Begrenz­te Dienst­fä­hig­keit und der Zuschlag zu den Dienst­be­zü­gen

Der Min­dest­zu­schlag in Höhe von 180,00 Euro, der einem begrenzt dienst­fä­hi­gen Beam­ten nach § 1 Abs. 2 Satz 1 DBZVO 1 gewährt wor­den ist, ist ver­fas­sungs­mä­ßig zu gering bemes­sen.

Begrenz­te Dienst­fä­hig­keit und der Zuschlag zu den Dienst­be­zü­gen

So das Urteil des Nie­der­säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts im Fall eines Schul­rek­tors, der als Beam­ter auf Lebens­zeit Dienst­be­zü­ge der Besol­dungs­grup­pe A 13 zzgl. Amts­zu­la­ge erhielt. Die begrenz­te Dienst­fä­hig­keit wurd eim Sep­tem­ber 2005 fest­ge­stellt, so dass der Klä­ger ab Okto­ber 2005 statt 28 nur noch 14 Unter­richts­stun­den zu leis­ten hat­te. Der Klä­ger begehrt die Fest­stel­lung, dass die ihm seit dem 1. Okto­ber 2005 gewähr­te Besol­dung ver­fas­sungs­wid­rig zu nied­rig bemes­sen ist.

Bei begrenz­ter Dienst­fä­hig­keit erhält der nie­der­säch­si­sche Beam­te gemäß § 1 Abs. 3 NBesG i. V. m. § 72a Abs. 1 Satz 1 BBesG in der bis zum 31. August 2006 gel­ten­den Fas­sung vom 6. August 2002 2, zuletzt geän­dert durch Arti­kel 3 Abs. 4 des Geset­zes vom 12. Juli 2006 3 – im Fol­gen­den BBesG a. F. – Dienst­be­zü­ge ent­spre­chend § 6 Abs. 1 BBesG a. F.. Nach die­ser Vor­schrift wer­den die Dienst­be­zü­ge im glei­chen Ver­hält­nis wie die Arbeits­zeit gekürzt. Gemäß § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a. F. wer­den sie min­des­tens in Höhe des Ruhe­ge­hal­tes gewährt, das der Beam­te bei Ver­set­zung in den Ruhe­stand erhal­ten wür­de.

Gemes­sen hier­an hat das Nie­der­säch­si­sche Lan­des­amt für Bezü­ge und Ver­sor­gung, NLBV, zutref­fend nach Maß­ga­be von § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a. F. für die Zeit ab dem 1. Okto­ber 2005 den fik­ti­ven Ruhe­ge­halts­an­spruch des Klä­gers zur Bestim­mung sei­nes Besol­dungs­an­spruchs zugrun­de gelegt. Denn nach den Berech­nun­gen des NLBV ist das fik­ti­ve Ruhe­ge­halt des Klä­gers höher als die dem Klä­ger nach dem Beschäf­ti­gungs­um­fang zuste­hen­den Dienst­be­zü­ge.

Die Höhe des von dem Nie­der­säch­si­sche Lan­des­amt für Bezü­ge und Ver­sor­gung zugrun­de geleg­ten fik­ti­ven Ruhe­ge­halts des Klä­gers ist eben­falls nicht zu bean­stan­den. Dass bei der Berech­nung des fik­ti­ven Ruhe­ge­halts des Klä­gers der Ver­sor­gungs­ab­schlag des gemäß § 1 Abs. 3 NBesG gel­ten­den § 14 Abs. 3 BeamtVG in der bis zum 31. August 2006 gel­ten­den Fas­sung vom 16. März 1999 4, zuletzt geän­dert durch Arti­kel 8 des Geset­zes vom 21. Juni 2005 5 – im Fol­gen­den BeamtVG a. F. – berück­sich­tigt und in Höhe von 10,8 v. H. von dem fik­ti­ven Ruhe­ge­halt abge­zo­gen wird, ist recht­mä­ßig.

Das Nie­der­säch­si­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt folgt nicht der Ansicht des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs Baden-Würt­tem­berg 6, wonach eine Anwen­dung der Kür­zungs­re­ge­lung des § 14 Abs. 3 BeamtVG bei der Berech­nung des fik­ti­ven Ruhe­ge­halts nicht gebo­ten sei, weil der begrenzt dienst­fä­hi­ge Beam­te wei­ter­hin tat­säch­lich Dienst leis­te und des­halb kein Ruhe­ge­halt, son­dern Dienst­be­zü­ge erhal­te. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt 7 hat zwar mit Blick auf die genann­te Ent­schei­dung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs Baden-Würt­tem­berg aus­ge­führt, es erschei­ne eine ein­schrän­ken­de Aus­le­gung des Ver­wei­ses in § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a. F. jeden­falls ver­tret­bar in Anbe­tracht des­sen, dass mit dem Ver­sor­gungs­ab­schlag ein Aus­gleich für die im Fall des vor­zei­ti­gen Ein­tritts in den Ruhe­stand län­ge­re Ver­sor­gungs­dau­er geschaf­fen und der Anreiz zur Früh­pen­sio­nie­rung ver­rin­gert wer­den soll­te, bei­de Gesichts­punk­te auf den teil­dienst­fä­hi­gen Beam­ten jedoch nicht zuträ­fen.

