Bereit­schafts­dienst der Feu­er­wehr-Beam­ten

Dienst, den Be­am­te über die uni­ons­recht­lich höchs­tens zu­läs­si­ge wö­chent­li­che Ar­beits­zeit hin­aus leis­ten, muss in vol­lem Um­fang aus­ge­gli­chen wer­den. Dies gilt auch für Zei­ten des Be­reit­schafts­diens­tes 1. Kann der Dienst­herr die Frei­zeit­aus­gleichs­an­sprü­che sei­ner Feu­er­wehr­be­am­ten nicht bin­nen eines Jah­res ohne Ge­fähr­dung der Ein­satz­be­reit­schaft der Feu­er­wehr er­fül­len, so be­steht ein Geld­an­spruch, des­sen Höhe sich nach den je­weils gel­ten­den Sät­zen der Mehr­ar­beits­ver­gü­tung be­misst.

Bereit­schafts­dienst der Feu­er­wehr-Beam­ten

Der uni­ons­recht­li­che Staats­haf­tungs­an­spruch setzt kei­nen vor­he­ri­gen An­trag beim Dienst­herrn vor­aus. So­wohl der uni­ons­recht­li­che Staats­haf­tungs­an­spruch als auch der na­tio­nal­recht­li­che Aus­gleichs­an­spruch aus dem Grund­satz von Treu und Glau­ben un­ter­lie­gen der re­gel­mä­ßi­gen Ver­jäh­rungs­frist von drei Jah­ren.

Bereit­schafts­dienst als Arbeits­zeit[↑]

Der Klä­ger des hier vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Rechts­streits hat vom 01.11.2001 bis 31.12.2006 regel­mä­ßig anstel­le der uni­ons­recht­lich höchs­tens zuläs­si­gen 48 Wochen­stun­den 55 Stun­den Dienst geleis­tet. Dies ver­stieß gegen Art. 6 Nr. 2 der Richt­li­nie 93/​104/​EG des Rates vom 23.11.1993 über bestimm­te Aspek­te der Arbeits­zeit­ge­stal­tung 2 sowie Art. 6 Buchst. b der inso­weit inhalts­glei­chen Nach­fol­ge-Richt­li­nie, die Arbeits­zeit­richt­li­nie 2003/​88/​EG 3, sodass die ent­ge­gen­ste­hen­den Bestim­mun­gen des Arbeits­zeit­rechts des Beklag­ten wegen des Anwen­dungs­vor­rangs des Uni­ons­rechts außer Betracht zu blei­ben haben 4. Nach der Begriffs­be­stim­mung des Art. 2 Nr. 1 RL 2003/​88/​EG sowie Art. 2 Nr. 1 RL 93/​104/​EG sind Zei­ten des Bereit­schafts­diens­tes in vol­lem Umfang in die Berech­nung der wöchent­li­chen Arbeits­zeit ein­zu­be­zie­hen, da die Beam­ten in der Dienst­stel­le anwe­send und jeder­zeit ein­satz­be­reit sein muss­ten. Die Umset­zungs­frist der im Wesent­li­chen wort­glei­chen Vor­gän­ger­richt­li­nie war bereits seit 1996 abge­lau­fen (Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/​104/​EG). Eine Recht­fer­ti­gung der uni­ons­rechts­wid­ri­gen Zuviel­ar­beit als Mehr­ar­beit war nicht mög­lich 5.

Für die­se uni­ons­rechts­wid­rig geleis­te­te Zuviel­ar­beit ste­hen dem Klä­ger ein uni­ons­recht­li­cher und ein beam­ten­recht­li­cher Aus­gleichs­an­spruch zu. Die bei­den Ansprü­che unter­schei­den sich zwar in ihren Vor­aus­set­zun­gen, sind aber in der Rechts­fol­ge gleich­ge­rich­tet. Danach ist die pau­schal zu errech­nen­de Zuviel­ar­beit ohne Abzü­ge aus­zu­glei­chen, und zwar vor­ran­gig durch Frei­zeit, hier aus­nahms­wei­se durch Geld. Der Geld­aus­gleich ist in Anleh­nung an die zum jewei­li­gen Zeit­punkt der Zuviel­ar­beit gel­ten­den Stun­den­sät­ze für Mehr­ar­beit im Voll­zeit­dienst zu gewäh­ren. Aller­dings sind die Ansprü­che des Klä­gers für den Zeit­raum vor dem 1. Janu­ar 2004 ver­jährt.

