anschluss­be­ru­fung gel­tend gemacht. Sie hat über­zeu­gend unter Hin­weis auf die ohne­hin bestehen­de Unter­be­set­zung der Feu­er­wehr zwi­schen 8,45 und 11,1 % dar­ge­legt, dass die Gewäh­rung von Frei­zeit­aus­gleich für die Beam­ten des Ein­satz­diens­tes der Feu­er­wehr in Ham­burg, die Zuviel­ar­beit geleis­tet hät­ten, den Sicher­heits­stan­dard bei der Feu­er­wehr absen­ken wür­de. Dies kön­ne auch nicht durch zusätz­lich ein­ge­stell­tes Per­so­nal aus­ge­gli­chen wer­den, weil das Ein­stel­lungs­ver­fah­ren und die not­wen­di­ge Aus­bil­dungs­zeit einer kurz­fris­tig vor­zu­neh­men­den Per­so­nal­auf­sto­ckung ent­ge­gen­stün­de.

Umfang des Aus­gleichs­an­spruchs[↑]

Zum Umfang des Aus­gleichs­an­spru­ches sind die in den Rege­lun­gen des § 76 Abs. 2 und 3 HmbBG a.F. zum Aus­druck gekom­me­nen all­ge­mei­nen Rechts­ge­dan­ken über den Aus­gleich von rechts­wid­rig abge­for­der­ter Mehr­ar­beit der Beam­ten her­an­zu­zie­hen. Dem­zu­fol­ge ist Dienst­be­frei­ung nur inso­weit zu gewäh­ren, als die berück­sich­ti­gungs­fä­hi­ge Zuviel­ar­beit monat­lich 5 Stun­den über­steigt. Damit ist der Anspruch auf Dienst­be­frei­ung auf 42,5023 % der im berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Zeit­raum tat­säch­lich erbrach­ten Zuviel­ar­beit begrenzt. Soweit der Gewäh­rung von Frei­zeit­aus­gleich zwin­gen­de Grün­de ent­ge­gen­ste­hen, kann der als Ersatz dafür zu gewäh­ren­de finan­zi­el­le Aus­gleich in Anleh­nung an die in der Ver­ord­nung über die Gewäh­rung von Mehr­ar­beits­ver­gü­tung für Beam­te vor­ge­se­he­nen Stun­den­sät­ze erfol­gen.

Die gegen­sei­ti­gen Inter­es­sen sind auch bei der Berech­nung des Umfangs des Aus­gleichs­an­spru­ches zu berück­sich­ti­gen. Ein Aus­gleich, des­sen Umfang der Dau­er des geleis­te­ten Zusatz­diens­tes ent­spricht, ist bei Kom­pen­sie­rung einer rechts­wid­rig ange­ord­ne­ten regel­mä­ßi­gen Dienst­zeit nicht ange­mes­sen. Zur Gewäh­rung eines der­art bemes­se­nen Aus­gleichs, wie ihn § 76 Abs. 2 HmbBG a.F. gera­de bei Mehr­ar­beit von mehr als 5 Stun­den im Monat vor­sieht, kann es, da Mehr­ar­beit nur in Aus­nah­me­fäl­len und nur als zeit­lich eng begrenz­te Maß­nah­me ange­ord­net wer­den darf, nur aus­nahms­wei­se kom­men. Denn wenn die Mehr­ar­beit weni­ger als 5 Stun­den im Monat beträgt, kann der Dienst­herr die Beam­ten dazu her­an­zie­hen, ohne hier­für einen Aus­gleich zu gewäh­ren. Bei der Her­an­zie­hung zu einem Zusatz­dienst, der rechts­wid­rig gefor­dert wur­de, weil die regel­mä­ßi­ge Wochen­ar­beits­zeit feh­ler­haft fest­ge­setzt wor­den ist, erscheint des­halb eine Dienst­be­frei­ung als ange­mes­sen, die eben­so lang ist wie die Zeit, die der Beam­te all­mo­nat­lich ins­ge­samt über die ohne Aus­gleich höchst­zu­läs­si­ge Mehr­ar­beit von 5 Stun­den pro Monat hin­aus gear­bei­tet hat 13. Dem steht die Erwä­gung des Klä­gers, es kön­ne nicht ange­hen, dass einer­seits die Vor­schrif­ten über die Mehr­ar­beit kei­ne Anwen­dung fän­den, weil die Vor­aus­set­zun­gen nicht vor­lä­gen, ande­rer­seits gleich­wohl die­se Vor­schrif­ten zu Las­ten des Beam­ten ange­wandt wür­den, nicht ent­ge­gen. Denn der aus Treu und Glau­ben ent­wi­ckel­te Anspruch auf Frei­zeit­aus­gleich wegen unrecht­mä­ßi­ger Inan­spruch­nah­me von Beam­ten zur Zuviel­ar­beit ist gera­de in Ergän­zung des § 76 Abs. 2 HmbBG a.F. ent­wi­ckelt wor­den. Er zielt auf einen bil­li­gen Aus­gleich der Inter­es­sen und schließt des­halb einen Aus­gleich der Inter­es­sen nach Treu und Glau­ben und damit auch eine ent­spre­chen­de Anwen­dung der Kom­pen­sa­ti­ons­gren­ze bei Mehr­ar­beit von 5 Stun­den pro Monat nicht aus. Es ent­spricht dann Treu und Glau­ben, dass für die Bemes­sung des zeit­li­chen Umfangs der Dienst­be­frei­ung zwar einer­seits die rechts­wid­rig geleis­te­te Zuviel­ar­beit in dem tat­säch­lich erbrach­ten Umfang zugrun­de gelegt wird, ohne zwi­schen Bereit­schafts­dienst und Voll­ar­beits­zeit zu dif­fe­ren­zie­ren. Denn sowohl die Zei­ten vol­ler dienst­li­cher Inan­spruch­nah­me als auch die Bereit­schafts­zei­ten sind Arbeits­zeit. Ande­rer­seits sind von der erbrach­ten Zuviel­ar­beit aber Zei­ten abzu­zie­hen, die nach den gesetz­li­chen Inten­ti­on, wie sie in § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. zum Aus­druck gekom­men ist, von Beam­ten ohne Aus­gleich zusätz­lich geleis­tet wer­den müs­sen.

Damit ist der Anspruch auf Dienst­be­frei­ung auf 42,5023 % der im berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Zeit­raum tat­säch­lich erbrach­ten Zuviel­ar­beit begrenzt.