Das Gericht schließt sich dem­ge­gen­über aber den Fest­stel­lun­gen des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts in sei­nem Urteil vom 28. April 2005 8 an. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat dar­in aus­ge­führt, dass das fik­ti­ve Ruhe­ge­halt auf der Grund­la­ge der­je­ni­gen Rege­lun­gen des Beam­ten­ver­sor­gungs­rechts zu berech­nen sei, die der Berech­nung des Ver­sor­gungs­an­spruchs im Fal­le der Dienst­un­fä­hig­keit zugrun­de zu legen wären. Bereits der Wort­laut des § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a. F. lässt – so das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt wei­ter – nur den Schluss zu, dass die Vor­schrift unein­ge­schränkt auf die Rege­lun­gen des Beam­ten­ver­sor­gungs­rechts ver­weist, nach denen sich der Anspruch auf Ruhe­ge­halt bemisst. Der Wort­laut der Vor­schrift ent­hält kei­nen Anhalts­punkt, der auf eine selek­ti­ve Berück­sich­ti­gung der ver­sor­gungs­recht­li­chen Bestim­mun­gen hin­deu­tet. Er lässt nicht erken­nen, von wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Anwen­dung ein­zel­ner Rege­lun­gen abhän­gen könn­te 9. Mit der Fest­le­gung der Unter­gren­ze des § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG a. F. hat der Gesetz­ge­ber ledig­lich ver­hin­dern wol­len, dass Beam­te durch die Fest­stel­lung der begrenz­ten Dienst­fä­hig­keit schlech­ter ste­hen als wenn sie statt­des­sen zur Ruhe gesetzt wor­den wären 10. Wie die Rege­lung des § 72a Abs. 2 BBesG a. F. zeigt, soll eine Bes­ser­stel­lung nicht durch – im Ver­gleich zum fik­ti­ven Ruhe­ge­halt – höhe­re Dienst­be­zü­ge, son­dern durch die Gewäh­rung eines nicht ruhe­ge­halt­fä­hi­gen Zuschlags erreicht wer­den 9.

Dem­nach sind bei der Berech­nung des fik­ti­ven Ruhe­ge­hal­tes gemäß § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a. F. auch die Rege­lun­gen über den Ver­sor­gungs­ab­schlag gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 i. V. m. § 69d Abs. 3 Nr. 1 BeamtVG a. F. zu berück­sich­ti­gen, wenn die begrenz­te Dienst­fä­hig­keit – wie auch im vor­lie­gen­den Fall – nicht auf einem Dienst­un­fall beruht 11.

Dem Klä­ger wird zutref­fend ein Zuschlag gemäß § 72a Abs. 2 BBesG a. F. i. V. m. der Ver­ord­nung über die Gewäh­rung eines Zuschlags zu den Dienst­be­zü­gen bei begrenz­ter Dienst­fä­hig­keit vom 14. Okto­ber 2008 12 in der Fas­sung der Ver­ord­nung zur Ände­rung der Dienst­be­zü­ge­zu­schlags­ver­ord­nung vom 3. Dezem­ber 2010 13 gewährt.

Nach § 1 Abs. 1 DBZVO erhal­ten u. a. begrenzt dienst­fä­hi­ge Beam­te zusätz­lich zu den Dienst­be­zü­gen nach § 72a Abs. 1 BBesG a. F. einen nicht ruhe­ge­halt­fä­hi­gen Zuschlag. Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 DBZVO beträgt der Zuschlag vier v. H. der Dienst­be­zü­ge, die begrenzt Dienst­fä­hi­ge bei Voll­zeit­be­schäf­ti­gung erhal­ten wür­den, min­des­tens jedoch 180 EUR. Wer­den Dienst­be­zü­ge nach § 72a Abs. 1 Satz 1 BBesG a. F. gewährt, weil sie höher sind als die Dienst­be­zü­ge nach § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a. F., so ver­rin­gert sich gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 DBZVO der Zuschlag um den Unter­schieds­be­trag.

Nach­dem die DBZVO in Nie­der­sach­sen in Kraft getre­ten war, wur­de dem Klä­ger gemäß § 3 DBZVO rück­wir­kend für die gesam­te Dau­er sei­ner begrenz­ten Dienst­fä­hig­keit der in der Ver­ord­nung vor­ge­se­he­ne Zuschlag gewährt, und zwar in Höhe des Min­dest­be­trags von monat­lich 180,– EUR.