Uni­ons­recht­li­cher Aus­gleichs­an­spruch[↑]

Der uni­ons­recht­li­che Staats­haf­tungs­an­spruch ent­steht nach der gefes­tig­ten Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Uni­on, wenn drei Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind: Die uni­ons­recht­li­che Norm, gegen die ver­sto­ßen wor­den ist, ver­leiht dem Geschä­dig­ten Rech­te, der Ver­stoß gegen die­se Norm ist hin­rei­chend qua­li­fi­ziert, und zwi­schen dem Ver­stoß und dem Scha­den besteht ein unmit­tel­ba­rer Kau­sal­zu­sam­men­hang. Die­se von den natio­na­len Gerich­ten zu prü­fen­den Vor­aus­set­zun­gen sind gege­ben 6.

Die ers­te Vor­aus­set­zung liegt vor. Art. 6 Nr. 2 RL 93/​104/​EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/​88/​EG ver­lei­hen mit der Fest­set­zung einer wöchent­li­chen Höchst­ar­beits­zeit dem Ein­zel­nen Rech­te, die die­ser nach Ablauf der Frist zur Umset­zung in das Arbeits­zeit­recht des Beklag­ten unmit­tel­bar vor den natio­na­len Gerich­ten gel­tend machen kann 7.

Die Über­schrei­tung der uni­ons­recht­lich vor­ge­ge­be­nen Wochen­ar­beits­zeit begrün­det bereits seit 1.11.2001 einen hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ten Ver­stoß.

Ein der­ar­ti­ger Ver­stoß liegt vor, wenn der Mit­glied­staat die Gren­zen, die sei­nem Umset­zungs­er­mes­sen gesetzt sind, offen­kun­dig und erheb­lich über­schrit­ten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter ande­rem davon ab, wie ein­deu­tig die ver­letz­te Vor­schrift ist und wie viel Spiel­raum dem Mit­glied­staat bei der Umset­zung ein­ge­räumt ist. Ist eine Vor­schrift der Aus­le­gung fähig und bedürf­tig, ist ein hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ter Ver­stoß gegen das Uni­ons­recht erst dann anzu­neh­men, wenn die ein­schlä­gi­ge Recht­spre­chung des Gerichts­hofs ver­kannt wor­den ist 8.

Die Fest­set­zung der Höchst­ar­beits­zeit (48 Stun­den in der Woche) durch Art. 6 Nr. 2 RL 93/​104/​EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/​88/​EG ist ein­deu­tig. Sie war gemäß Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/​104/​EG bis zum Ablauf der Umset­zungs­frist am 23.11.1996 im natio­na­len Recht zu ver­an­kern. Seit dem Urteil des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten vom 3. Okto­ber 2000 9 stand zudem fest, dass nach Art. 2 Nr. 1 RL 93/​104/​EG bei der Fest­set­zung von Höchst­ar­beits­zei­ten Bereit­schafts­dienst wie Voll­dienst zu wer­ten ist. In der Nach­fol­ge­richt­li­nie ist auch die­se Vor­schrift wort­gleich in Art. 2 Nr. 1 RL 2003/​88/​EG über­nom­men wor­den. Damit hät­te spä­tes­tens zum 1. Janu­ar 2001 das Arbeits­zeit­recht für die Lan­des­be­am­ten durch den Beklag­ten als umset­zungs­pflich­ti­gen Lan­des­ge­setz- und Ver­ord­nungs­ge­ber ange­passt wer­den müs­sen. Die­ser Ver­pflich­tung ist der Beklag­te wäh­rend des hier strei­ti­gen Zeit­raums nicht nach­ge­kom­men (vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 und 2 LBG Bln a.F. sowie § 6 Abs. 1 AZVO Bln), obwohl der Gerichts­hof die­se Recht­spre­chung noch mehr­fach bestä­tigt hat 10. Unge­ach­tet der feh­len­den Umset­zung der Richt­li­nie waren Behör­den und Gerich­te auf­grund des Anwen­dungs­vor­rangs des Uni­ons­rechts gehal­ten, die Vor­ga­ben der Richt­li­nie zu befol­gen und ent­ge­gen­ste­hen­des natio­na­les Recht unan­ge­wen­det zu las­sen. Ein Trä­ger öffent­li­cher Gewalt ist auch in sei­ner Eigen­schaft als öffent­li­cher Arbeit­ge­ber zur Umset­zung des Uni­ons­rechts ver­pflich­tet 11. Danach hat der Beklag­te nicht nur in sei­ner Eigen­schaft als zustän­di­ger Norm­ge­ber durch des­sen Nichtum­set­zung hin­rei­chend qua­li­fi­ziert gegen das Uni­ons­recht ver­sto­ßen, son­dern auch in sei­ner Eigen­schaft als Dienst­herr durch die Nicht­be­ach­tung des Anwen­dungs­vor­rangs.