Die indi­vi­du­el­le Zeit der Zuviel­ar­beit wird unter Berück­sich­ti­gung der an der durch­schnitt­li­chen Arbeits­zeit ori­en­tier­ten Arbeits­zeit ermit­telt, so dass Urlaubs- und Krank­heits­zei­ten eben­so neu­tral sind (vgl. Art. 16 Abs. 2 bzw. lit b der RL 93/​104/​EG bzw. 2003/​88/​EG), bei der Berech­nung also nicht berück­sich­tigt wer­den, wie Zei­ten, die der Beam­te außer­halb des Ein­satz­diens­tes tätig war. Die sol­cher­art ermit­tel­ten Zei­ten der Zuviel­ar­beit sind ange­sichts der Bezugs­zeit­räu­me, die sich über meh­re­re Mona­te erstre­cken, kei­nen kon­kre­ten Kalen­der­mo­na­ten zuzu­ord­nen, son­dern der gesam­ten Dau­er des berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Zeit­raums. Die sich aus dem Rechts­ge­dan­ken des § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. erge­ben­de Begren­zung des Aus­glei­ches auf die ohne Aus­gleich höchst­zu­läs­si­ge Mehr­ar­beit von fünf Stun­den pro Monat kann daher eben­so wenig bestimm­ten ein­zel­nen Kalen­der­mo­na­ten zuge­ord­net wer­den. Damit ent­fällt aber nicht die im Rah­men des Inter­es­sen­aus­glei­ches erfor­der­li­che Begren­zung des Aus­gleichs­an­spru­ches. In glei­cher Wei­se wie bei der Ermitt­lung der Zuviel­ar­beit blei­ben bei der Ermitt­lung der davon abzu­zie­hen­den, nicht aus­gleichs­pflich­ti­gen Stun­den die Urlaubs- und Krank­heits­zei­ten und die Arbeits­zei­ten, die außer­halb des Ein­satz­diens­tes eine regel­mä­ßi­ge Wochen­ar­beits­zeit von weni­ger als 48 Stun­den umfass­ten, neu­tral, wer­den also in die Berech­nung nicht ein­be­zo­gen. Blei­ben die­sel­ben Zeit­räu­me sowohl bei der Ermitt­lung der tat­säch­lich geleis­te­ten Zuviel­ar­beit als auch bei der Fest­stel­lung der kom­pen­sa­ti­ons­frei­en Zuviel­ar­beit unbe­rück­sich­tigt, ent­spricht der gesam­te kom­pen­sa­ti­ons­pflich­ti­ge Teil der tat­säch­li­chen Zuviel­ar­beit dem­sel­ben Pro­zent­satz wie dem, der in einem ein­zel­nen Monat ohne Unter­bre­chung im Ein­satz­dienst ange­fal­len wäre. Bei einer Zuviel­ar­beit im Umfang von 2 Stun­den pro Woche wur­den unter Zugrun­de­le­gung von 365,25 Tagen pro Jahr und 7 Tagen pro Woche und damit 4,348 Wochen im Monat 8,696 Stun­den zuviel gear­bei­tet. Der Abzug von monat­lich fünf Stun­den kom­pen­sa­ti­ons­frei­er Zuviel­ar­beit ent­spricht 57,4977 % der 8,696 Stun­den Zuviel­ar­beit, so dass 42,5023 % der tat­säch­lich geleis­te­ten Zuviel­ar­beit aus­zu­glei­chen sind.

Der finan­zi­el­le Aus­gleich für eine aus zwin­gen­den Grün­den nicht mög­li­che Dienst­be­frei­ung erfolgt in Anleh­nung an die Sät­ze für die Mehr­ar­beits­ver­gü­tung, die die Anla­ge 8 des Ham­bur­gi­schen Besol­dungs- und Ver­sor­gungs­an­pas­sungs­ge­set­zes 2009/​2010 vom 16. Juni 2009 14 in der Fas­sung der Bekannt­ma­chung vom 23. Febru­ar 2010 15 für die Zeit ab März 2010 fest­setzt. Denn der Aus­gleich ersetzt die aus zwin­gen­den Grün­den nicht mög­li­che zukünf­ti­ge Dienst­be­frei­ung und nicht die in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­de Zuviel­ar­beit. Der hier­für erfor­der­li­che Betrag ori­en­tiert sich an Gegen­warts­wer­ten. Zu berück­sich­ti­gen ist dabei aller­dings, dass die in der oben bezeich­ne­ten Anla­ge 8 auf­ge­führ­ten Beträ­ge Mehr­ar­beits­ver­gü­tung auf der Basis einer regu­lä­ren Dienst­zeit von durch­schnitt­lich 40 Stun­den pro Wochen betref­fen. Der Ein­satz­dienst des Klä­gers umfasst dage­gen eine wöchent­li­che Arbeits­zeit von durch­schnitt­lich 48 Stun­den. Dies ist bei dem aus Treu und Glau­ben erwach­se­nen Anspruch zu berück­sich­ti­gen und führt zu einer pro­por­tio­na­len Ver­min­de­rung des Stun­den­sat­zes um 1/​6.

Ver­jäh­rung des Aus­gleichs­an­spruchs[↑]

Weder der Anspruch auf Frei­zeit­aus­gleich noch der die­sen erset­zen­de Anspruch auf Geld­aus­gleich war gemäß § 197 BGB a.F. als Besol­dungs­an­spruch oder Anspruch auf wie­der­keh­ren­de Leis­tun­gen zum Zeit­punkt des Inkraft­tre­tens der Neu­re­ge­lung des Ver­jäh­rungs­rechts am 1. Janu­ar 2002 durch das Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz vom 26. Novem­ber 2001 16 der vier­jäh­ri­gen Ver­jäh­rung mit der Fol­ge unter­wor­fen, dass die Ver­jäh­rung von vor dem 1. Janu­ar 2002 ent­stan­de­nen Ansprü­chen gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB nach bis­he­ri­gem Recht zu beur­tei­len war, wenn die Ver­jäh­rung nach altem Recht eher ein­trat. Denn bei dem Anspruch han­delt es sich nicht, was Vor­aus­set­zung für die Annah­me einer vier­jäh­ri­gen Ver­jäh­rungs­frist gemäß § 197 BGB a.F. gewe­sen wäre 17, um einen Anspruch, der von vorn­her­ein nach Maß­ga­be eines zugrun­de­lie­gen­den ein­heit­li­chen, auf Gesetz oder Ver­trag beru­hen­den Rechts­ver­hält­nis­ses (Stamm­recht) auf eine zu fest bestimm­ten Ter­mi­nen regel­mä­ßig wie­der­keh­ren­de Leis­tung gerich­tet ist. Der auf Treu und Glau­ben beru­hen­de Aus­gleichs­an­spruch ist ein ein­ma­li­ger, wegen der Rechts­wid­rig­keit der Zuviel­ar­beit zu gewäh­ren­der Aus­gleichs­an­spruch. Damit haben auf Frei­zeit­aus­gleich wegen Zuviel­ar­beit gerich­te­te Ansprü­che bis zum Inkraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes am 1. Janu­ar 2002 der regel­mä­ßi­gen Ver­jäh­rungs­frist des § 195 BGB a.F. von 30 Jah­ren unter­le­gen. Die­se Frist ist gemäß des hier ent­spre­chend auf öffent­lich-recht­li­che Ersatz­an­sprü­che des Klä­gers her­an­zu­zie­hen­den Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 Satz 1 EGBGB auf die ab dem 1. Janu­ar 2002 gemäß § 195 BGB gel­ten­de regel­mä­ßi­ge Ver­jäh­rungs­frist von 3 Jah­ren, begin­nend am sel­ben Tage, ver­kürzt wor­den. Die­se Ver­jäh­rungs­frist war zum Zeit­punkt der Kla­ger­he­bung noch nicht abge­lau­fen.

Die drei­jäh­ri­ge Ver­jäh­rungs­frist war recht­zei­tig gehemmt. Nach­dem der Klä­ger mit Schrei­ben vom 23. März 2001 den Antrag gestellt hat­te, den Bereit­schafts­dienst als Mehr­ar­beit anzu­er­ken­nen und die Mehr­ar­beit durch Frei­zeit oder ent­spre­chen­de Besol­dung aus­zu­glei­chen und anschlie­ßend im April 2001 Wider­spruch gegen den ableh­nen­den Bescheid ein­ge­legt hat­te, war die Ver­jäh­rung gemäß § 210 BGB a.F. unter­bro­chen wor­den 18. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB hat das bei Inkraft­tre­ten der neu­en Ver­jäh­rungs­re­ge­lun­gen am 1. Janu­ar 2002 dazu geführt, dass die Unter­bre­chung einer lau­fen­den Ver­jäh­rungs­frist mit Ablauf des 31. Dezem­ber 2001 als been­det und die neue Ver­jäh­rung mit dem Beginn des 1. Janu­ar 2002 als gehemmt gilt. Da die Frist der neu­en, drei­jäh­ri­gen Ver­jäh­rungs­frist am sel­ben Tage zu lau­fen begann (Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB), endet die Ver­jäh­rungs­frist 3 Jah­re nach Ende ihrer Hem­mung.