Die dem Klä­ger gewähr­te Besol­dung ist jedoch ver­fas­sungs­wid­rig zu nied­rig ange­setzt wor­den, weil der dem Klä­ger nach § 1 Abs. 2 Satz 1 DBVZO gewähr­te Min­dest­zu­schlag in Höhe von 180,– EUR zu gering bemes­sen ist. Die den Klä­ger betref­fen­de Rege­lung über die Höhe des Zuschlags gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 DBZVO ist nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG ver­ein­bar. Der Klä­ger wird zwar im Ver­gleich zu gemäß § 61 und § 62 NBG (§§ 80 a ff NBG a. F.) teil­zeit­be­schäf­tig­ten Beam­ten höher besol­det. Er ist jedoch im Ver­gleich zu den Beam­ten, die eben­falls begrenzt dienst­fä­hig, aber man­gels dienst­li­chen Bedarfs wegen Dienst­un­fä­hig­keit in den Ruhe­stand ver­setzt wor­den sind, mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG ver­fas­sungs­ge­mäß zu gering besol­det.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat in dem oben genann­ten Urteil vom 28. April 2005 14 aus­ge­führt, dass sich aus dem Ver­weis in § 72a Abs. 1 Satz 1 BBesG a. F. auf § 6 Abs. 1 BBesG a. F. ergibt, dass der Gesetz­ge­ber begrenzt dienst­fä­hi­ge Beam­te hin­sicht­lich der Bemes­sung der Dienst­be­zü­ge wie teil­zeit­be­schäf­tig­te Beam­te behan­delt. Die Her­ab­set­zung der regel­mä­ßi­gen Arbeits­zeit zieht die zeit­an­tei­li­ge Kür­zung der Dienst­be­zü­ge nach sich. Der Gesetz­ge­ber hat die Höhe der Dienst­be­zü­ge begrenzt dienst­fä­hi­ger Beam­ter in ein unmit­tel­ba­res Gegen­sei­tig­keits­ver­hält­nis mit dem zeit­li­chen Umfang der Dienst­leis­tung gestellt. Dage­gen hat er den Unter­schie­den kei­ne Bedeu­tung bei­gemes­sen, die zwi­schen den Grup­pen der begrenzt dienst­fä­hi­gen und teil­zeit­be­schäf­tig­ten Beam­ten hin­sicht­lich der Erfül­lung der Dienst­leis­tungs­pflicht bestehen. Wäh­rend teil­zeit­be­schäf­tig­te Beam­te nur mit einem Teil ihrer Arbeits­kraft Dienst leis­ten, brin­gen begrenzt dienst­fä­hi­ge Beam­te ihre Arbeits­kraft ganz ein. Daher ste­hen sie dem in Art. 33 Abs. 5 GG ver­an­ker­ten Leit­bild, wonach der Beam­te dem Dienst­herrn sei­ne gesam­te Per­sön­lich­keit und vol­le Arbeits­kraft zur Ver­fü­gung zu stel­len hat, zumin­dest erheb­lich näher 9.

Gemes­sen hier­an wird der Klä­ger im Ver­gleich zu gemäß § 61 und § 62 NBG (§§ 80 a ff. NBG a. F.) teil­zeit­be­schäf­tig­ten Beam­ten höher besol­det, denn ihm wer­den Dienst­be­zü­ge in Höhe des fik­ti­ven Ruhe­ge­halts gewährt und nicht im glei­chen Ver­hält­nis wie die Arbeits­zeit gekürz­te Dienst­be­zü­ge nach § 6 Abs. 1 BBesG a. F.. Fer­ner erhält er dar­über hin­aus einen Zuschlag nach der DBZVO. Die­se Bes­ser­stel­lung des begrenzt dienst­fä­hi­gen Klä­gers gegen­über teil­zeit­be­schäf­tig­ten Beam­ten berück­sich­tigt hin­rei­chend den Umstand, dass er sich nicht frei­wil­lig für die Teil­zeit­be­schäf­ti­gung ent­schie­den hat und sei­ne ver­blie­be­ne Arbeits­kraft voll­stän­dig ein­bringt.

Der Klä­ger ist jedoch im Ver­gleich zu den Beam­ten, die eben­falls begrenzt dienst­fä­hig sind, aber man­gels dienst­li­chen Bedarfs wegen Dienst­un­fä­hig­keit in den Ruhe­stand ver­setzt wor­den sind, mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG nicht ver­fas­sungs­ge­mäß besol­det.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat in sei­nem Urteil vom 28. April 2005 15 fest­ge­stellt, dass auf­grund der Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers, die Besol­dung begrenzt dienst­fä­hi­ger Beam­ter nach dem Merk­mal "zeit­li­cher Umfang der Dienst­leis­tung" in das Besol­dungs­ge­fü­ge ein­zu­pas­sen, der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG die fol­ge­rich­ti­ge, d. h. gleich­mä­ßi­ge Anwen­dung die­ses Merk­mals ver­langt. Es darf nicht nur her­an­ge­zo­gen wer­den, um zeit­an­tei­li­ge Kür­zun­gen der Besol­dung begrenzt dienst­fä­hi­ger Beam­ter gegen­über der Besol­dung voll dienst­fä­hi­ger Beam­ter zu recht­fer­ti­gen. Viel­mehr muss die von begrenzt dienst­fä­hi­gen Beam­ten erbrach­te Dienst­leis­tung auch Berück­sich­ti­gung fin­den, um die Höhe ihrer Besol­dung im Ver­hält­nis zu den Bezü­gen der in ihrer Leis­tungs­fä­hig­keit antei­lig gleich beein­träch­tig­ten Beam­ten zu bestim­men, die man­gels dienst­li­chen Bedarfs für ihre umfäng­lich begrenz­ten Ein­satz­mög­lich­kei­ten als dienst­un­fä­hig in den Ruhe­stand ver­setzt wer­den und dabei auch noch unter Aus­nut­zung der ihnen ver­blie­be­nen Arbeits­kraft ihre Ruhe­stands­be­zü­ge durch Erwerbs­tä­tig­keit auf­bes­sern kön­nen (§ 53 Abs. 2 Nr. 3 BeamtVG a. F.). Fol­ge­rich­tig muss sich der Arbeits­ein­satz begrenzt dienst­fä­hi­ger Beam­ter in höhe­ren Bezü­gen nie­der­schla­gen, als sie bei der Frei­stel­lung vom Dienst durch Zur­ru­he­set­zung in der Gestalt von Ruhe­stands­be­zü­gen gewährt wür­den 9. Die von Art. 3 Abs. 1 GG gefor­der­te Bes­ser­stel­lung der begrenzt dienst­fä­hi­gen Beam­ten, die gemäß § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a. F. Dienst­be­zü­ge in Höhe des fik­ti­ven Ruhe­ge­halts erhal­ten, kann dadurch erreicht wer­den, dass ihnen der von § 72a Abs. 2 Satz 1 BBesG a. F. vor­ge­se­he­ne nicht ruhe­ge­halt­fä­hi­ge Zuschlag gewährt wird 9.

