Auf­he­bung einer dienst­li­chen Beur­tei­lung – außer­halb des Vor­ge­setz­ten­strangs

Die Auf­he­bung einer dienst­li­chen Beur­tei­lung durch ein außer­halb des Vor­ge­setz­ten­strangs ste­hen­des Refe­rat der Behör­de ist, an § 48 VwVfG ana­log gemes­sen, for­mell rechts­wid­rig.

Auf­he­bung einer dienst­li­chen Beur­tei­lung – außer­halb des Vor­ge­setz­ten­strangs

Die Auf­he­bung der dienst­li­chen Beur­tei­lung ist in einem sol­chen Fall for­mell-recht­lich feh­ler­haft von einer unzu­stän­di­gen Stel­le in der zustän­di­gen Behör­de getrof­fen wor­den.

Man­gels spe­zi­el­ler nor­ma­ti­ver Rege­lung kann der Dienst­herr im Rah­men sei­ner orga­ni­sa­to­ri­schen Gestal­tungs­frei­heit bestim­men, durch wen er die Auf­ga­be der dienst­li­chen Beur­tei­lung der Beam­ten und ggf. deren Auf­he­bung wahr­nimmt 1. Der Dienst­herr hat für den Bun­des­nach­rich­ten­dienst mit sei­nen Beur­tei­lungs­be­stim­mun­gen vom 01.07.2009 in der der­zeit gel­ten­den Fas­sung vom 27.12 2011 im Rah­men sei­ner Gestal­tungs­frei­heit zwar Richt­li­ni­en für die Erstel­lung dienst­li­cher Beur­tei­lun­gen erlas­sen, an die die Beur­tei­ler auf­grund des Gleich­heits­sat­zes hin­sicht­lich des anzu­wen­den­den Ver­fah­rens und der anzu­le­gen­den Maß­stä­be gebun­den sind. Das Gericht kon­trol­liert, ob die Richt­li­ni­en ein­ge­hal­ten sind, ob sie der gesetz­li­chen Ermäch­ti­gung ent­spre­chen und auch sons­ti­gen gesetz­li­chen Vor­ga­ben gerecht wer­den 2. Für die Auf­he­bung von rechts­wid­ri­gen dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen von Amts wegen ist in den Beur­tei­lungs­be­stim­mun­gen aber kei­ne gene­rel­le Zustän­dig­keits­re­ge­lung getrof­fen.

Wäre die dienst­li­che Beur­tei­lung ein Ver­wal­tungs­akt, könn­te sie nur durch einen ande­ren Ver­wal­tungs­akt als des­sen Gegen­teil (actus con­tra­ri­us) auf­ge­ho­ben wer­den 3. Für die­sen actus con­tra­ri­us gel­ten die­sel­ben Anfor­de­run­gen an die Form wie für den Ver­wal­tungs­akt selbst oder für die Rück­nah­me eines Antrags 4. Danach müss­te der actus con­tra­ri­us grund­sätz­lich in der­sel­ben Form durch die­sel­be öffent­li­che Stel­le ver­fügt wer­den, die den Ver­wal­tungs­akt erlas­sen hat.

Ent­spre­chen­des gilt für die Auf­he­bung der dienst­li­chen Beur­tei­lung eines Beam­ten. Zustän­dig für die Erstel­lung einer dienst­li­chen Beur­tei­lung – und damit auch für die Auf­he­bung einer sol­chen – ist grund­sätz­lich der Behör­den­lei­ter, der die Kom­pe­tenz auf ande­re Vor­ge­setz­te des zu beur­tei­len­den Beam­ten dele­gie­ren kann.

Zwar liegt es grund­sätz­lich im Rah­men der orga­ni­sa­to­ri­schen Gestal­tungs­frei­heit des Dienst­herrn zu bestim­men, durch wen er die Auf­ga­be der dienst­li­chen Beur­tei­lung der Beam­ten wahr­nimmt (das­sel­be gilt für deren Auf­he­bung, wie sie hier im Streit steht); das braucht nicht der Dienst­vor­ge­setz­te zu sein. Weder das Bun­des­be­am­ten­ge­setz noch die Bun­des­lauf­bahn­ver­ord­nung ent­hal­ten hier­zu aus­drück­li­che Bestim­mun­gen. In der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ist inso­weit sowohl auf den beur­tei­len­den Dienst­vor­ge­setz­ten Bezug genom­men wor­den (weil dies die Regel bil­det); gele­gent­lich wird aber auch in all­ge­mei­ner Form auf den (oder die) beur­tei­len­den Vor­ge­setz­ten oder für die Beur­tei­lung zustän­di­gen Beam­ten abge­ho­ben. In jedem Fall muss der Dienst­herr bei der Bestim­mung, durch wen er die Auf­ga­be der dienst­li­chen Beur­tei­lung (oder hier ggf. deren Auf­he­bung) wahr­nimmt, den sach­li­chen Zusam­men­hang die­ser Auf­ga­be mit der Wahr­neh­mung der Dienst- und Fach­auf­sicht beach­ten. Dem ist regel­mä­ßig dann Genü­ge getan, wenn der Beam­te von sei­nem Dienst- oder ande­ren Vor­ge­setz­ten per­sön­lich beur­teilt wird, nach deren dienst­li­chen Anord­nun­gen (Wei­sun­gen) zu der von ihm gefor­der­ten Amts­füh­rung er sich zu rich­ten hat (vgl. § 62 BBG, § 55 BBG a.F.) 5.

