Beam­ten­recht­li­che Kon­kur­ren­ten­kla­ge – und der nicht recht­zei­tig genutz­te einst­wei­li­ge Rechts­schutz

Hat der Antrag­stel­ler die Mög­lich­keit einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes inner­halb der dem Dienst­herrn auch in sog. Vor­wir­kungs­fäl­len ent­spre­chend auf­er­leg­ten War­te­frist nicht wahr­ge­nom­men und ist die beam­ten­recht­li­che Maß­nah­me – wenn auch noch nicht rechts­be­stän­dig – durch­ge­führt, ist von dem in beam­ten­recht­li­chen Kon­kur­ren­ten­schutz­ver­fah­ren her­ab­ge­stuf­ten Wahr­schein­lich­keits­maß­stab zum Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung auf vor­läu­fi­ge Rück­gän­gig­ma­chung der Maß­nah­me nicht aus­zu­ge­hen.

Beam­ten­recht­li­che Kon­kur­ren­ten­kla­ge – und der nicht recht­zei­tig genutz­te einst­wei­li­ge Rechts­schutz

Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Kla­ge­er­he­bung, eine einst­wei­li­ge Anord­nung in Bezug auf den Streit­ge­gen­stand tref­fen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Ver­än­de­rung des bestehen­den Zustands die Ver­wirk­li­chung eines Rechts des Antrag­stel­lers ver­ei­telt oder wesent­lich erschwert wer­den könn­te. Einst­wei­li­ge Anord­nun­gen sind auch zur Rege­lung eines vor­läu­fi­gen Zustands in Bezug auf ein strei­ti­ges Rechts­ver­hält­nis zuläs­sig, wenn die­se Rege­lung, vor allem bei dau­ern­den Rechts­ver­hält­nis­sen, um wesent­li­che Nach­tei­le abzu­wen­den oder dro­hen­de Gewalt zu ver­hin­dern oder aus ande­ren Grün­den nötig erscheint. Die vom Antrag­stel­ler begehr­te Anord­nung ist danach nicht zu erlas­sen. Der Antrag­stel­ler hat zwar nach wie vor einen Anord­nungs­grund 1, aber nicht den wei­ter hier­für erfor­der­li­chen Anord­nungs­an­spruch glaub­haft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Die neu­er­li­che Aus­wahl­ent­schei­dung der Antrags­geg­ne­rin für die Beset­zung des Dienst­pos­tens ver­letzt den Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch des Antrag­stel­lers in dem hier anzu­neh­men­den Vor­wir­kungs­fall 2 vor­aus­sicht­lich nicht.