Aus alle­dem folgt, dass der Zuschlag der DBZVO nicht nur einen Aus­gleich für die finan­zi­el­len Nach­tei­le eines akti­ven begrenzt dienst­fä­hi­gen Beam­ten gegen­über einem im glei­chen Umfang leis­tungs­fä­hi­gen, vor­zei­tig in den Ruhe­stand ver­setz­ten Beam­ten gewähr­leis­ten muss, son­dern dar­über hin­aus eine Bes­ser­stel­lung des aktiv begrenzt dienst­fä­hi­gen Beam­ten. Der dem Klä­ger gewähr­te Min­dest­zu­schlag in Höhe von 180,– EUR erfüllt die­se Vor­aus­set­zun­gen nicht und ist zu gering bemes­sen.

Es ist bereits zwei­fel­haft, ob die Höhe des dem Klä­ger gewähr­ten Zuschlags aus­reicht, um sei­ne Benach­tei­li­gun­gen im Ver­gleich zu den wegen Dienst­un­fä­hig­keit in den Ruhe­stand ver­setz­ten Beam­ten besol­dungs­mä­ßig aus­zu­glei­chen und ihn jenen Beam­ten gleich­zu­stel­len.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat in sei­nem Urteil vom 28. April 2005 14 aus­ge­führt, der Ver­ord­nungs­ge­ber habe der unter­schied­li­chen Besteue­rung von Dienst­be­zü­gen und Ruhe­ge­halt Rech­nung zu tra­gen. Zu berück­sich­ti­gen ist dem­nach, dass begrenzt dienst­fä­hi­ge, akti­ve Beam­te im Gegen­satz zu wegen Dienst­un­fä­hig­keit in den Ruhe­stand ver­setz­ten Beam­ten kei­nen steu­er­li­chen Ver­sor­gungs­frei­be­trag und folg­lich auch kei­nen Zuschlag zum Ver­sor­gungs­frei­bei­trag erhal­ten. Fer­ner erhält der Klä­ger als begrenzt dienst­fä­hi­ger Beam­ter im Gegen­satz zu den Ruhe­stands­be­am­ten kei­nen erhöh­ten Bei­hil­fe­be­mes­sungs­satz von 70 v. H., son­dern nur Bei­hil­fe in einem Umfang von 50 v. H. und muss sich des­halb inso­weit, um die­ses aus­zu­glei­chen, zusätz­lich pri­vat kran­ken­ver­si­chern. Die­se Nach­tei­le betref­fen die akti­ven begrenzt dienst­fä­hi­gen Beam­ten glei­cher­ma­ßen und sind des­halb mit dem Zuschlag aus­zu­glei­chen. Die­se Benach­tei­lun­gen hat auch der nie­der­säch­si­sche Ver­ord­nungs­ge­ber bei der Schaf­fung der DBZVO berück­sich­tigt.