Die Hem­mung der Ver­jäh­rung dau­ert an. Ent­ge­gen der Ansicht der Beklag­ten ende­te die Hem­mung der Ver­jäh­rung nicht wegen Still­stands des Wider­spruchs­ver­fah­rens nach § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB 6 Mona­te nach Beginn der Hem­mung (am 1. Janu­ar 2002), also am 30. Juni 2002. Aller­dings hat­ten bei­de Betei­lig­te das Wider­spruchs­ver­fah­ren expli­zit nicht wei­ter betrie­ben. Der Klä­ger hat­te eine Wider­spruchs­be­grün­dung nicht ein­ge­reicht und die Beklag­te hat­te mit Tagesan­ord­nung vom 27. März 2001 ange­kün­digt, die Bear­bei­tung der Wider­sprü­che gegen die Beschei­de zur Aner­ken­nung der Bereit­schafts­zeit als Arbeits­zeit zurück­zu­stel­len, bis eine end­gül­ti­ge Klä­rung erfolgt sei. Auch wenn die Beklag­te daher mit Recht von einem Still­stand des Wider­spruchs­ver­fah­rens spricht, ist § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht ana­log auf das Wider­spruchs­ver­fah­ren anwend­bar. Zwar lässt § 75 VwGO nach drei­mo­na­ti­ger Untä­tig­keit der Wider­spruchs­be­hör­de die Untä­tig­keits­kla­ge zu. Eine nach außen als untä­tig erschei­nen­de Wider­spruchs­be­hör­de muss aber kei­nes­wegs untä­tig sein, son­dern kann, wie § 75 Satz 3 VwGO zeigt, durch­aus aus zurei­chen­dem Grund über den Wider­spruch noch nicht ent­schie­den haben. Sie hat von Amts wegen den Sach­ver­halt zu erfor­schen (§ 24 VwVfG), der Bei­brin­gungs­grund­satz des Zivil­rechts gilt hier nicht. Hat es der Wider­spre­chen­de mit­hin nicht in der Hand, den Fort­gang des Wider­spruchs­ver­fah­rens zu för­dern, kann er das Ver­fah­ren auch nicht „betrei­ben“ 19. Eine ein­sei­ti­ge Been­di­gung der Hem­mung der Ver­jäh­rung durch die Beklag­te, indem sie ihren Wil­len zur Untä­tig­keit im Wider­spruchs­ver­fah­ren kund­tut, ist schon nach den tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB des­halb nicht mög­lich, weil die Beklag­te zu recht­mä­ßi­gem Tun und damit auch zur Beschei­dung des Wider­spruchs ver­pflich­tet ist, das Ver­fah­ren mit­hin betrei­ben muss. Somit war die Hem­mung der Ver­jäh­rung zum Zeit­punkt der Kla­ger­he­bung am 26. Janu­ar 2007 nicht been­det und ist der Anspruch des Klä­gers nicht teil­wei­se ver­jährt.

Scha­dens­er­satz­an­spruch nach natio­na­lem Recht[↑]

Auf der Grund­la­ge natio­na­len Rechts bestehen dar­über hin­aus kei­ne wei­ter­ge­hen­den Ansprü­che auf Aus­gleich der Zuviel­ar­beit. Für einen Anspruch auf Mehr­ar­beits­ver­gü­tung fehlt es an der Erfül­lung der tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen. Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch setzt das Vor­lie­gen eines aus­gleichs­fä­hi­gen (mate­ri­el­len) Scha­dens vor­aus, an dem es hier fehlt. Ein öffent­lich-recht­li­cher Anspruch auf Erstat­tung der durch die Zuviel­ar­beit des Klä­gers erspar­ten Besol­dung besteht nicht. Aus der Für­sor­ge­pflicht der Beklag­ten las­sen sich kei­ne wei­ter­ge­hen­den Ansprü­che auf finan­zi­el­len Aus­gleich für die Zuviel­ar­beit her­lei­ten.

Die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für einen Anspruch des Klä­gers aus § 1 der Ver­ord­nung über die Gewäh­rung von Mehr­ar­beits­ver­gü­tung für Beam­te 20 – BMVer­gV – sind nicht erfüllt. Die­se Ver­ord­nung fand gemäß § 76 Abs. 3 HmbBG a.F. dann Anwen­dung, wenn die eigent­lich erfor­der­li­che Dienst­be­frei­ung nach dienst­lich ange­ord­ne­ter oder geneh­mig­ter Mehr­ar­beit aus zwin­gen­den dienst­li­chen Grün­den nicht mög­lich war. Vor­lie­gend fehlt es bereits an einer dienst­lich ange­ord­ne­ten Mehr­ar­beit. Denn die Beklag­te hat eine sol­che Mehr­ar­beits­an­ord­nung nicht erlas­sen. Ihre Anord­nung über die Dienst­leis­tungs­pflicht von Feu­er­wehr­be­am­ten wäh­rend durch­schnitt­lich 50 Wochen­stun­den stellt kei­ne sol­che Mehr­ar­beits­an­ord­nung dar. Denn die Beklag­te hat damit die regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit der Feu­er­wehr­be­am­ten gere­gelt. Eine nach­träg­li­che Geneh­mi­gung der Zuviel­ar­beit als Mehr­ar­beit ist nicht zuläs­sig. Denn Mehr­ar­beit muss­te sich nach § 76 Abs. 2 Satz 1 HmbBG a.F. auf Aus­nah­me­fäl­le beschrän­ken. Hier war die ange­ord­ne­te Zuviel­ar­beit nicht auf Aus­nah­me­fäl­le beschränkt, son­dern in den Jah­ren 1999 bis 2005 als Regel­ar­beits­zeit vor­ge­se­hen.

Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch setzt das Vor­lie­gen eines aus­gleichs­fä­hi­gen mate­ri­el­len Scha­dens vor­aus, an dem es hier fehlt. Denn dem Klä­ger ist mit der Zuviel­ar­beit zwar ein Ver­lust an Frei­zeit, nicht aber ein Scha­den im Sin­ne des Scha­dens­er­satz­rechts ent­stan­den. Für beam­ten­recht­li­che Scha­dens­er­satz­an­sprü­che ist der Scha­dens­be­griff maß­ge­bend, der den §§ 249 ff. BGB zugrun­de liegt 21. Danach ist man­gels beson­de­rer Vor­schrif­ten Geld­ersatz nur bei einem Ver­mö­gens­scha­den, nicht bei einem imma­te­ri­el­len Scha­den zu leis­ten. Der Auf­wand an Zeit und Arbeits­kraft zur Leis­tung des zusätz­li­chen Diens­tes und der damit ver­bun­de­ne Ver­lust an Frei­zeit als sol­cher ist kein durch Geld zu erset­zen­der mate­ri­el­ler Scha­den 22.