Nach gefes­tig­ter Recht­spre­chung kann ein abge­lehn­ter Bewer­ber, der gel­tend macht, sein Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch in einem durch­ge­führ­ten Aus­wahl­ver­fah­ren zur Beset­zung einer aus­ge­schrie­be­nen Stel­le sei durch eine feh­ler­haf­te Aus­wahl­ent­schei­dung des Dienst­herrn ver­letzt wor­den, eine erneu­te Ent­schei­dung über sei­ne Bewer­bung bean­spru­chen, wenn sei­ne Erfolgs­aus­sich­ten bei einer erneu­ten Aus­wahl offen sind, sei­ne Aus­wahl also mög­lich erscheint; die­ser Prü­fungs­maß­stab ist wie im Haupt­sa­che­ver­fah­ren auch im Ver­fah­ren auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung zur vor­läu­fi­gen Unter­sa­gung der beab­sich­tig­ten Per­so­nal­maß­nah­me anzu­le­gen. Dies gilt grund­sätz­lich auch in den soge­nann­ten Vor­wir­kungs­fäl­len, obwohl mit der beab­sich­tig­ten Über­tra­gung des Dienst­pos­tens (noch) kei­ne unmit­tel­ba­re Beför­de­rung ver­bun­den ist 3. Im vor­lie­gen­den Eil­ver­fah­ren ist jedoch nicht zuletzt mit Blick auf das Ver­bot der Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che von die­sem in beam­ten­recht­li­chen Kon­kur­ren­ten­schutz­ver­fah­ren 4 her­ab­ge­stuf­ten Wahr­schein­lich­keits­maß­stab zum Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung nicht aus­zu­ge­hen. Der Antrag­stel­ler hat die Mög­lich­keit einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes inner­halb der dem Dienst­herrn auch hier ent­spre­chend auf­er­leg­ten War­te­frist nicht wahr­ge­nom­men und die beam­ten­recht­li­che Maß­nah­me, die per­so­nel­le Fol­ge­maß­nah­men nach sich gezo­gen haben dürf­te, wur­de – wenn auch noch nicht rechts­be­stän­dig – durch­ge­führt. Ihre nun­mehr nur noch in Betracht kom­men­de vor­läu­fi­ge Rück­gän­gig­ma­chung wäre für die Antrags­geg­ne­rin mit erheb­li­chen orga­ni­sa­to­ri­schen Schwie­rig­kei­ten ver­bun­den. Die in der Recht­spre­chung von Bun­des­ver­fas­sungs- und Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­wi­ckel­te Zwei-Wochen-Frist ist zwar kei­ne Aus­schluss­frist zur Inan­spruch­nah­me vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes. Ent­spre­chend wie in Ernen­nungs­fäl­len, in denen sich das einst­wei­li­ge Rechts­schutz­ver­fah­ren durch die das Gebot effek­ti­ven Rechts­schut­zes beach­ten­de Ernen­nung des Mit­be­wer­bers erle­digt, der Unter­sa­gungs­an­spruch wegen Erfül­lung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs des unter­le­ge­nen Bewer­bers mit­hin – auch im Haupt­sa­che­ver­fah­ren – voll­stän­dig unter­geht, kann aber in Vor­wir­kungs­fäl­len bei das Gebot effek­ti­ven Rechts­schut­zes beach­ten­der Über­tra­gung des Beför­de­rungs­dienst­pos­tens ein Anord­nungs­an­spruch auf Rück­gän­gig­ma­chung der Über­tra­gung nur dann noch glaub­haft gemacht wer­den, wenn bei fest­ge­stell­ter Ver­let­zung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch des unter­le­ge­nen Bewer­bers durch die getrof­fe­ne Aus­wahl­ent­schei­dung der Dienst­pos­ten im Fal­le einer feh­ler­frei­en Wie­der­ho­lung des Aus­wahl­ver­fah­rens mit hoher Wahr­schein­lich­keit an ihn ver­ge­ben wür­de. Hier­an fehlt es im vor­lie­gen­den Fall.

Ein Beam­ter hat grund­sätz­lich kei­nen Rechts­an­spruch auf Beför­de­rung oder auch nur die vor­über­ge­hen­de Über­tra­gung eines höher­wer­ti­gen Dienst­pos­tens (Beför­de­rungs­dienst­pos­tens). Ein Beam­ter, der die Über­tra­gung eines Beför­de­rungs­dienst­pos­tens oder eine Beför­de­rung anstrebt, hat aber Anspruch dar­auf, dass der Dienst­herr das ihm bei der Ent­schei­dung über ein der­ar­ti­ges Begeh­ren ein­ge­räum­te Aus­wahler­mes­sen unter Ein­hal­tung etwai­ger Ver­fah­rens­vor­schrif­ten feh­ler­frei aus­übt. Er kann ins­be­son­de­re ver­lan­gen, dass die Aus­wahl nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG nach Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung getrof­fen wird. Im Aus­wahl­ver­fah­ren ist der Dienst­herr an das gege­be­nen­falls von ihm ent­wi­ckel­te Anfor­de­rungs­pro­fil gebun­den, mit wel­chem er die Kri­te­ri­en für die Aus­wahl der Bewer­ber fest­legt. Die Ermitt­lung des gemes­sen an den Kri­te­ri­en der Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­chen Leis­tung am bes­ten geeig­ne­ten Bewer­bers hat stets in Bezug auf das kon­kret ange­streb­te Amt zu erfol­gen, wobei die Aus­wahl­ent­schei­dung auf die Anfor­de­run­gen des ange­streb­ten Sta­tusam­tes bezo­gen ist 5. Ent­spre­chen­des gilt in den die Anwen­dung des Leis­tungs­grund­sat­zes erfor­dern­den Vor­wir­kungs­fäl­len. Hier ist Maß­stab das im Zusam­men­hang mit der Über­tra­gung des Beför­de­rungs­dienst­pos­tend dahin­ter­ste­hen­de sta­tus­recht­li­che Amt, das spä­ter ohne wei­te­re Aus­wahl über­tra­gen wer­den soll 6.

