Auswahlverfahren für den horizontalen Laufbahnwechsel eines Offiziers

Das Auswahlverfahren für den horizontalen Laufbahnwechsel innerhalb der Laufbahngruppe der Offiziere von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes bedarf keiner normativen Regelung, sondern kann vom Bundesminister der Verteidigung durch Verwaltungsvorschrift geregelt werden1. Dies gilt auch für die Beschränkung der Zahl der Möglichkeiten, an dem Auswahlverfahren teilzunehmen.

Auswahlverfahren für den horizontalen Laufbahnwechsel eines Offiziers

Ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Das gilt auch für die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes bzw. über einen Laufbahnwechsel im Wege der Übernahme2. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen3. Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der Selbstbindung in Verwaltungsvorschriften (wie z.B. Erlassen oder Richtlinien) festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind4. Solche Maßgaben ergeben sich im vorliegenden Fall insbesondere aus Kapitel 12 der “Bestimmungen für die Beförderung und für die Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten” vom 27.03.2002 (ZDv 20/7)5 sowie aus der genannten Auswahlrichtlinie vom 21.11.2007.

Auf der Grundlage dieser Vorschriften war das Personalamt der Bundeswehr befugt, eine erneute Betrachtung des Antragstellers im Auswahlverfahren für den Laufbahnwechsel von Offizieren des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes für das Auswahljahr 2012 abzulehnen, weil der Antragsteller bereits zwei Mal (ohne Erfolg) am Auswahlverfahren teilgenommen hat.

Gemäß Nr. 3.4 Abs. 3 Satz 2 der Auswahlrichtlinie kann die Teilnahme am Auswahlverfahren innerhalb der vorgegebenen Altersgrenzen (nur) einmal wiederholt werden. Der Antragsteller hat vor dem Auswahljahr 2012 die Teilnahme am Auswahlverfahren bereits einmal wiederholt. Er wurde auf seine Anträge vom 29.05.2008 und 16.02.2010 in die Auswahlverfahren für die Jahre 2009 und 2011 einbezogen, dort jedoch nicht für eine Übernahme in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes ausgewählt. Die ablehnenden Bescheide vom 22.06.2009 und 21.10.2011 wurden vom Antragsteller nicht angefochten und sind deshalb bestandskräftig. Der Antragsteller hat damit die von der Auswahlrichtlinie vorgesehene Zahl der Teilnahmemöglichkeiten ausgeschöpft. Unerheblich ist, dass der Antragsteller für die Auswahljahre 2009 und 2011 den Laufbahnwechsel jeweils selbst beantragt hatte, während er für das hier strittige Auswahljahr 2012 – neben einem erneuten eigenen Antrag – zunächst durch seinen Disziplinarvorgesetzten vorgeschlagen wurde. Die Beschränkung der Wiederholungsmöglichkeiten bezieht sich auf die Teilnahme am Auswahlverfahren, nicht auf die jeweilige Form der Bewerbung (Vorschlag durch den Disziplinarvorgesetzten oder eigener Antrag, Nr. 1204 ZDv 20/7).

Die Beschränkung auf eine Möglichkeit der Wiederholung ist auch nicht deshalb unbeachtlich, weil sie lediglich in Nr. 3.4 Abs. 3 Satz 2 der Auswahlrichtlinie und damit nur in einer Verwaltungsvorschrift geregelt ist. Die Beschränkung der Zahl der Möglichkeiten, am Auswahlverfahren für einen horizontalen Laufbahnwechsel innerhalb der Laufbahngruppe der Offiziere (von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes) teilzunehmen, bedarf keiner normativen Grundlage.

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass das Auswahlverfahren für den Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes grundsätzlich keiner – über die bestehenden Vorschriften hinausgehenden – normativen Regelung im Soldatengesetz bzw. in der Soldatenlaufbahnverordnung bedarf6.