Wei­te­re Nach­tei­le sind mit dem Zuschlag jedoch nicht aus­zu­glei­chen. Der Senat folgt der Auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts, wonach Belas­tun­gen des begrenzt dienst­fä­hi­gen Beam­ten wegen berufs­be­ding­ter Auf­wen­dun­gen, die ein Ruhe­stands­be­am­ter nicht hat, nicht mit dem Zuschlag aus­ge­gli­chen wer­den müs­sen. Der Klä­ger kann im Hin­blick auf sei­ne beruf­li­che Tätig­keit einen Arbeit­neh­mer-Pausch­be­trag und damit einen höhe­ren Wer­bungs­kos­ten-Pausch­be­trag gel­tend machen als ein Ver­sor­gungs­emp­fän­ger. Die Wege zwi­schen Woh­nung und Arbeits­stät­te, Bei­trä­ge zu Berufs­ver­bän­den, Auf­wen­dun­gen für Arbeits­mit­tel wie auch für das Arbeits­zim­mer kann er steu­er­lich gel­tend machen 16. Zwar bekommt er mit der steu­er­li­chen Absetz­bar­keit nicht alle Kos­ten erstat­tet. Die­se Kos­ten las­sen sich jedoch nicht pau­scha­lie­rend fest­set­zen. Denn sie fal­len nicht bei jedem Beam­ten an und sind indi­vi­du­ell im hohen Maße schwan­kend. Fer­ner kön­nen sie bei allen akti­ven Beam­ten ent­ste­hen. Inso­fern ist es gebo­ten, die Ver­gleichs­grup­pe der teil­zeit­be­schäf­tig­ten akti­ven Beam­ten im Auge zu behal­ten, gegen­über denen der Klä­ger bereits deut­lich bes­ser gestellt ist. Der Klä­ger muss sich zudem inso­weit als Vor­teils­aus­gleich ent­ge­gen hal­ten las­sen, dass ihm im Gegen­satz zu dem Ruhe­stands­be­am­ten die Inte­gra­ti­on in das Arbeits­le­ben ermög­licht wird 17. Der Gesetz­ge­ber des § 72a BBesG a. F. hat die­sem Gesichts­punkt ein eigen­stän­di­ges Gewicht bei­gemes­sen 18.

Es bestehen jedoch erheb­li­che Zwei­fel, ob die oben genann­ten Benach­tei­li­gun­gen auf­grund unter­schied­li­cher Bei­hil­fe­be­mes­sungs­sät­ze, des Ver­sor­gungs­frei­be­trags und des Zuschlags zum Ver­sor­gungs­frei­be­trag durch den in § 1 Abs. 2 Satz 1 DBZVO gere­gel­ten Min­dest­zu­schlag aus­ge­gli­chen wer­den 19.

Aus den von dem Ver­ord­nungs­ge­ber in der Begrün­dung zur DBZVO genann­ten Zah­len lässt sich ein Nach­teils­aus­gleich nicht fest­stel­len. Nach der Ver­ord­nungs­be­grün­dung sind anhand von meh­re­ren "Eck­män­nern bzw. ‑frau­en" durch­schnitt­li­che finan­zi­el­le Nach­tei­le des begrenzt dienst­fä­hi­gen Beam­ten in Höhe von monat­lich 121,71 EUR ermit­telt wor­den. Zwar ist es recht­lich nicht zu bean­stan­den, wenn sich der Zuschlag nicht an den indi­vi­du­el­len Umstän­den des Ein­zel­falls ori­en­tiert, son­dern pau­scha­lie­rend fest­ge­legt wor­den ist. Der pau­scha­le Min­dest­zu­schlags­be­trag ver­mei­det eine betrags­mä­ßig exak­te Ver­gleichs­be­rech­nung im Ein­zel­fall, bei der z. B. die indi­vi­du­el­len Steu­er­merk­ma­le zu berück­sich­ti­gen wären und mit der erheb­li­cher Ver­wal­tungs­auf­wand ver­bun­den wäre 20. Es ist aber davon aus­zu­ge­hen, dass es sich bei die­sen Beträ­gen betref­fend die finan­zi­el­len Nach­tei­le um Net­to­be­trä­ge han­delt. Denn die pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge wer­den als Net­to­be­trä­ge gezahlt. Der Ver­sor­gungs­frei­be­trag und der Zuschlag sind nach § 19 Abs. 2 EStG Beträ­ge, die nach einem Pro­zent­satz ermit­telt wer­den bzw. für die es fes­te Höchst­be­trä­ge gibt. Dem­ge­gen­über wird jedoch der Min­dest­zu­schlag nach § 1 Abs. 2 Satz 1 DBZVO in Höhe von 180,– EUR als Brut­to­be­trag gewährt. Er kann des­halb – im Gegen­satz zu den Berech­nun­gen des Ver­wal­tungs­ge­richts – nicht dem pau­scha­len Net­to­be­trag über die Mehr­be­las­tun­gen in vol­ler Höhe gegen­über gestellt wer­den. Wie hoch der Net­to­be­trag des gewähr­ten Zuschlags ist, hängt wie­der­um indi­vi­du­ell von der Steu­er­klas­se des Beam­ten ab. Hier­zu ver­hält sich die Begrün­dung des Ver­ord­nungs­ge­bers zur Ver­ord­nung nicht. Es ist nicht ersicht­lich, dass die­ser Umstand über­haupt von dem Ver­ord­nungs­ge­ber berück­sich­tigt wor­den wäre. Auch die Beklag­te hat sich hier­mit nicht aus­ein­an­der­ge­setzt. Es ist ins­be­son­de­re nicht erkenn­bar, dass der Ver­ord­nungs­ge­ber pau­scha­lie­rend aus den ermit­tel­ten Beträ­gen über die finan­zi­el­len Nach­tei­le einen Brut­to­be­trag hoch­ge­rech­net oder umge­kehrt den Zuschlag von 180,– EUR pau­scha­lie­rend in Net­to­be­trä­gen her­un­ter­ge­rech­net hät­te, um eine Ver­gleich­bar­keit der Posi­tio­nen her­zu­stel­len und ggf. einen höhe­ren Min­dest­zu­schlag als Brut­to­be­trag fest­zu­set­zen.