Ein öffent­lich-recht­li­cher Anspruch auf Erstat­tung der durch die Zuviel­ar­beit des Klä­gers erspar­ten Besol­dung besteht nicht. Einem sol­chen Anspruch steht die strik­te Geset­zes­bin­dung der Besol­dung (§ 2 Abs. 1 BBesG) ent­ge­gen 23. Zwar begehrt der Klä­ger nicht unmit­tel­bar die Ver­gü­tung der Zuviel­ar­beit, son­dern die Her­aus­ga­be der Berei­che­rung der Beklag­ten, die die­se durch die Zuviel­ar­beit des Klä­gers erfah­ren habe. Der Klä­ger kann nicht dar­auf ver­wie­sen wer­den, dass er des­halb nicht ohne Rechts­grund gear­bei­tet habe, weil das zugrun­de lie­gen­de Beam­ten­ver­hält­nis unver­än­dert bestan­den habe. Denn wenn, wie oben dar­ge­stellt, die Beklag­te nicht berech­tigt war, von dem Klä­ger län­ge­re regel­mä­ßi­ge Arbeits­leis­tun­gen als durch­schnitt­lich 48 Stun­den pro Woche zu ver­lan­gen, beruht die dar­über hin­aus ver­lang­te Arbeits­leis­tung von 2 Stun­den wöchent­lich nicht auf einer all­ge­mei­nen Ver­pflich­tung des Klä­gers zu vol­ler dienst­li­cher Hin­ga­be. Die Arbeits­zeit­richt­li­nie begrenzt gera­de im Inter­es­se auch der Beam­ten und damit des Klä­gers die wöchent­li­che Arbeits­zeit auf durch­schnitt­lich 48 Stun­den ein­schließ­lich der Über­stun­den (und damit auch ein­schließ­lich etwa ange­ord­ne­ter Mehr­ar­beit) und ver­bie­tet es der Beklag­ten, dar­über hin­aus­ge­hen­de Dienst­leis­tun­gen zu for­dern. Auch wenn, wie der Klä­ger dar­legt, die Beklag­te durch die Zuviel­ar­beit des Klä­gers Auf­wen­dun­gen für die Beschaf­fung ent­spre­chen­der Arbeits­leis­tun­gen durch einen ande­ren Beam­ten erspart hat, begehrt der Klä­ger aber in der Sache eine zusätz­li­che Bezah­lung sei­ner im Rah­men des Beam­ten­ver­hält­nis­ses erbrach­ten Arbeits­leis­tun­gen. Damit ist das Begeh­ren von § 2 Abs. 1 BBesG erfasst, der für Besol­dungs­leis­tun­gen den Geset­zes­vor­be­halt sta­tu­iert. Fehlt es wie im Fal­le unrecht­mä­ßig ver­lang­ter und erbrach­ter Zuviel­ar­beit an einer gesetz­lich vor­ge­schrie­be­nen Ver­gü­tungs­re­ge­lung, steht dies einer ent­spre­chen­den Anwen­dung berei­che­rungs­recht­li­cher Vor­schrif­ten ent­ge­gen.

Aus der Für­sor­ge­pflicht der Beklag­ten las­sen sich kei­ne wei­ter­ge­hen­den Ansprü­che auf finan­zi­el­len Aus­gleich für die Zuviel­ar­beit her­lei­ten. Aus der auf § 84 HmbBG a.F. gegrün­de­ten Für­sor­ge­pflicht der Beklag­ten gegen­über ihren Beam­ten lässt sich ein Zah­lungs­an­spruch zum Aus­gleich der rechts­wid­rig ange­ord­ne­ten Zuviel­ar­beit im Ein­satz­dienst der Feu­er­wehr nicht grün­den. Aus der Für­sor­ge­pflicht des Dienst­herrn erge­ben sich nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts nur dann Leis­tungs­an­sprü­che der Beam­ten, wenn ande­ren­falls die Für­sor­ge­pflicht in ihrem Wesens­kern ver­letzt wäre 24. Dar­an fehlt es vor­lie­gend. Allein aus dem Umstand, dass die Anord­nung von Zuviel­ar­beit zu einer Ver­let­zung von Arbeits­schutz­vor­schrif­ten geführt hat, lässt sich nicht der Schluss zie­hen, dass damit die Für­sor­ge­pflicht in ihrem Wesens­kern ver­letzt ist. Es kommt viel­mehr dar­auf an, ob und in wel­chem Maße die Ver­let­zung der Arbeitschutz­vor­schrif­ten zu Gefähr­dun­gen oder gar Schä­di­gun­gen des Beam­ten füh­ren kön­nen oder geführt haben. Jeden­falls dann, wenn kon­kre­te Gefähr­dun­gen oder Schä­di­gun­gen durch den Ver­stoß gegen die Arbeits­schutz­vor­schrif­ten nicht nahe­lie­gen oder gar unmit­tel­bar dro­hen, stellt der Ver­stoß kei­ne Ver­let­zung des Wesens­kerns der Für­sor­ge­pflicht der Beklag­ten dar. So liegt es hier.

Die Beklag­te hat von dem Klä­ger nicht, was sich im Rah­men von Art. 6 Ziff. 2 der Richt­li­nie 93/​104/​EG gehal­ten hät­te, im Durch­schnitt 48 Stun­den pro Woche akti­ven Ein­satz­dienst als Feu­er­be­am­ter ver­langt. Die von der Beklag­ten ange­ord­ne­te Dienst­zeit von durch­schnitt­lich 50 Stun­den Ein­satz­dienst beinhal­te­te nach dem Bericht der Unter­su­chung der Arbeits­be­las­tung an den Feu­er- und Ret­tungs­wa­chen vom 30. Juni 1998 zwi­schen 43,71 % und 50,39 % an Ein­satz­be­reit­schafts­dienst­zeit, also Zei­ten, in denen die Bean­spru­chung der Beam­ten deut­lich redu­ziert war. Ange­sichts des hohen Anteils der Bereit­schafts­diens­te konn­ten die­se Zei­ten teil­wei­se sogar zur Erho­lung genutzt wer­den. Zwar brin­gen, wor­auf der Klä­ger mit Recht hin­weist, die Auf­ga­ben von Feu­er­wehr­be­am­ten im Ein­satz­dienst teil­wei­se in beson­de­rem Maße phy­si­sche und psy­chi­sche Belas­tun­gen mit sich. Auch gebie­tet es die beam­ten­recht­li­che Für­sor­ge­pflicht, dies bei Art und Umfang der Dienst­zeit und Auf­ga­ben­zu­wei­sung zu berück­sich­ti­gen. Die Gefahr einer Über­las­tung oder Schä­di­gung der Beam­ten durch Anord­nung der Zuviel­ar­beit bestand aller­dings nicht. Denn nicht nur die Zei­ten der Zuviel­ar­beit, son­dern auch die sons­ti­gen Dienst­zei­ten bestan­den regel­mä­ßig zu einem erheb­li­chen Anteil aus Bereit­schafts­dienst ohne die Her­an­zie­hung zur Dienst­leis­tung.

