Beam­te – und die Neben­tä­tig­keit wäh­rend des Urlaubs

Eine Beein­träch­ti­gung dienst­li­cher Inter­es­sen liegt in der Regel dann vor, wenn ein Beam­ter wäh­rend sei­nes Erho­lungs­ur­lau­bes einer Neben­tä­tig­keit mehr als acht Stun­den in der Woche nach­geht.

Beam­te – und die Neben­tä­tig­keit wäh­rend des Urlaubs

Ein Beam­ter ist ver­pflich­tet, die Zei­ten sei­nes Erho­lungs­ur­lau­bes auch zur Erho­lung von der Bean­spru­chung durch den Dienst und zur Schaf­fung der gesund­heit­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die wei­te­re Dienst­leis­tung zu schaf­fen.

Das auch bei einer nicht geneh­mi­gungs­pflich­ti­gen Neben­tä­tig­keit bestehen­de Mit­wir­kungs­ge­bot in der Form von Anzei­ge- und Mit­tei­lungs­pflich­ten dient in ers­ter Linie dazu, dem Dienst­herrn die erfor­der­li­che Sach­auf­klä­rung zu ermög­li­chen und die Ver­ein­bar­keit der Neben­tä­tig­keit mit den Dienst­pflich­ten aus dem Haupt­amt des Beam­ten zu prü­fen.

Rechts­grund­la­ge für das ange­grif­fe­ne Neben­tä­tig­keits­ver­bot ist vor­lie­gend § 73 Abs. 3 1. Alt. Beam­ten­ge­setz für das Land Meck­len­burg-Vor­pom­mern – LBG M‑V – vom 17.12.2009. Danach ist nach ihrer Über­nah­me eine Neben­tä­tig­keit ganz oder teil­wei­se zu ver­bie­ten, soweit bei ihrer Über­nah­me oder Aus­übung in den Fäl­len des Abs. 1 dienst­li­che Inter­es­sen beein­träch­tigt wer­den. Nach Abs. 1 Ziff. 1 der genann­ten Vor­schrift ist eine Beein­träch­ti­gung dienst­li­cher Inter­es­sen durch die Neben­tä­tig­keit ins­be­son­de­re dann zu besor­gen, wenn die Neben­tä­tig­keit nach Art und Umfang die Arbeits­kraft so stark in Anspruch nimmt, dass die ord­nungs­ge­mä­ße Erfül­lung der dienst­li­chen Pflich­ten behin­dert wer­den kann (Zif­fer 1). Die­se Vor­aus­set­zung gilt nach § 73 Abs. 1 Satz 3 LBG M‑V in der Regel als erfüllt, wenn die zeit­li­che Bean­spru­chung durch eine oder meh­re­re Neben­tä­tig­kei­ten acht Stun­den in der Woche über­schrei­tet.

Die vom Beam­ten aus­ge­üb­te und dem Dienst­herrn ange­zeig­te Neben­tä­tig­keit ist nach § 40 Satz 1 BeamtStG anzei­ge­pflich­tig, da sie kei­ner der in § 72 Satz 1 LBG M‑V genann­ten Aus­nah­men für eine anzei­ge­freie Neben­tä­tig­keit unter­fällt.

Es spricht Über­wie­gen­des dafür, dass die Neben­tä­tig­keit auf­grund ihrer Art und ihres Umfangs den Beam­ten so stark in Anspruch genom­men hat, dass durch ihre Aus­übung dienst­li­che Inter­es­sen beein­träch­tigt wor­den sind.

Eine Beein­träch­ti­gung dienst­li­cher Inter­es­sen ist dar­in zu sehen, dass der Beam­te wäh­rend sei­ner Urlaubs­zeit die Neben­tä­tig­keit in einem Umfang aus­ge­übt hat, dass nach deren Art und Umfang sei­ne Arbeits­kraft so stark in Anspruch genom­men wur­de, dass die ord­nungs­ge­mä­ße Erfül­lung dienst­li­cher Pflich­ten behin­dert wer­den konn­te (vgl. § 73 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 1 LBG M‑V). Dies gilt nach § 73 Abs. 1 Satz 3 LBG M‑V in der Regel als erfüllt, wenn die zeit­li­che Bean­spru­chung durch eine oder meh­re­re Neben­tä­tig­kei­ten acht Stun­den in der Woche über­schrei­tet.