Nach § 27 Abs. 1 SG und § 93 Abs. 1 Nr. 2 SG werden Vorschriften über die Laufbahnen der Soldaten nach den Grundsätzen des § 27 Abs. 2 bis Abs. 6 SG durch Rechtsverordnung der Bundesregierung erlassen. Diese Verordnungsermächtigung trägt dem Vorbehalt des Gesetzes gemäß Art. 80 Abs. 1 GG in dem erforderlichen Umfang Rechnung. Gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es nicht erforderlich, dass die Ermächtigung in ihrem Wortlaut so genau wie nur irgend möglich formuliert und gefasst ist; sie hat von Verfassungs wegen (nur) hinreichend bestimmt zu sein. Danach kann zur Klärung von Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung der Sinnzusammenhang der Norm mit anderen Bestimmungen und das von der gesetzlichen Regelung insgesamt verfolgte Ziel (auch unter Heranziehung der Entstehungsgeschichte) der Norm berücksichtigt werden. Die Bestimmtheitsanforderungen im Einzelnen sind von den Besonderheiten des jeweiligen Regelungsgegenstandes sowie der Intensität der Maßnahme abhängig; geringere Anforderungen sind vor allem bei vielgestaltigen Sachverhalten zu stellen oder wenn zu erwarten ist, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse alsbald ändern werden7.

Die Verordnungsermächtigung in § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 bis Abs. 6 SG, auf deren Grundlage die Soldatenlaufbahnverordnung8 durch die Bundesregierung erlassen worden ist, begegnet bei Anlegung dieser Maßstäbe keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 bis Abs. 6 SG legt Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung für die Regelungen der Laufbahnen der Soldaten in der Soldatenlaufbahnverordnung fest. Der Inhalt der Ermächtigung erstreckt sich auf die Verwirklichung des Laufbahnprinzips im soldatischen Dienstrecht. Das Laufbahnprinzip gibt dem in Art. 33 Abs. 2 GG festgelegten Grundsatz der Bestenauslese für Soldaten insoweit Konturen, als es von den Bewerbern, die für bestimmte soldatische Verwendungsbereiche nach ihrer zivilen Vor- und Ausbildung ausgewählt worden sind, regelmäßig weitere militärisch geprägte Ausbildungsmaßnahmen verlangt, die zur Erlangung der Laufbahnbefähigung in der jeweiligen Laufbahn – und ggf. vor Beförderungen – erfolgreich abgeschlossen werden müssen9. Hinsichtlich des Zwecks und des Ausmaßes der Ermächtigung dokumentiert § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 SG hinreichend deutlich, dass der Zugang zu den Laufbahnen der Unteroffiziere und der Offiziere vorrangig den Regelbewerbern eröffnet sein soll, deren Verwendung und Werdegangsgestaltung sich in der Laufbahn vollzieht, für die sie eingestellt und ausgebildet werden. Außerdem ermöglicht die Ermächtigung in § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 SG für die Laufbahnen der Offiziere die Laufbahnzulassung in Gestalt des sog. vertikalen Laufbahnwechsels durch den Aufstieg aus den Laufbahnen der Unteroffiziere in die Laufbahnen der Offiziere. Die wesentlichen Regelungen für den Zugang zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes sind in § 3 SLV (einschließlich der Anlage zur SLV) i.V.m. §§ 23 ff. SLV für Regelbewerber und in § 29 SLV für Aufstiegsbewerber aus den Laufbahnen der Unteroffiziere getroffen worden.

Für den hier strittigen sog. horizontalen Laufbahnwechsel innerhalb derselben Laufbahngruppe aus der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes fordert § 6 Abs. 2 Satz 1 SLV als einzige normative Bestimmung lediglich die Befähigung des Bewerbers für die neue Laufbahn. Einer weitergehenden normativen Regelung bedarf dieser horizontale Laufbahnwechsel entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht. Mit der Konzentration auf spezifische Regelungen für die Einstellung und für den Aufstieg in die Laufbahnen der Offiziere hat der Gesetzgeber in § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 bis Abs. 6 SG klar zum Ausdruck gebracht, dass der horizontale Laufbahnwechsel insbesondere mit Rücksicht auf die unterschiedliche fachliche Ausgestaltung der verschiedenen Laufbahnen der Offiziere eine Ausnahme darstellen soll und von Gesetzes wegen nicht für erforderlich gehalten wird. Wenn der Bundesminister der Verteidigung ausnahmsweise zusätzlich den Zugang zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes im Rahmen eines horizontalen Wechsels aus der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes eröffnet, erweitert er zugunsten der Soldaten, die – anders als die Regel- und Aufstiegsbewerber – bereits Offiziere sind, deren Verwendungsmöglichkeiten. Das stellt eine im Wesentlichen vom Ermessen des Bundesministers der Verteidigung getragene Verwendungsregelung dar, die über die gesetzlichen Anordnungen zum Laufbahnzugang hinausgeht. Es ist deshalb rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Bundesminister der Verteidigung die Zulassung eines horizontalen Wechsels in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes lediglich im Erlasswege in Kapitel 12 der ZDv 20/7 und in der Auswahlrichtlinie vom 21.11.2007 geregelt hat.