Uni­ons­recht­li­cher Scha­dens­er­satz­an­spruch[↑]

Aus den Richt­li­ni­en 93/​104/​EG und 2003/​88/​EG ergibt sich kein Anspruch auf Geld­ersatz bei einem Ver­stoß gegen Rege­lun­gen zur wöchent­li­chen Höchst­ar­beits­zeit. Dies folgt aus dem inso­weit ein­deu­ti­gen Wort­laut der Richt­li­ni­en. Ihr Zweck ist es, einen wirk­sa­men Schutz der Sicher­heit und der Gesund­heit der Arbeit­neh­mer zu gewähr­leis­ten 25. Vor­schrif­ten zur finan­zi­el­len Ver­gü­tung tref­fen die Richt­li­ni­en aus­schließ­lich im Zusam­men­hang mit den Rege­lun­gen zum Jah­res­ur­laub 26. Die Erwä­gun­gen des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on in die­ser Ent­schei­dung zur Abgel­tung des Urlaubs­an­spru­ches las­sen sich nicht auf die Fäl­le der Zuviel­ar­beit über­tra­gen. Es besteht ein sys­te­ma­ti­scher Unter­schied zwi­schen dem Anspruch auf Min­dest­ur­laub, wie ihn Art. 7 Abs. 1 der RL 93/​104/​EG (2003/​88/​EG) sta­tu­iert und der Ver­pflich­tung aus Art. 6 Num­mer 2 der RL 93/​104/​EG (Art. 6 Buchst. b) RL 2003/​88/​EG), die erfor­der­li­chen Maß­nah­men zu ergrei­fen, dass die durch­schnitt­li­che Arbeits­zeit pro Sie­ben­ta­ges­zeit­raum 48 Stun­den ein­schließ­lich der Über­stun­den nicht über­schrei­tet. Art. 7 Abs. 1 der RL 93/​104/​EG (2003/​88/​EG) ist dahin zu ver­ste­hen, dass sich aus der Richt­li­nie selbst und unmit­tel­bar der Anspruch auf bezahl­ten Jah­res­ur­laub ergibt und die Umset­zung nur die Art und Wei­se der Durch­füh­rung des bezahl­ten Jah­res­ur­laubs betrifft 27. Art. 7 Abs. 2 der RL 93/​104/​EG (2003/​88/​EG) sieht bei Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses aus­nahms­wei­se einen Ersatz durch finan­zi­el­le Ver­gü­tung vor. Abwei­chun­gen von Art. 7 RL 93/​104/​EG lässt Art. 17 RL 93/​104/​EG nicht zu. Art. 6 RL 93/​104/​EG (2003/​88/​EG) sieht als Ersatz für nicht ein­ge­hal­te­ne Frei- und Ruhe­zei­ten dage­gen kei­ne Mög­lich­keit der finan­zi­el­len Ver­gü­tung vor. Der Bezugs­zeit­raum für die Fest­le­gung der wöchent­li­chen Höchst­ar­beit und damit auch der Zeit­raum, in dem Arbeits­zei­ten über 48 Stun­den pro Sie­ben­ta­ges­zeit­raum aus­ge­gli­chen wer­den müs­sen, beträgt nach Art. 16 Nr. 2, Art. 17 Abs. 2 bis 4 RL 93/​104/​EG (2003/​88/​EG) höchs­tens zwölf Mona­te. Dar­auf hat der Ein­zel­ne aus die­sen Vor­schrif­ten einen Anspruch 28. Ein Anspruch auf finan­zi­el­len Aus­gleich für über die wöchent­li­che Höchst­ar­beits­zeit hin­aus­ge­hen­de Arbeits­zeit ist in der Richt­li­nie selbst nicht ange­legt.

Uni­ons­recht­li­cher vs. natio­na­ler Scha­dens­er­satz­an­spruch[↑]

Der euro­pa­recht­li­che Scha­dens­er­satz­an­spruch geht nicht über den nach natio­na­lem Recht zu gewäh­ren­den Ersatz hin­aus.

Zum Aus­gleich des Nach­teils, der durch den Ver­stoß gegen das Uni­ons­recht ein­ge­tre­ten ist, hat der Klä­ger einen euro­pa­recht­li­chen Ent­schä­di­gungs­an­spruch. Des­sen Vor­aus­set­zun­gen sind erfüllt . Art und Umfang des Ent­schä­di­gungs­an­spru­ches rich­ten sich nach natio­na­lem Recht. Danach hat der Klä­ger grund­sätz­lich einen Anspruch auf Frei­zeit­aus­gleich, der nur aus­nahms­wei­se durch Geld­leis­tun­gen ersetzt wer­den kann. Art und Umfang des Scha­dens­er­sat­zes ver­let­zen die euro­pa­recht­li­chen Grund­sät­ze der Ange­mes­sen­heit und Effek­ti­vi­tät nicht.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on ist dem Sys­tem der Ver­trä­ge, auf denen die Uni­on beruht, der Grund­satz der Haf­tung des Staa­tes für Schä­den zu ent­neh­men, die dem Ein­zel­nen durch dem Staat zuzu­rech­nen­de Ver­stö­ße gegen das Uni­ons­recht ent­ste­hen 29. Vor­aus­set­zung für die Haf­tung ist, dass zum einen die uni­ons­recht­li­che Norm, gegen die ver­sto­ßen wor­den ist, die Ver­lei­hung von Rech­ten an die Geschä­dig­ten bezweckt , zum ande­ren der Ver­stoß gegen die­se Norm hin­rei­chend qua­li­fi­ziert ist, und zum Drit­ten zwi­schen die­sem Ver­stoß und dem dem Geschä­dig­ten ent­stan­de­nen Scha­den ein unmit­tel­ba­rer Kau­sal­zu­sam­men­hang besteht 30. Ein dar­über hin­aus­ge­hen­des Ver­schul­den der Beklag­ten für den Ver­stoß gegen Uni­ons­recht ist nicht erfor­der­lich.

Es unter­liegt kei­nen ernst­haf­ten Zwei­feln, dass Art. 6 der Richt­li­ni­en 93/​104/​EG und 2003/​88/​EG den Arbeit­neh­mern Rech­te ver­lei­hen, die die­se gegen­über den Mit­glieds­staa­ten gel­tend machen kön­nen.

Der oben fest­ge­stell­te Ver­stoß gegen die Richt­li­ni­en ist hin­rei­chend qua­li­fi­ziert. Die Beklag­te hat seit dem 1. Janu­ar 2001 die ein­schlä­gi­ge Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­ho­fes ver­kannt.

Ein Ver­stoß gegen das Gemein­schafts­recht ist hin­rei­chend qua­li­fi­ziert, wenn der Mit­glied­staat bei der Wahr­neh­mung sei­ner Recht­set­zungs­be­fug­nis die Gren­zen offen­kun­dig und erheb­lich über­schrit­ten hat, die der Aus­übung sei­ner Befug­nis­se gesetzt sind. Wenn der Mit­glied­staat zum Zeit­punkt der Rechts­ver­let­zung nur über einen erheb­lich ver­rin­ger­ten oder gar auf Null redu­zier­ten Gestal­tungs­spiel­raum ver­füg­te, kann die blo­ße Ver­let­zung des Gemein­schafts­rechts aus­rei­chen, um einen hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ten Ver­stoß anzu­neh­men. Um fest­zu­stel­len, ob ein hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ter Ver­stoß vor­liegt, sind alle Gesichts­punk­te zu berück­sich­ti­gen, die für den kon­kre­ten Sach­ver­halt kenn­zeich­nend sind. Zu die­sen Gesichts­punk­ten gehö­ren u. a. das Maß an Klar­heit und Genau­ig­keit der ver­letz­ten Vor­schrift, die Fra­ge, ob der Ver­stoß oder der Scha­den vor­sätz­lich began­gen bzw. zuge­fügt wur­de oder nicht, die Ent­schuld­bar­keit oder Unent­schuld­bar­keit eines etwai­gen Rechts­irr­tums und der Umstand, dass das Ver­hal­ten eines Gemein­schafts­or­gans mög­li­cher­wei­se dazu bei­getra­gen hat, dass natio­na­le Maß­nah­men oder Prak­ti­ken in gemein­schafts­rechts­wid­ri­ger Wei­se ein­ge­führt oder auf­recht­erhal­ten wur­den. Ein Ver­stoß gegen das Gemein­schafts­recht ist offen­kun­dig qua­li­fi­ziert, wenn er trotz des Erlas­ses eines Urteils, in dem der zur Last geleg­te Ver­stoß fest­ge­stellt wird, eines Urteils im Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­ren oder einer gefes­tig­ten ein­schlä­gi­gen Recht­spre­chung des Gerichts­hofs, wor­aus sich die Pflicht­wid­rig­keit des frag­li­chen Ver­hal­tens ergibt, fort­be­stan­den hat 31.