Nach § 34 Satz 1 BeamtStG hat der Beam­te sich mit vol­lem per­sön­li­chen Ein­satz sei­nem Beruf zu wid­men. Hier­un­ter fällt auch der das beson­de­re Dienst- und Treue­ver­hält­nis prä­gen­de Grund­satz, dass der Beam­te ver­pflich­tet ist, dem Dienst­herrn sei­ne vol­le Arbeits­kraft zur Ver­fü­gung zu stel­len und sich dem ihm anver­trau­ten Haupt­amt mit vol­ler Hin­ga­be zu wid­men hat 1. Dies beinhal­tet auch die Pflicht des Beam­ten zur Erhal­tung der vol­len Dienst- und Ein­satz­fä­hig­keit und betrifft nicht nur die Wie­der­her­stel­lung der vol­len Dienst­fä­hig­keit im Fal­le einer Dienst­un­fä­hig­keit, son­dern auch die Pflicht, die Zei­ten des Erho­lungs­ur­laubs zweck­ent­spre­chend zu nut­zen.

Der Zweck des Erho­lungs­ur­laubs besteht dar­in, die Arbeits­kraft und die Gesund­heit des Beam­ten wie­der auf­zu­fri­schen und zu erhal­ten, d.h. Erho­lung von der Bean­spru­chung durch den Dienst und Schaf­fung der gesund­heit­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die wei­te­re Dienst­leis­tung 2. Die­ser Zweck wäre gefähr­det, wenn der Beam­te wäh­rend sei­nes Erho­lungs­ur­laubs eine in zeit­li­cher Hin­sicht nicht uner­heb­li­che Neben­tä­tig­keit aus­üben wür­de, er sei­ne Neben­tä­tig­keit wäh­rend des Urlaubs zum Bei­spiel vom zeit­li­chen Umfang her auf eine Voll­zeit­be­schäf­ti­gung aus­wei­ten wür­de. Eine zweck­ent­frem­de­te Nut­zung des Erho­lungs­ur­laubs liegt des­halb nicht vor, wenn die Neben­tä­tig­keit auch im Urlaub die Fünf­tel­re­ge­lung, also acht Stun­den wöchent­lich, nicht über­schrei­tet 3. Eine nur gering­fü­gi­ge Über­schrei­tung des Zeit­raums von acht Stun­den wöchent­lich ist unbe­denk­lich, solan­ge die mit dem Urlaub bezweck­te Erho­lung durch die Neben­tä­tig­keit nicht beein­träch­tigt wird 4.

Wie der Beam­te selbst ein­ge­räumt hat, hat er jedoch in sei­nem vom 16.02.2015 bis 14.04.2015, also über nahe­zu zwei Mona­te wäh­ren­den Erho­lungs­ur­laub über die genann­te Fünf­tel­re­ge­lung hin­aus sei­ne Neben­tä­tig­keit durch Betrei­ben des Cof­fee-Bikes aus­ge­übt. Ange­sichts des vom Beam­ten selbst behaup­te­ten Auf­baus des Gewer­be­be­trie­bes liegt es auf der Hand, dass sich der Beam­te deut­lich mehr als acht Stun­den in der Woche die­ser Neben­tä­tig­keit gewid­met hat. Zudem lässt der Beam­te für den hier bedeut­sa­men Zeit­raum sei­nes Urlaubs jeg­li­chen Nach­weis für sei­ne Behaup­tung, er habe den Betrieb durch gering­fü­gig Beschäf­tig­te aus­üben las­sen, ver­mis­sen. Dies genügt, um es über­wie­gend wahr­schein­lich erschei­nen zu las­sen, dass der Tat­be­stand des § 73 Abs. 3 1. Alt. i.V.m. Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LBG erfüllt ist.

Soweit sich der Beam­te in sei­ner Beschwer­de­be­grün­dung dar­auf beruft, dass sein Urlaub am 14.04.2015 geen­det habe und daher zum Zeit­punkt der ange­grif­fe­nen Ver­bots­ver­fü­gung vom 30.04.2015 kei­ne die "Fünf­tel­gren­ze" über­schrei­ten­de Neben­tä­tig­keit mehr vor­ge­le­gen habe, ver­hilft dies sei­ner Beschwer­de eben­falls nicht zum Erfolg.