Zwei­fel an einer aus­rei­chen­den Höhe des Zuschlags erge­ben sich auch aus den von dem Klä­ger vor­ge­leg­ten und von der Beklag­ten nicht sub­stan­ti­iert bestrit­te­nen Zah­len. Der Klä­ger hat in sei­ner Beru­fungs­be­grün­dung vor­ge­tra­gen, dass sich der Net­to­be­trag des ihm gewähr­ten Zuschlags auf 113,02 EUR belau­fe. Die­sem Betrag ste­hen nach sei­nen Anga­ben Mehr­kos­ten für die pri­va­te Kran­ken­ver­si­che­rung in Höhe von 49,30 EUR und der Betrag in Höhe von 89,70 EUR als Nach­teil aus dem Ver­sor­gungs­frei­be­trag gegen­über. Bei die­sen Berech­nun­gen hat der Klä­ger noch nicht ein­mal den Zuschlag zum Ver­sor­gungs­frei­be­trag berück­sich­tigt. Nach den von ihm vor­ge­leg­ten Zah­len über­stei­gen sei­ne Belas­tun­gen bereits ohne Berück­sich­ti­gung des Zuschlags zum Ver­sor­gungs­frei­be­trag den ihm gewähr­ten Net­to-Zuschlag. Auch die vom Ver­ord­nungs­ge­ber ermit­tel­ten durch­schnitt­li­chen finan­zi­el­len Nach­tei­le von 121,71 EUR über­stei­gen den vom Klä­ger errech­ne­ten Net­to­zu­schlags­be­trag von 113,02 EUR. Zwar han­delt es sich bei dem Zuschlag zuläs­si­ger­wei­se um einen pau­scha­lie­ren­den Betrag, der nicht jedem Ein­zel­fall gerecht wer­den muss. Aus den von dem Klä­ger im Beru­fungs­ver­fah­ren vor­ge­leg­ten Zah­len aus wei­te­ren fünf Par­al­lel­ver­fah­ren (die in einem wei­te­ren Fall vor­ge­leg­ten Beträ­ge sind unvoll­stän­dig) wer­den jedoch in vier wei­te­ren Fäl­len eben­falls die Mehr­be­las­tun­gen allein durch die pri­va­te Kran­ken­zu­satz­ver­si­che­rung und durch den nicht gewähr­ten steu­er­li­chen Ver­sor­gungs­frei­be­trag – eben­falls ohne Berück­sich­ti­gung des dem begrenzt dienst­fä­hi­gen Beam­ten nicht zuste­hen­den Zuschlags zum Ver­sor­gungs­frei­bei­trag – nicht durch den indi­vi­du­el­len Net­to­zu­schlags­be­trag von nur 104,65 EUR bis 133,19 EUR abge­deckt.

Bestehen bereits erheb­li­che Zwei­fel, ob die Höhe des Zuschlags in § 1 Abs. 2 Satz 1 DBZVO aus­reicht, die oben dar­ge­leg­ten Nach­tei­le des Klä­gers gegen­über einem Ruhe­stands­be­am­ten aus­zu­glei­chen, wird die Höhe des dem Klä­ger gewähr­ten Zuschlags erst recht nicht der gemäß Art. 3 Abs. 1 GG gefor­der­ten Bes­ser­stel­lung des begrenzt dienst­un­fä­hi­gen Beam­ten gegen­über den ent­spre­chend beein­träch­tig­ten Beam­ten gerecht, die man­gels dienst­li­chen Bedarfs für ihre begrenz­ten Ein­satz­mög­lich­kei­ten als dienst­un­fä­hig in den Ruhe­stand ver­setzt wor­den sind.

Der Arbeits­ein­satz begrenzt dienst­fä­hi­ger Beam­te muss sich – so das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in sei­nem Urteil vom 28. April 2005 14 – in höhe­ren Bezü­gen nie­der­schla­gen, als sie bei der Frei­stel­lung vom Dienst durch Zur­ru­he­set­zung in der Gestalt von Ruhe­stands­be­zü­gen gewährt wür­den. Die Situa­ti­on des teil­dienst­fä­hi­gen Beam­ten, der Dienst leis­tet, unter­schei­det sich wesent­lich von der Situa­ti­on des Beam­ten, der eben­falls in sei­ner Leis­tungs­fä­hig­keit ein­ge­schränkt ist, aber kei­nen Dienst leis­tet. Dies recht­fer­tigt es mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG, bei­de Beam­te nicht gleich zu behan­deln, son­dern dem teil­dienst­fä­hi­gen akti­ven Beam­ten höhe­re Bezü­ge zu gewäh­ren, als dem­je­ni­gen, der kei­nen Dienst leis­tet.