Bei Anwen­dung die­ser Maß­stä­be ist davon aus­zu­ge­hen, dass die Beklag­te mit der Anwen­dung § 1 Abs. 2 Satz 2 ArbzVO seit dem 1. Janu­ar 2001 qua­li­fi­ziert gegen Art. 6 der Richt­li­ni­en 93/​104/​EG und 2003/​88/​EG ver­sto­ßen hat.

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten hat mit vom Urteil vom 3. Okto­ber 2000 32 unmiss­ver­ständ­lich ent­schie­den, dass die Arbeits­zeit, die von Bediens­te­ten im Rah­men von Arbeits­be­reit­schaft und Bereit­schafts­dienst in Form per­sön­li­cher Anwe­sen­heit des Arbeit­neh­mers am Arbeits­ort abge­leis­tet wird, unter den Begriff „Arbeits­zeit“ im Sin­ne der Richt­li­ni­en 93/​104/​EG und 2003/​88 fällt 10. Dies steht daher einer natio­na­len Rege­lung ent­ge­gen, die eine durch­schnitt­li­che wöchent­li­che Arbeits­zeit vor­sieht, die – da sie der­ar­ti­ge Arbeits­be­reit­schaf­ten und Bereit­schafts­diens­te umfasst – die in Art. 6 der genann­ten Richt­li­ni­en vor­ge­se­he­ne wöchent­li­che Höchst­ar­beits­zeit über­schrei­tet. Ent­ge­gen der Ansicht der Beklag­ten ist auch hin­sicht­lich des Anwen­dungs­be­reichs der Richt­li­nie 93/​104/​EG gemäß Art. 1 Abs. 3 der Richt­li­nie in Ver­bin­dung mit Art. 2 Abs. 1 der Richt­li­nie 89/​391/​EWG vom 12. Juni 1989 seit dem Urteil des Euro­päi­schen Gerichts­hofs vom 3. Okto­ber 2000 kein Raum für ver­nünf­ti­ge Zwei­fel, dass sich sowohl aus dem Ziel der Richt­li­nie 89/​391/​EWG, die Sicher­heit und den Gesund­heits­schutz der Arbeit­neh­mer am Arbeits­platz zu ver­bes­sern, als auch aus dem Wort­laut ihres Arti­kels 2 Absatz 1 ergibt, dass ihr Anwen­dungs­be­reich weit zu ver­ste­hen ist. Die in Arti­kel 2 Absatz 2 Unter­ab­satz 1 vor­ge­se­he­nen Aus­nah­men vom Anwen­dungs­be­reich sind daher eng aus­zu­le­gen (EuGH, Urt. v. 3.10.2000, C‑303/​98, Simap, a.a.O., Rn. 34, 35). Der Wort­laut der Aus­nah­me des Art. 2 Abs. 2 der Richt­li­nie 89/​391/​EWG, der sich auf spe­zi­fi­sche Tätig­kei­ten im öffent­li­chen Dienst bezieht, lässt nur sol­che Tätig­kei­ten außer­halb des Anwen­dungs­be­reichs der Richt­li­nie ver­blei­ben, die in außer­ge­wöhn­li­chen Situa­tio­nen z.B. bei Erd­be­ben, Natur­un­glü­cken oder tech­no­lo­gi­schen Kata­stro­phen aus­ge­übt wer­den 33. Nach Ver­öf­fent­li­chung der Ent­schei­dung hät­te die Beklag­te unschwer erken­nen kön­nen, dass § 1 Abs. 2 Satz 2 ArbzVO, soweit damit eine Ein­satz­dienst­zeit von mehr als 48 Stun­den im wöchent­li­chen Durch­schnitt ange­ord­net wur­de, nicht mit Art. 6 der Richt­li­nie 93/​104/​EG ver­ein­bar ist. Auch der Euro­päi­sche Gerichts­hof ist in dem Urteil vom 25. Novem­ber 2010 34 davon aus­ge­gan­gen, dass die Anwen­dung der Arbeits­zeit­richt­li­nie auf Feu­er­wehr­be­am­te mit dem Urteil vom 3. Okto­ber 2000 35 offen­kun­dig im Sin­ne des Euro­pa­rechts wur­de und nicht ab dem Urteil vom 5. Okto­ber 2004 36. Wenn sie gleich­wohl auch nach einer gehö­ri­gen Über­le­gungs- und Reak­ti­ons­frist ab dem 1. Janu­ar 2001 an der unein­ge­schränk­ten Anwen­dung von § 1 Abs. 2 Satz 2 ArbzVO fest­ge­hal­ten hat, hat sie damit offen­kun­dig die ein­schlä­gi­ge Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­ho­fes zu Art. 6 der Richt­li­nie 93/​104/​EG ver­kannt.

Zwi­schen dem Ver­stoß gegen Art. 6 der Richt­li­nie 93/​104/​EG und dem dem Klä­ger ent­stan­de­nen Scha­den besteht ein unmit­tel­ba­rer Kau­sal­zu­sam­men­hang. Der Klä­ger ist statt zur zuläs­si­gen, durch­schnitt­li­chen Wochen­ar­beits­zeit von 48 Stun­den zu durch­schnitt­lich 50 Stun­den Ein­satz­dienst her­an­ge­zo­gen wor­den und hat infol­ge­des­sen einen ent­spre­chen­den Ver­lust an Frei- und Erho­lungs­zeit erlit­ten.