§ 73 Abs. 3 LBG M‑V stellt für das Ver­bot nach Über­nah­me einer Neben­tä­tig­keit sowohl auf die Beein­träch­ti­gung dienst­li­cher Inter­es­sen bei Über­nah­me als auch bei Aus­übung der Neben­tä­tig­keit ab. Damit macht der Gesetz­ge­ber deut­lich, dass auch eine in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­de, näm­lich bereits zum Zeit­punkt der Über­nah­me, bestehen­de Beein­träch­ti­gung aus­reicht, um die Rechts­fol­ge der Norm, den Erlass einer Ver­bots­ver­fü­gung aus­zu­lö­sen. Glei­ches gilt, wenn – wie hier – im Ver­lauf der Aus­übung der Neben­tä­tig­keit eine Beein­träch­ti­gung dienst­li­cher Inter­es­sen ein­tritt. Dies ent­spricht auch dem Sinn der Rege­lung, durch die auch im Nach­hin­ein eine Wah­rung der dienst­li­chen Inter­es­sen gewähr­leis­tet wer­den soll, indem die Fort­füh­rung der Neben­tä­tig­keit unter­sagt wird.

Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt ist wei­ter der Auf­fas­sung, dass der Beam­te durch das Unter­las­sen der unver­züg­li­chen Anzei­ge geän­der­ter Umstän­de bei der Aus­übung sei­ner Neben­tä­tig­keit dienst­li­che Inter­es­sen beein­träch­tigt hat (§ 73 Abs. 3 1. Alt. i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 1LBG). Durch die­se Unter­las­sung ist die Prü­fung des Dienst­herrn, ob die Neben­tä­tig­keit wegen ein­ge­tre­te­ner Ände­run­gen unter­sagt wer­den kann oder gar muss, wenigs­tens sehr erschwert wor­den. Unab­hän­gig davon, ob der Beam­te dadurch eine Dienst­pflicht­ver­let­zung began­gen hat, beein­träch­tigt dies dienst­li­che Inter­es­sen, weil der Dienst­herr die not­wen­di­ge Kon­trol­le über die aus­ge­üb­te Neben­tä­tig­keit nicht mehr aus­rei­chend wahr­neh­men kann. Das – auch bei einer nicht geneh­mi­gungs­pflich­ti­gen – Neben­tä­tig­keit bestehen­de Mit­wir­kungs­ge­bot in Form der Anzei­ge- und Mit­tei­lungs­pflich­ten bei Auf­nah­me bzw. bei Ände­rung der Neben­tä­tig­keit dient in ers­ter Linie dazu, dem Dienst­herrn die erfor­der­li­che Sach­ver­halts­auf­klä­rung zu ermög­li­chen und ihn in die Lage zu ver­set­zen, die Ver­ein­bar­keit der Neben­tä­tig­keit mit den Dienst­pflich­ten aus dem Haupt­amt des Beam­ten zu prü­fen 5. Dar­in liegt ein wei­te­rer, eigen­stän­di­ger Grund zur Unter­sa­gung der Neben­tä­tig­keit, denn es liegt im dienst­li­chen Inter­es­se, die für die Kon­trol­le der Neben­tä­tig­keit erfor­der­li­chen Anga­ben vom Beam­ten selbst unmit­tel­bar zu erhal­ten und sie nicht durch den Ein­satz von Arbeits­kraft und Mate­ria­li­en des Dienst­herrn erst zu ermit­teln.