Eine gemäß Art. 3 Abs. 1 GG for­der­te Bes­ser­stel­lung des teil­dienst­fä­hi­gen akti­ven Beam­ten ist nicht bereits des­halb anzu­neh­men, weil bei ihm – anders als im Fall der Zur­ru­he­set­zung wegen Dienst­un­fä­hig­keit – der für die Berech­nung der Ver­sor­gungs­be­zü­ge maß­geb­li­che Ruhe­ge­halts­satz gemäß § 6 Abs. 1 BeamtVG a. F. wei­ter ansteigt und er wei­te­re Ver­sor­gungs­an­sprü­che etwa durch Stu­fen­stei­ge­run­gen oder Beför­de­run­gen erwer­ben kann 21. Denn für die Beur­tei­lung der durch Art. 3 Abs. 1 GG gebo­te­nen Bes­ser­stel­lung kommt es auf die Höhe der Besol­dung im Ver­gleich zur Ver­sor­gung des in glei­cher Situa­ti­on befind­li­chen Beam­ten an, nicht auf die Wei­ter­ent­wick­lung der Besol­dung und der zu erwar­ten­den Ver­sor­gung 22.

Eine gemäß Art. 3 Abs. 1 GG gefor­der­te Bes­ser­stel­lung des begrenzt dienst­fä­hi­gen Beam­ten ist auch nicht durch den Min­dest­zu­schlag in Höhe von monat­lich 180,– EUR brut­to, den der Klä­ger nach der DBZVO erhält, gewähr­leis­tet.

Dies ergibt sich bereits aus der Begrün­dung des Ver­ord­nungs­ge­bers. Dort heißt es, dass mit die­ser Ver­ord­nung das Ziel ver­folgt wer­de, für die begrenzt dienst­fä­hi­gen Beam­ten die finan­zi­el­len Nach­tei­le aus­zu­glei­chen, die beim (teil­wei­sen) Ver­blei­ben im akti­ven Dienst im Ver­gleich zur (voll­stän­di­gen) Ver­set­zung in den Ruhe­stand ent­ste­hen wür­den. Es wird in der Begrün­dung aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Höhe des Zuschlags ledig­lich die finan­zi­el­len Nach­tei­le der begrenzt dienst­fä­hi­gen Beam­ten aus­glei­chen sol­le. Eine Anreiz­funk­ti­on sol­le der Zuschlag nicht ent­fal­ten. Der Ver­ord­nungs­ge­ber hat nach alle­dem mit dem pau­scha­lie­ren­den Zuschlag ledig­lich einen Aus­gleich der Nach­tei­le, nicht aber eine gemäß Art. 3 Abs. 1 GG gefor­der­te Bes­ser­stel­lung der begrenzt dienst­fä­hi­gen Beam­ten beab­sich­tigt.

Zwar hat­te der Ver­ord­nungs­ge­ber in der zitier­ten Begrün­dung zunächst nur einen Min­dest­zu­schlag in Höhe von 140,– EUR vor­ge­schla­gen, wäh­rend in der am 14. Okto­ber 2008 in Kraft getre­te­nen Fas­sung der DBVZO schließ­lich ein Min­dest­zu­schlags­be­trag von 180,– EUR fest­ge­schrie­ben wor­den ist. Es ist jedoch nicht ersicht­lich, dass der Ver­ord­nungs­ge­ber mit der Erhö­hung des Min­dest­zu­schlags­be­trags um 40,– EUR ent­ge­gen sei­ner ursprüng­li­chen Inten­ti­on über einen Nach­teils­aus­gleich hin­aus eine Bes­ser­stel­lung des begrenzt dienst­fä­hi­gen Beam­ten beab­sich­tigt hät­te.

Schließ­lich zei­gen die oben dar­ge­leg­ten Zah­len, dass bereits zwei­fel­haft ist, ob der erhöh­te Min­dest­zu­schlag von 180,– EUR monat­lich einen Nach­teils­aus­gleich sicher­stellt. Erst recht gewähr­leis­tet der end­gül­tig in der DBVZO fest­ge­schrie­be­ne Min­dest­zu­schlag in Höhe von 180,– EUR – wie oben aus­ge­führt – kei­ne finan­zi­el­le Bes­ser­stel­lung des begrenzt dienst­fä­hi­gen, akti­ven Beam­ten.