Es ent­spricht stän­di­ger Recht­spre­chung des Gerichts­ho­fes der Euro­päi­schen Uni­on 37, dass die Ver­pflich­tung zum Ersatz der dem Ein­zel­nen durch Ver­stoß gegen Uni­ons­recht ent­stan­de­nen Schä­den nicht von einer an den Ver­schul­dens­be­griff geknüpf­ten Vor­aus­set­zung abhän­gig gemacht wer­den kann, die über den hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ten Ver­stoß gegen das Uni­ons­recht hin­aus­geht. Denn die Auf­stel­lung einer sol­chen zusätz­li­chen Vor­aus­set­zung wür­de dar­auf hin­aus­lau­fen, dass der Ent­schä­di­gungs­an­spruch, der sei­ne Grund­la­ge in der Uni­ons­rechts­ord­nung fin­det, in Fra­ge gestellt wäre.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­ho­fes ist es man­gels einer gemein­schafts­recht­li­chen Rege­lung Sache der natio­na­len Rechts­ord­nung der ein­zel­nen Mit­glied­staa­ten, die zustän­di­gen Gerich­te zu bestim­men und das Ver­fah­ren für die Kla­gen aus­zu­ge­stal­ten, die den vol­len Schutz der dem Ein­zel­nen aus dem Gemein­schafts­recht erwach­sen­den Rech­te gewähr­leis­ten sol­len. Daher hat der Staat die Fol­gen des ent­stan­de­nen Scha­dens im Rah­men des natio­na­len Haf­tungs­rechts zu behe­ben, wobei die im Scha­dens­er­satz­recht der ein­zel­nen Mit­glied­staa­ten fest­ge­leg­ten mate­ri­el­len und for­mel­len Vor­aus­set­zun­gen nicht ungüns­ti­ger sein dür­fen als bei ähn­li­chen Kla­gen, die nur natio­na­les Recht betref­fen (Grund­satz der Gleich­wer­tig­keit), und nicht so aus­ge­stal­tet sein dür­fen, dass sie es prak­tisch unmög­lich machen oder über­mä­ßig erschwe­ren, die Ent­schä­di­gung zu erlan­gen (Grund­satz der Effek­ti­vi­tät) 38. Das natio­na­le Recht muss nur einen ange­mes­se­nen Aus­gleich sicher­stel­len. Es wider­sprä­che aller­dings dem Grund­satz der Effek­ti­vi­tät, von den Geschä­dig­ten zu ver­lan­gen, sys­te­ma­tisch von allen ihnen zur Ver­fü­gung ste­hen­den Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten Gebrauch zu machen, selbst wenn dies zu über­mä­ßi­gen Schwie­rig­kei­ten füh­ren wür­de oder ihnen nicht zuge­mu­tet wer­den könn­te 39. Daher kann ein Ersatz des Scha­dens, der einem Betrof­fe­nen durch Ver­stoß der Behör­den des Mit­glieds­staa­tes gegen Art. 6 der Richt­li­ni­en 93/​104/​EG oder 2003/​88 ent­stan­den ist, nicht davon abhän­gig gemacht wer­den, dass zuvor ein Antrag auf Ein­hal­tung die­ser Bestim­mun­gen bei sei­nem Arbeit­ge­ber gestellt wur­de 40. Eben­so wenig ist es für einen euro­pa­recht­li­chen Ersatz­an­spruch erfor­der­lich, dass der Beam­te zeit­nah einen Antrag auf Kom­pen­sa­ti­on stellt.

Der dem Klä­ger durch den Ver­stoß gegen Art. 6 der Richt­li­ni­en 93/​104/​EG und 2003/​88 ent­stan­de­ne Ver­lust an Frei­zeit und Erho­lungs­zeit, der sei­nen euro­pa­recht­lich aus­zu­glei­chen­den Scha­den dar­stellt, ist grund­sätz­lich in Form von Frei­zeit­aus­gleich zu kom­pen­sie­ren. Im vor­lie­gen­den Fall ist der Frei­zeit­aus­gleich aus­nahms­wei­se durch Geld­zah­lung zu erset­zen. Hin­sicht­lich der nach natio­na­lem Recht zu bestim­men­den Art und Wei­se des Scha­dens­aus­glei­ches sowie der Berech­nung der Anspruchs­hö­he wird auf die obi­gen Aus­füh­run­gen zum Ersatz­an­spruch auf natio­na­ler Recht­grund­la­ge ver­wie­sen.

Die Begren­zung des euro­pa­recht­li­chen Anspru­ches auf einen Frei­zeit­aus­gleich im Umfang von 42,5023 % der tat­säch­lich geleis­te­ten rechts­wid­ri­gen Zuviel­ar­beit ver­letzt die euro­pa­recht­li­chen Anfor­de­run­gen an die Ange­mes­sen­heit und Effek­ti­vi­tät des Scha­dens­er­sat­zes nicht.

Der Ersatz des Ver­lus­tes an Frei­zeit und Rege­ne­ra­ti­ons­mög­lich­keit steht in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zu dem erlit­te­nen Nach­teil. Bei der Bemes­sung des Umfangs des Aus­gleichs­an­spru­ches ist zu berück­sich­ti­gen, dass der dem Klä­ger durch den Ver­stoß gegen Uni­ons­recht erwach­se­ne Nach­teil einer­seits in der über­mä­ßi­gen Inan­spruch­nah­me, ande­rer­seits in der mit dem Ver­lust an Frei­zeit ver­bun­de­nen Ein­schrän­kung der Rege­ne­ra­ti­ons­mög­lich­keit zur Erhal­tung sei­ner Gesund­heit im Umfang von durch­schnitt­lich 2 Stun­den wöchent­lich bestan­den hat. Des­halb ist zu beach­ten, dass der Klä­ger im Ein­satz­dienst nicht 50 Stun­den wöchent­lich aktiv tätig war. Von den wöchent­lich 50 Stun­den des Ein­satz­diens­tes waren 40% bis 50% Arbeits­zeit in Form des Bereit­schafts­diens­tes. Dies min­dert die Inten­si­tät sei­ner Inan­spruch­nah­me und den aus akti­ver Dienst­ver­rich­tung resul­tie­ren­den Bedarf an Rege­ne­ra­ti­ons­zei­ten. Der auf der Ver­let­zung von Uni­ons­recht beru­hen­de Scha­den, der durch die wöchent­li­che Zuviel­ar­beit bei dem Klä­ger ein­ge­tre­ten ist, war von vorn­her­ein deut­lich gerin­ger, als er bei einer voll­schich­ti­gen akti­ven Tätig­keit des Klä­gers über 50 Stun­den wöchent­lich ein­ge­tre­ten wäre. Dar­über hin­aus kann ein Frei­zeit­aus­gleich, der erst nach meh­re­ren Jah­ren erfolgt, der Zweck­be­stim­mung der Arbeits­zeit­be­gren­zung, eine Über­las­tung des Arbeit­neh­mers zu ver­mei­den, nur noch begrenzt genü­gen. Das ist bei der Beur­tei­lung, ob der Ersatz des ein­ge­tre­te­nen Scha­dens ange­mes­sen kom­pen­siert wird, zu berück­sich­ti­gen.

Dem kann der Klä­ger nicht mit Erfolg ent­ge­gen­hal­ten, er habe nicht ohne Ver­stoß gegen Uni­ons­recht ver­pflich­tet wer­den kön­nen, über 48 Stun­den hin­aus wöchent­lich Dienst zu leis­ten. Ein Scha­dens­er­satz, der weni­ger als 100 % der zuviel geleis­te­ten Arbeits­zeit erset­ze, füh­re nach­träg­lich fak­tisch zu einer Arbeits­ver­pflich­tung über das euro­pa­recht­lich zuläs­si­ge Maß hin­aus. Der objek­ti­ve Ver­stoß gegen Uni­ons­recht durch die Her­an­zie­hung zu einer regel­mä­ßi­gen Arbeits­zeit von mehr als 48 Stun­den wöchent­lich ist oben fest­ge­stellt und zwi­schen den Betei­lig­ten unstrei­tig. Eine nach­träg­li­che Ver­pflich­tung des Klä­gers zur euro­pa­rechts­wid­ri­gen Zuviel­ar­beit ent­steht nicht dadurch, dass der dem Klä­ger zuste­hen­de euro­pa­recht­li­che Anspruch auf Ersatz des dar­auf beru­hen­den Scha­dens nicht zu einem Anspruch auf Frei­zeit­aus­gleich im Umfang des geleis­te­ten Ein­satz­diens­tes führt. Mit dem Scha­dens­er­satz wer­den die Nach­tei­le ange­mes­sen kom­pen­siert, die auf der Ver­let­zung von Uni­ons­recht beru­hen, nicht aber eine nach­träg­li­che Ver­pflich­tung zur Zuviel­ar­beit geschaf­fen.