Auch muss­te nicht erst durch den EuGH geklärt wer­den, dass die Arbeits­zeit­richt­li­ni­en auch den Dienst bei der Feu­er­wehr erfas­sen. Der Wort­laut der Richt­li­ni­en ist inso­weit ein­deu­tig. Eines zusätz­li­chen Indi­zes für das Vor­lie­gen eines hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ten Ver­sto­ßes bedarf es des­halb nicht. Ins­be­son­de­re hängt die Anwend­bar­keit des Uni­ons­rechts nicht davon ab, dass sie vom EuGH für jede ein­zel­ne Vor­schrift und für jede von den bei­den Richt­li­ni­en erfass­te Beschäf­tig­ten­grup­pe geson­dert fest­ge­stellt wird. Ob eine ein­deu­ti­ge Vor­schrift des Uni­ons­rechts vor­liegt, deren Nicht­be­ach­tung die uni­ons­recht­li­che Staats­haf­tung aus­löst, ist anhand objek­ti­ver Kri­te­ri­en, für deren Fest­stel­lung auf die Recht­spre­chung des EuGH zurück­zu­grei­fen ist, zu ermit­teln; auf ein Ver­schul­den des Mit­glied­staa­tes kommt es nicht an. Des­halb ist es uner­heb­lich, ob der Mit­glied­staat durch sei­ne Orga­ne 12, Behör­den oder Gerich­te 13 die Anwen­dung der Richt­li­ni­en auf den Feu­er­wehr­dienst für zwei­fel­haft gehal­ten oder sogar ver­neint haben.

Der Beklag­te hat­te zur Recht­fer­ti­gung sei­nes Ver­hal­tens dar­auf abge­stellt, dass er den Feu­er­wehr­dienst nach Art. 2 Abs. 2 Unter­abs. 1 der Rah­men­richt­li­nie 89/​391/​EWG des Rates vom 12.06.1989 über die Durch­füh­rung von Maß­nah­men zur Ver­bes­se­rung der Sicher­heit und des Gesund­heits­schut­zes der Arbeit­neh­mer bei der Arbeit 14 als von der Anwen­dung der Arbeits­zeit­richt­li­ni­en aus­ge­nom­men hal­ten durf­te. Mit dem EuGH ist dem­ge­gen­über fest­zu­stel­len, dass die Vor­schrif­ten inso­weit ein­deu­tig und klar sind und kei­nen Raum für ver­nünf­ti­ge Zwei­fel las­sen 15.

Bereits nach ihrem ein­deu­ti­gen Wort­laut erfasst die Aus­nah­me­vor­schrift des Art. 2 Abs. 2 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 89/​391/​EWG kei­ne gan­zen Tätig­keits­fel­der, son­dern nur Aus­schnit­te ("spe­zi­fi­sche Tätig­kei­ten bei den Kata­stro­phen­schutz­diens­ten"). Des­halb hat­te der EuGH bereits im Simap-Urteil 16 aus­ge­führt, dass die­se Aus­nah­me­vor­schrift eng aus­zu­le­gen ist. Die­se Recht­spre­chung hat der Gerichts­hof wäh­rend des hier strei­ti­gen Zeit­raums noch mehr­fach bestä­tigt 17, wobei er dies in dem Pfeif­fer-Urteil 18 näher mit dem Hin­weis auf den Wort­laut begrün­det und im Beschluss "Per­so­nal­rat der Feu­er­wehr Ham­burg" 19 sogar aus­drück­lich in Bezug auf den Feu­er­wehr­dienst fest­ge­stellt hat.