Im Übri­gen stimmt das Nie­der­säch­si­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt der Ansicht des Ver­wal­tungs­ge­richts zu, dass trotz des Hin­wei­ses des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts in sei­nem Urteil vom 28. April 2005 14 auf § 53 Abs. 2 Nr. 3 BeamtVG a. F. das Ver­fas­sungs­recht es nicht gebie­tet, den begrenzt dienst­fä­hi­gen Beam­ten finan­zi­ell so wie einen Ruhe­stands­be­am­ten zu stel­len, der im Rah­men einer so genann­ten gering­fü­gi­gen Beschäf­ti­gung einen zusätz­li­chen Erwerb hat, und den Zuschlag ent­spre­chend einem sol­chen Erwerb auf 400,– EUR fest­zu­set­zen. Der Ruhe­stands­be­am­te hat zwar die Mög­lich­keit der zusätz­li­chen Erwerbs­tä­tig­keit. Allein die­se Mög­lich­keit recht­fer­tigt es jedoch nicht, den begrenzt dienst­fä­hi­gen Beam­ten so zu stel­len, als wenn alle eben­falls begrenzt leis­tungs­fä­hi­gen Ruhe­stands­be­am­ten einer gering­fü­gi­gen Erwerbs­tä­tig­keit nach­gin­gen, und ihm des­halb einen Zuschlag von – wie der Klä­ger begehrt – 400,– EUR für eine fik­ti­ve gering­fü­gi­ge Beschäf­ti­gung zu gewäh­ren. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat eben­falls nicht eine finan­zi­el­le Gleich­stel­lung in die­ser Höhe gefor­dert. Gleich­wohl muss sich eine Bes­ser­stel­lung in dem Zuschlag deut­lich bemerk­bar machen. Dem Nie­der­säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richt obliegt es nicht, einen sol­chen Betrag fest­zu­le­gen. Hier­zu bedarf es wie­der­um eines Ver­gleichs der finan­zi­el­len Nach­tei­le zahl­rei­cher Beam­ten unter Berück­sich­ti­gung unter­schied­li­cher Fak­to­ren, um pau­scha­lie­rend einen neu­en Brut­to-Zuschlags­be­trag zu ermit­teln, der jedoch net­to durch­schnitt­lich geeig­net ist, die Benach­tei­li­gun­gen aus­zu­glei­chen und zusätz­lich eine deut­li­che finan­zi­el­le Bes­ser­stel­lung des akti­ven, begrenzt dienst­fä­hi­gen Beam­ten erken­nen lässt.

Ob die DBVZO dar­über hin­aus gegen Art. 3 Abs. 1 GG ver­stößt, soweit in § 1 Abs. 2 Satz 2 DBZVO gere­gelt ist, dass sich – wenn dem begrenzt dienst­fä­hi­gen Beam­ten Dienst­be­zü­ge nach § 72a Abs. 1 Satz 1 BBesG a. F. gewährt wer­den, weil sie höher sind als die Dienst­be­zü­ge nach § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a. F. (also als das fik­ti­ve Ruhe­ge­halt) – der Zuschlag um den Unter­schieds­be­trag ver­rin­gert, kann hier dahin­ste­hen, weil die­se Rege­lung nicht den Klä­ger betrifft, son­dern er den vol­len Min­dest­zu­schlag erhält 23.

Nach alle­dem ist die Höhe des dem Klä­ger gewähr­ten Zuschlags und damit sei­ner Besol­dung ver­fas­sungs­ge­mäß zu nied­rig bemes­sen.

Nie­der­säch­si­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Urtei­le vom 1. Novem­ber 2011 – 5 LC 50/​09 und 5 LC 207/​09

  1. Nie­der­säch­si­sche Ver­ord­nung über die Gewäh­rung eines Zuschlags zu den Dienst­be­zü­gen bei begrenz­ter Dienst­fä­hig­keit vom 14. Okto­ber 2008[]
  2. BGBl. I S. 3020[]
  3. BGBl. I S. 1466[]
  4. BGBl. I S. 322, 847, 2033[]
  5. BGBl. I S. 1818[]
  6. Beschl. v. 25.11.2003 – 4 S 1542/​02[]
  7. Beschl. v. 27.07.2006 – 2 BvL 13/​04[]
  8. BVerwG 2 C 1.04[]
  9. BVerwG, Urt. v. 28.04.2005, a. a. O.[][][][][]
  10. vgl. BT-Drucks. 13/​9527, S. 34[]
  11. vgl. zur Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit des § 14 Abs. 3 BeamtVG: BVerwG, Urt. v. 19.02.2004 – BVerwG 2 C 12.03[]
  12. Dienst­be­zü­ge­schlags­ver­ord­nung – DBZVO -, Nds. GVBl. S.324[]
  13. Nds. GVBl. S. 536[]
  14. a. a. O.[][][][]
  15. a. a. O.[]
  16. vgl. hier­zu auch BVerfG, Beschl. v. 06.07.2010 – 2 BvL 13/​09[]
  17. vgl. BT-Druck­sa­che 13/​9527, S. 29[]
  18. vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.07.2006, a. a. O.[]
  19. Der VGH Baden-Würt­tem­berg hat in sei­nem Urteil vom 16.05.2011 – 4 S 1003/​09 – die­se Fra­ge in Bezug auf die dor­ti­ge DBZVO auf­ge­wor­fen, aber nicht ent­schei­den müs­sen, da die dor­ti­ge Klä­ge­rin kei­nen Zuschlag erhal­ten hat­te[]
  20. vgl. auch Schwegmann/​Sum­mer, Besol­dungs­recht des Bun­des und der Län­der, Stand: Mai 2011, § 72a BBesG Rn. 43[]
  21. vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 27.07.2006, a. a. O.[]
  22. vgl. Hess­VGH, Urt. v. 06.04.2011, – 1 A 2375/​09[]
  23. vgl. zu einer ent­spre­chen­den "Auf­zeh­rungs­re­gel" in der Dienst­be­zü­ge­zu­schlags­ver­ord­nung des Lan­des Baden-Würt­tem­berg vom 06.11.2007: VGH Baden-Würt­tem­berg, Urt. v. 16.05.2011, a. a. O., das einen Ver­stoß der "Auf­zeh­rungs­re­gel" gegen Art. 3 Abs. 1 GG ver­neint und die Revi­si­on gegen das Urteil zuge­las­sen hat[]