Zwar ist der Beam­te – zunächst – sei­ner Anzei­ge­pflicht nach­ge­kom­men und hat in dem hier­für vor­ge­se­he­nen Vor­druck sei­nes Dienst­herrn die­sem gegen­über Anga­ben zu sei­ner Neben­tä­tig­keit gemacht und dabei die zeit­li­che Bean­spru­chung durch die Neben­tä­tig­keit mit acht Stun­den wöchent­lich ange­ge­ben. Zugleich hat er ange­kreuzt, dass die zeit­li­che Bean­spru­chung auch nicht gele­gent­lich acht Stun­den wöchent­lich über­stei­ge. Dies hat sich aber nicht als zutref­fend erwie­sen. Wie bereits aus­ge­führt ist das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt bei der gebo­te­nen sum­ma­ri­schen Prü­fung des Sach­ver­hal­tes zu der Über­zeu­gung gekom­men, dass über­wie­gend wahr­schein­lich der Beam­te mehr als die von ihm zunächst ange­ge­be­nen acht Stun­den pro Woche der Neben­tä­tig­keit nach­ge­gan­gen ist. Eine Mit­tei­lung über die zeit­li­che Aus­wei­tung der Neben­tä­tig­keit wäh­rend sei­nes Erho­lungs­ur­laubs hat der Beam­te jedoch nicht vor­ge­nom­men. Letzt­end­lich bleibt er eine Dar­stel­lung des zeit­li­chen Umfangs der Tätig­keit wäh­rend sei­nes Erho­lungs­ur­laubs schul­dig, obwohl er zu Anga­ben über Art und Umfang der Neben­tä­tig­keit sowie die Ver­gü­tung hier­aus nach § 75 Satz 2 LBG M‑V in Ver­bin­dung mit § 5 Abs. 1 der Neben­tä­tig­keits­lan­des­ver­ord­nung 6 ver­pflich­tet ist und jede Ände­rung unver­züg­lich schrift­lich anzu­zei­gen hat. Auf die­se Mit­wir­kungs­pflicht ist er durch den Antrags­geg­ner aus­drück­lich in des­sen Schrei­ben vom 11.11.2014 hin­ge­wie­sen wor­den.

Dar­über hin­aus hat der Beam­te im Rah­men sei­ner bestehen­den Mit­wir­kungs­pflich­ten nicht dar­ge­tan, dass eine Über­schrei­tung der "Fünf­tel­gren­ze" seit Been­di­gung sei­nes Erho­lungs­ur­laubs nicht mehr erfolgt ist bzw. nicht zu befürch­ten ist. Inso­weit fehlt es bis­lang an ent­spre­chen­den sub­stan­ti­ier­ten Dar­le­gun­gen nicht nur hin­sicht­lich Art und Umfang der aus­ge­üb­ten Neben­tä­tig­keit, son­dern auch hin­sicht­lich der hier­für erhal­te­nen Ver­gü­tung im Sin­ne des § 7 LNVO-MV.

Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt ist auch nicht gehin­dert, die vor­ge­nann­ten Umstän­de in sei­ne Ent­schei­dung ein­zu­be­zie­hen. Maß­geb­lich für die Beur­tei­lung der Sach- und Rechts­la­ge ist der Zeit­punkt der gericht­li­chen Ent­schei­dung im vor­lie­gen­den Beschwer­de­ver­fah­ren, da über den durch den Beam­ten ein­ge­leg­ten Wider­spruch bis­lang noch nicht ent­schie­den wor­den ist und damit die letz­te Behör­den­ent­schei­dung noch aus­steht. Im Übri­gen han­delt es sich bei § 73 Abs. 3 LBG M‑V um eine gebun­de­ne Ent­schei­dung, die der Behör­de kei­nen Ermes­sens­spiel­raum ein­räumt.

Da bereits aus den oben genann­ten Grün­den die Vor­aus­set­zun­gen für den Erlass des Neben­tä­tig­keits­ver­bo­tes vor­lie­gen, kommt es nicht mehr dar­auf an, ob zudem die Vor­aus­set­zun­gen nach § 73 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 6 LBG M‑V, wonach eine Beein­träch­ti­gung dienst­li­cher Inter­es­sen auch dann vor­liegt, wenn die Neben­tä­tig­keit dem Anse­hen der öffent­li­chen Ver­wal­tung abträg­lich sein kann, gege­ben sind. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt sieht des­halb von dies­be­züg­li­chen Aus­füh­run­gen ab; sie sind ggfs. im Haupt­sa­che­ver­fah­ren zu klä­ren.

Ober­ver­wal­tungs­ge­richt für das Land Meck­len­burg ‑Vor­pom­mern, Beschluss vom 15. März 2016 – 2 M 317/​15

  1. BVerfG, Beschluss vom 08.12.2006 – 2 BvR 385/​05 –, zitiert nach juris[]
  2. vgl. Plog/​Wiedow/​Beck/​Lemhöfer, BBG, Band 1 § 89 Rdn. 6[]
  3. vgl. hier­zu: Zwehl, Neben­tä­tig­keits­recht im öffent­li­chen Dienst­recht, 3. Auf­la­ge, 2011 Sei­te 84, 85[]
  4. Zwehl, a.a.O. Sei­te 85[]
  5. Hess­VGH, Urteil vom 24.09.2003 – 1 UE 783/​02 – zitiert nach juris[]
  6. vom 20.01.2010 – GVOBl. S. 36[]