Über die Eig­nung des Bewer­ber­fel­des kann der Dienst­herr auch in einem gestuf­ten Aus­wahl­ver­fah­ren befin­den. Bewer­ber, die die all­ge­mei­nen Ernen­nungs­be­din­gun­gen oder die lauf­bahn­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen nicht erfül­len oder die aus sons­ti­gen Eig­nungs­grün­den für die Ämter­ver­ga­be von vorn­her­ein nicht in Betracht kom­men, kön­nen in einer ers­ten Aus­wahl aus­ge­schlos­sen wer­den und müs­sen nicht mehr in den an Art. 33 Abs. 2 GG zu mes­sen­den Leis­tungs­ver­gleich ein­be­zo­gen wer­den. Dies gilt grund­sätz­lich auch für Bewer­ber, die in Vor­wir­kungs­fäl­len mit Blick auf das ange­streb­te Sta­tus­amt zwin­gen­de Vor­ga­ben eines recht­mä­ßi­gen Anfor­de­rungs­pro­fils für die­ses Amt nicht erfül­len, wobei auch hier die Anfor­de­run­gen des dahin­ter­ste­hen­den sta­tus­recht­li­chen Amtes maß­ge­bend sind. Ande­res gilt nur dann, wenn schon ein Beför­de­rungs­dienst­pos­ten nach sei­ner Funk­ti­ons­be­schrei­bung zwin­gend spe­zi­fi­sche Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten vor­aus­setzt, die der Inha­ber zur ord­nungs­ge­mä­ßen Wahr­neh­mung der Dienst­auf­ga­ben erfül­len muss und die ein Lauf­bahn­be­wer­ber regel­mä­ßig nicht mit­bringt und sich in ange­mes­se­ner Zeit und ohne unzu­mut­ba­re Beein­träch­ti­gung der Auf­ga­ben­wahr­neh­mung auch nicht ver­schaf­fen kann. In sol­chen Fäl­len kön­nen aus­nahms­wei­se auch die­se Kri­te­ri­en im Rah­men der Stel­len­aus­schrei­bung ver­langt wer­den. Aus der Stel­len­aus­schrei­bung muss sich dabei hin­rei­chend bestimmt erge­ben, wel­che Anfor­de­run­gen von allen Bewer­bern zwin­gend erwar­tet wer­den und wel­che Kri­te­ri­en zwar nicht not­wen­dig für eine Ein­be­zie­hung in das Aus­wahl­ver­fah­ren sind, bei im Wesent­li­chen glei­cher Eig­nung der Bewer­ber aber maß­geb­lich berück­sich­tigt wer­den 7.

Ver­wal­tungs­ge­richt Karls­ru­he, Beschluss vom 12. Mai 2015 – 1 K 56/​15

  1. vgl. dazu aus­führ­lich den Beschluss des Ver­wal­tungs­ge­richts zum vor­an­ge­gan­ge­nen Aus­wahl­ver­fah­ren für den­sel­ben Dienst­pos­ten vom 08.08.2014 – 1 K 1548/​14[]
  2. vgl. auch hier­zu aus­führ­lich den Beschluss des Ver­wal­tungs­ge­richts vom 08.08.2014 – 1 K 1548/​14, a.a.O., m.w.N.[]
  3. vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1/​13, BVerw­GE 147, 20; VGH Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 12.12.2013 – 4 S 2153/​13 m.w.N.[]
  4. vgl. zu des­sen Aus­ge­stal­tung neu­er­dings grund­le­gend BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16/​09, BVerw­GE 138, 102[]
  5. vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.03.2013 – 2 BvR 2582/​12, IÖD 2013, 98; BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, BVerw­GE 138, 102; Urteil vom 16.08.2001 – 2 A 3/​00, BVerw­GE 115, 58; Beschluss vom 27.01.2010 – 1 WB 52/​08 m.w.N.[]
  6. vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1/​13[]
  7. vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1/​13, a.a.O. Rn 25, m.w.N.; VGH Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 12.12.2013 – 4 S 2153/​135[]