Auch speziell die Beschränkung der Zahl der Möglichkeiten, an dem Auswahlverfahren für den Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes teilzunehmen, bedarf keiner normativen Grundlage10. Ein solches Erfordernis ergibt sich auch nicht aus dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG).

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (Grundsatz der Bestenauslese bzw. Leistungsprinzip). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus ausdrücklich auf Verwendungsentscheidungen. Der Grundsatz der Bestenauslese ist sowohl auf der Ebene der Verfassung als auch auf der Ebene des Soldatengesetzes uneingeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Belange, die nicht in diesem Grundsatz verankert sind, sondern diesen durchbrechen, einschränken oder modifizieren, können bei der Bewerberauswahl nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen außerhalb von Art. 33 Abs. 2 GG ebenfalls Verfassungsrang bzw. – bezogen auf § 3 Abs. 1 SG – Gesetzesrang eingeräumt ist. Soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Exekutive, sondern nur um Fragen des optimierenden Ausgleichs mit anderen geschützten Interessen geht, bedarf es zudem einer gesetzlichen Grundlage. Diese muss ihrerseits dem Zweck des Grundsatzes der Bestenauslese Rechnung tragen, d.h. ernsthaften Gefährdungen der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes vorbeugen11.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen allerdings beschränkt auf Entscheidungen über höherwertige Verwendungen. Denn die Erweiterung der Reichweite des Leistungsgrundsatzes über Ernennungen hinaus auch auf Verwendungsentscheidungen ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass in der Praxis der Bundeswehr die Entscheidung über die höherwertige Verwendung die nachfolgende Entscheidung über eine der Dotierung des Dienstpostens entsprechende Beförderung in ein höheres Statusamt wesentlich vorprägt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist deshalb ein Eignungs- und Leistungsvergleich am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG regelmäßig, aber auch nur dann vorzunehmen, wenn über die Bewerbung mehrerer Soldaten um eine für sie jeweils höherwertige Verwendung zu entscheiden ist (“Förderungsbewerber”); ein Eignungs- und Leistungsvergleich ist hingegen nicht geboten, wenn der von einem Bewerber innegehabte und der von ihm angestrebte Dienstposten besoldungsmäßig gleich bewertet sind (“Versetzungsbewerber”12).

In gleicher Weise wie bei einer reinen “Querversetzung” handelt es sich auch bei dem vom Antragsteller angestrebten horizontalen Laufbahnwechsel nicht um eine Entscheidung über eine höherwertige Verwendung, die dem Anwendungsbereich des Grundsatzes der Bestenauslese unterliegt.