Die ange­grif­fe­ne Auf­he­bung ist hier weder von dem Behör­den­lei­ter noch von einem ande­ren Vor­ge­setz­ten ver­fügt wor­den. Sie ist viel­mehr von dem bei der Behör­de bestehen­den Refe­rat Per­so­nal­dienst Arbeit­neh­mer und Beam­te erlas­sen wor­den. Die­ses Refe­rat ist weder nach all­ge­mei­ner Ver­wal­tungs­pra­xis der Behör­de noch auf­grund einer Dele­ga­ti­on des Behör­den­lei­ters für die Auf­he­bung dienst­li­cher Beur­tei­lun­gen zustän­dig. Es steht auch außer­halb des für die Beam­tin maß­geb­li­chen Anord­nungs- und Wei­sungs­strangs von ihr vor­ge­setz­ten Beam­ten.

Etwas ande­res ergibt sich im vor­lie­gen­den Fall auch nicht aus Nr. 25 der BND-Beur­tei­lungs­be­stim­mun­gen. Eine Zustän­dig­keit des Refe­rats Per­so­nal­dienst Arbeit­neh­mer und Beam­te des BND für die Auf­he­bung dienst­li­cher Beur­tei­lun­gen von Amts wegen besteht danach allein bei der Auf­nah­me einer dienst­li­chen Beur­tei­lung in die Per­so­nal­ak­te und dies auch nur in Fäl­len "offen­sicht­li­cher for­ma­ler oder inhalt­li­cher Unrich­tig­keit". Die­se tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier nicht vor, sie wer­den von der Beklag­ten auch gar nicht gel­tend gemacht. Damit erweist sich die durch eine unzu­stän­di­ge Stel­le in der zustän­di­gen Behör­de ergan­ge­ne Auf­he­bungs­ent­schei­dung bereits infol­ge for­mel­ler Feh­ler­haf­tig­keit als rechts­wid­rig.

Der wei­te­re ver­fah­rens­recht­li­che Aspekt, dass die Beam­tin vor Erge­hen der Auf­he­bung vom 05.03.2015 nicht ana­log § 28 VwVfG ange­hört wor­den ist, ist – ent­spre­chend dem Ver­fah­ren beim Erlass eines Ver­wal­tungs­akts – jeden­falls durch die ord­nungs­ge­mä­ße Durch­füh­rung des Wider­spruchs­ver­fah­rens nach § 45 VwVfG geheilt wor­den.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 17. März 2016 – 2 A 4.15

  1. BVerwG, Urtei­le vom 17.04.1986 – 2 C 8.83, Buch­holz 232.1 § 40 BLV Nr. 7 S. 10; und vom 27.11.2014 – 2 A 10.13, BVerw­GE 150, 359 Rn. 17[]
  2. stRspr, BVerwG, Urtei­le vom 24.11.2005 – 2 C 34.04, BVerw­GE 124, 356, 358 m.w.N.; und vom 27.11.2014 – 2 A 10.13, BVerw­GE 150, 359 Rn. 14 m.w.N.[]
  3. BVerwG, Beschluss vom 15.12 1992 – 1 DB 30.92 11 für die Auf­he­bung einer Abord­nung als actus con­tra­ri­us zur Abord­nung[]
  4. vgl. BVerwG, Beschluss vom 06.03.1992 – 4 CB 2.91, NVwZ-RR 1993, 275, 276; Engel/​Pfau, in: Mann/​Sennekamp/​Uechtritz, VwVfG, Groß­kom­men­tar, 2014, § 22 Rn. 57[]
  5. zum Gan­zen: BVerwG, Urtei­le vom 17.04.1986 – 2 C 8.83, Buch­holz 232.1 § 40 BLV Nr. 7 S. 10 f. und – 2 C 28.83, Buch­holz 232.1 § 40 BLV Nr. 8 S. 13 f.; Beschlüs­se vom 11.02.1986 – 2 B 7.86, Buch­holz 232.1 § 40 BLV Nr. 6 S. 8 f.; und vom 20.08.2004 – 2 B 64.04, Buch­holz 232.1 § 40 BLV Nr. 25 S. 8[]