Ins­be­son­de­re, wenn zu dem zeit­li­chen Abstand hin­zu­tritt, dass zwin­gen­de Grün­de einem Aus­gleich der geleis­te­ten Zuviel­ar­beit durch Frei­zeit­aus­gleich ent­ge­gen­ste­hen, ist eine in Geld erfol­gen­de Kom­pen­sa­ti­on in dem hier vor­ge­se­he­nen Umfang geeig­net, die Arbeits­schutz­richt­li­nie und ihre Durch­set­zung effek­tiv zu wah­ren und, im Fal­le der Ver­let­zung, den ein­ge­tre­te­nen imma­te­ri­el­len Scha­den hin­rei­chend effek­tiv zu erset­zen. Auch geht es nicht dar­um, erst über die Gewäh­rung des Scha­dens­er­sat­zes die Anwen­dung der Arbeits­zeit­richt­li­nie durch­zu­set­zen. Denn die Beklag­te hat nach dem Beschluss des Euro­päi­schen Gerichts­hof vom 14. Juli 2005 41 sogleich die wöchent­li­che regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit für Feu­er­wehr­leu­te im Ein­satz­dienst von 50 auf 48 Stun­den redu­ziert.

Auch das Äqui­va­lenz­prin­zip wird nicht ver­letzt. Eine Schlech­ter­stel­lung der Haf­tung für natio­na­le Ver­stö­ße gegen euro­pa­recht­li­che Vor­schrif­ten im Ver­hält­nis zur Haf­tung bei Ver­stö­ßen gegen natio­na­le Vor­schrif­ten liegt nicht vor. Das natio­na­le Recht gewährt, wie oben dar­ge­legt, dem Klä­ger wegen einer rechts­wid­ri­gen Inan­spruch­nah­me zu Zuviel­ar­beit kei­ne gegen­über dem euro­pa­recht­li­chen Scha­dens­er­satz­an­spruch wei­ter­ge­hen­den Rech­te.

Ham­bur­gi­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 09.02.2011, 1 Bf 90/​08

  1. ABl. L 307 S. 18[]
  2. EuGH, Beschluss vom 14.07.2005 – C‑52/​04 [Per­so­nal­rat der Feu­er­wehr Ham­burg], Slg 2005, I‑7111[]
  3. ABl. L 183 S. 1[]
  4. HmbGVBl. S. 408, in der Fas­sung vom 15.12.1998, HmbGVBl. S. 332[]
  5. ABl. L 299 S. 9[]
  6. vgl. BVerfG, Urteil vom 30.06.2009 – 2 BvE 2/​08 -Lis­sa­bon- Rn. 335; BVerwG, Urteil vom 25.05.2005, NVwZ 2005, 1080, 1081[]
  7. vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.06.2009; Urteil vom 28.05.2003, ZBR 2003, 383 m.w.N.[]
  8. BVerfGE 81, 363[]
  9. vgl. BVerwG, Urteil vom 13.11.2008, ZBR 2009, 166[]
  10. EuGH, Urteil vom 25.11.2010 – C‑429/​09 [Fuß][][]
  11. ~ § 61 Abs. 3 HmbBG vom 15.12.2009, HmbGVBl. S. 405[]
  12. vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.04.2010, DÖD 2010, 185 m.w.N.[]
  13. vgl. BVerwG, Urteil vom 28.05.2003, a.a.O., Beschluss vom 10.06.2009, 2 B 26/​09, Rn. 9; OVG NRW, Urteil vom 07.05.2009 – 1 A 2652/​07, m.w.N.; OVG Saar­lou­is, Urteil vom 19.07.2007 – 1 R 20/​05[]
  14. HmbGVBl. S. 177[]
  15. HmbGVBl. S. 212[]
  16. BGBl. I S. 3138[]
  17. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.11.1982, BVerw­GE 66, 251[]
  18. vgl. BVerwG, Urteil vom 09.03.1979, BVerw­GE 57, 306[]
  19. vgl. zum Sozi­al­ver­wal­tungs­ver­fah­ren BSG, Urteil vom 12.02.2004, BSGE 92,159[]
  20. vom 26. April 1992 i.d.F. der Bekannt­ma­chung vom 03.12.1998, BGBl. I S. 3494 m.spät.Änd.[]
  21. BVerwG, Urteil vom 28.05.2003, ZBR 2003, 385[]
  22. BVerwG, Urteil vom 28.05.2003, a.a.O.[]
  23. vgl. BVerwG, Urteil vom 28.05.2003, ZBR 2003, 385, 386[]
  24. BVerwG, Urteil vom 28.05.2003, ZBR 2003, 383, 384 m.w.N.[]
  25. EuGH, Beschluss vom 14.07.2005 – C‑52/​04 [Per­so­nal­rat der Feu­er­wehr Ham­burg], a.a.O. Rn. 42[]
  26. vgl. EuGH, Urteil vom 20.01.2009 – C‑350/​06, Schultz-Hoff, Slg. 2009, I‑179[]
  27. vgl. EuGH, Urteil vom 26.06.2001 – C‑173/​99, BECTU, Slg 2001, I‑4881, Rn. 53[]
  28. EuGH, Urteil vom 03.10.2000 – C‑303/​98 [Simap], Slg. 2000, I‑7963 Rn. 70[]
  29. vgl. EuGH, Urtei­le vom 19.11.1991 – C‑6/​90 [Fran­co­vich], Slg. 1991, I‑5357, Rn. 35; vom 05.03.1996 – C‑46/​93 [Bras­se­rie du pêcheur], Slg. 1996, I‑1029, Rn. 31; und vom 24.03.2009 – C‑445/​06 [Dans­ke Slag­te­ri­er], Slg. 2009, I‑0000 Rn. 19[]
  30. vgl. EuGH, Urteil vom 24.03.2009, Dans­ke Slag­te­ri­er, a.a.O. Rn. 20[]
  31. vgl. EuGH, Urtei­le vom 05.03.1996 [Bras­se­rie du pêcheur], a.a.O.; und vom 13.03.2007 – C‑524/​04 [Test Clai­mants in the Thin Cap Group Liti­ga­ti­on], Slg 2007, I‑2107 Rn. 118[]
  32. EuGH, Urteil vom 03.10.2000 – C‑303/​98, Simap, Slg. 2000, I‑7963 Rn. 70[]
  33. EuGH, Urteil vom 03.10.2000 – C‑303/​98, Simap, a.a.O., Rn. 36 f.; Schluss­an­trä­ge des Gene­ral­an­walts vom 16.12.1999 – C‑303/​98[]
  34. EuGH, Urteil vom 25.11.2010 – C‑429/​09 [Fuß], Rn. 54[]
  35. EuGH, Urteil vom 03.10.2000 – C‑303/​98 [Simap], a.a.O.[]
  36. EuGH, Urteil vom 05.10.2004 – C‑397/​01, Pfeif­fer, Slg 2004 I‑8835[]
  37. EuGH, Urteil vom 05.03.1996 – C‑46/​93 [Bras­se­rie du pêcheur], a.a.O. Rn. 78 ff.[]
  38. vgl. EuGH, Urtei­le vom 24.03.2009 [Dans­ke Slag­te­ri­er], a.a.O.; vom 19.11.1991 [Fran­co­vich], a.a.O. Rn. 42 und 43[]
  39. EuGH, Urteil vom 24.03.2009 – C‑445/​06 [Dans­ke Slag­te­ri­er], a.a.O. Rn. 62[]
  40. EuGH, Urteil vom 25.11.2010 – C‑429/​09 [Fuß], Rn. 90[]
  41. EuGH, Beschluss vom 14.07.2005 – C‑52/​04 [Per­so­nal­rat der Feu­er­wehr Ham­burg], a.a.O.[]