Dem Antragsteller geht es nicht um eine höherwertige Verwendung innerhalb seiner Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. Er begehrt auch nicht, wie die Bewerber um den Aufstieg aus einer Unteroffizierslaufbahn in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes (§ 29 SLV), die Übernahme in eine höherwertige Laufbahn. Der Antragsteller möchte sich vielmehr mit dem Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes innerhalb derselben Laufbahngruppe von einer Offizierslaufbahn in eine andere, grundsätzlich gleichwertige Offizierslaufbahn (§ 3 SLV i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 und 9 der Anlage zur SLV) verändern. Kennzeichnend für diese Form des Laufbahnwechsel ist dabei, dass sich der Antragsteller die mit der Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes verbundenen Karrieremöglichkeiten nicht wie ein Regelbewerber (§§ 23 ff. SLV), das heißt “grundständig” beginnend mit dem jeweiligen Einstellungsdienstgrad, erschließen will. Vielmehr möchte er den in der einen Offizierslaufbahn (militärfachlicher Dienst) erworbenen “Besitzstand”, nämlich seinen Dienstgrad (Hauptmann) und die Wertigkeit der Planstelle, in die er eingewiesen ist (Besoldungsgruppe A 11), ungeschmälert in die neue andere Offizierslaufbahn (Truppendienst) transferieren. Dabei ist zu beachten, dass die Grundlagen dieses “Besitzstands” nicht – wie im Falle der Einstellung von Regelbewerbern mit einem höheren Dienstgrad (§§ 26, 27 SLV) – außerhalb der Bundeswehr in einer zivilen Ausbildung oder Berufstätigkeit, sondern innerhalb des Dienstverhältnisses und im Rahmen der Laufbahn erworben wurden, für die der Dienstherr den Antragsteller eingestellt, ausgebildet und gefördert hat. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Bewerber für einen horizontalen Laufbahnwechsel bereits rund die Hälfte bis zwei Drittel ihrer Gesamtdienstzeit absolviert und bis zur effektiven Übernahme in die neue Laufbahn weitere Ausbildungsschritte, wie insbesondere die erfolgreiche Teilnahme am Stabsoffizierlehrgang, zu durchlaufen haben (Nr. 1212 und 1213 ZDv 20/7, Nr. 3.6 und 3.7 der Auswahlrichtlinie). Ob und in welchem Umfang der Dienstherr Möglichkeiten des horizontalen Laufbahnwechsels eröffnet, ist deshalb vorrangig eine Frage des dienstlichen Interesses. bzw. des dienstlichen Bedürfnisses13.

Der Bundesminister der Verteidigung ist damit befugt, im Erlasswege die Voraussetzungen für die Teilnahme am Auswahlverfahren für den (horizontalen) Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes zu regeln. Die Beschränkung auf zwei Teilnahmemöglichkeiten (eine Möglichkeit der Wiederholung), wie sie Nr. 3.4 Abs. 3 Satz 2 der Auswahlrichtlinie vorsieht, stellt dabei eine übliche und häufig anzutreffende Regelung für Auswahlverfahren oder Laufbahnprüfungen dar, die als solche rechtlich nicht zu beanstanden ist.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 30. Januar 14 – 1 WB 1.2013 –

  1. Bestätigung von BVErwG, Beschluss vom 21.07.2011 – 1 WB 46.10, Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 5 []
  2. stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.07.2011 – 1 WB 46.10, Rn. 31 m.w.N., insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 5 []
  3. stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25.09.2002 – 1 WB 30.02 -, insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30; und vom 10.10.2002 – 1 WB 40.02,jeweils m.w.N. []
  4. vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.02.2003 – 1 WB 57.02, BVerwGE 118, 25, 27 = Buchholz 252 § 23 SBG Nr. 2 []
  5. hier anzuwenden in der Fassung des Neudrucks Januar 2008 []
  6. vgl. – auch zum Folgenden – BVerwG, Beschluss vom 21.07.2011 – 1 WB 46.10, Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 5 Rn. 44 ff. []
  7. BVerfG, Beschluss vom 20.10.1981 – 1 BvR 640/80, BVerfGE 58, 257, 277 f. []
  8. hier: i.d.F. der Bek. vom 19.08.2011, BGBI I S. 1813 []
  9. Eichen in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 2. Auflage 2010, § 27 Rn. 9 []
  10. insoweit offen gelassen in BVerwG, Beschluss vom 21.07.2011 a.a.O., Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 5 Rn. 48 []
  11. vgl. zum Ganzen zuletzt BVerwG, Beschluss vom 17.12 2013 – 1 WB 51.12, Rn. 28 f. m.w.N. []
  12. vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.03.2010 – 1 WB 37.09, BVerwGE 136, 204 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 56 jeweils Rn. 22 = NZWehrr 2010, 257 m.w.N.; ebenso zur beamtenrechtlichen Versetzung oder Umsetzung ohne Statusänderung BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 – 2 C 17.03, BVerwGE 122, 237, 240 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 []
  13. vgl. zur entsprechenden Problematik im Beamtenrecht die Regelung über den horizontalen Laufbahnwechsel in § 42 Abs. 1 BLV – im Unterschied zum Aufstieg, §§ 35 ff. BLV – sowie Lemhöfer in: Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand Juni 2013, vor § 35 BLV 2009 Rn. 1 ff. und § 42 BLV 2009 Rn. 6 []