Im Übri­gen erwähnt Art. 17 Abs. 2 Nr.02.1 Buchst. c Ziff. iii RL 93/​104/​EG unter ande­rem aus­drück­lich die Feu­er­wehr­diens­te, eben­so die Nach­fol­ge­richt­li­nie in Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. iii RL 2003/​88/​EG. Die­se Erwäh­nung wäre über­flüs­sig, wenn die betref­fen­de Tätig­keit bereits ganz vom Anwen­dungs­be­reich der bei­den Arbeits­zeit­richt­li­ni­en aus­ge­schlos­sen wäre. Sie belegt im Gegen­teil ein­deu­tig, dass der Gemein­schafts­ge­setz­ge­ber die grund­sätz­li­che Anwend­bar­keit die­ser Richt­li­nie auf den Feu­er­wehr­dienst fest­ge­legt, zugleich aber vor­ge­se­hen hat, dass unter außer­ge­wöhn­li­chen Umstän­den von ein­zel­nen Bestim­mun­gen der Richt­li­nie – hier ins­be­son­de­re vom kür­ze­ren Bezugs­zeit­raum, nicht aber von der 48StundenGrenze – abge­wi­chen wer­den kann 20.

Schließ­lich besteht unzwei­fel­haft ein unmit­tel­ba­rer Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen dem Ver­stoß gegen die­se Richt­li­ni­en und dem Scha­den, der durch den Ver­lust der Ruhe­zeit ent­stan­den ist, die dem Klä­ger zuge­stan­den hät­te, wenn die in die­ser Bestim­mung vor­ge­se­he­ne wöchent­li­che Höchst­ar­beits­zeit ein­ge­hal­ten wor­den wäre 21. Dabei ist es uner­heb­lich, dass zusätz­li­cher Dienst eines Beam­ten und der damit ver­bun­de­ne Ver­lust an Frei­zeit und Erho­lungs­zeit nach natio­na­lem Recht kei­nen Scha­den im Sin­ne des zivil­recht­li­chen Scha­dens­er­satz­rechts dar­stellt 22. Denn auch inso­weit ist allein auf das Uni­ons­recht abzu­stel­len, das hier­in einen Scha­den sieht 23.

An wei­te­re Vor­aus­set­zun­gen – etwa an ein Antrags­er­for­der­nis – ist der uni­ons­recht­li­che Staats­haf­tungs­an­spruch nicht gebun­den 24. Die im Urteil vom 29.09.2011 25 zum Aus­druck kom­men­de gegen­tei­li­ge Ansicht gibt der Senat auf. Die Rechts­fol­gen des uni­ons­recht­li­chen Aus­gleichs­an­spruchs rich­ten sich nach dem natio­na­len Recht, wobei Form, Art und Wei­se der Berech­nung der Ent­schä­di­gung in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zum Scha­den ste­hen müs­sen, sodass ein effek­ti­ver Schutz der Rech­te des Ein­zel­nen gewähr­leis­tet ist. Danach ist es Sache des natio­na­len Rechts, ob der Scha­dens­er­satz in Form von Frei­zeit­aus­gleich oder in Form einer finan­zi­el­len Ent­schä­di­gung zu gewäh­ren ist 26. Da der Ver­lust an Frei­zeit nach natio­na­lem Recht kein Scha­den ist, ist zur Aus­fül­lung des uni­ons­recht­li­chen Staats­haf­tungs­an­spruchs auf die Rechts­fol­gen aus dem natio­nal­recht­li­chen Bil­lig­keits­an­spruch zurück­zu­grei­fen.

Beam­ten­recht­li­cher Aus­gleichs­an­spruch[↑]

Für die uni­ons­rechts­wid­rig geleis­te­te Zuviel­ar­beit steht dem Klä­ger dane­ben ein beam­ten­recht­li­cher Aus­gleichs­an­spruch aus dem Grund­satz von Treu und Glau­ben i.V.m. den Regeln über einen Aus­gleich von Mehr­ar­beit, hier § 35 Abs. 2 Satz 2 LBG Bln a.F. (ent­spricht § 53 Abs. 2 Satz 1 LBG Bln) zu 27. Der Bil­lig­keits­an­spruch setzt vor­aus, dass der Beam­te rechts­wid­rig zuviel gear­bei­tet hat. Er kommt aber nur für rechts­wid­ri­ge Zuviel­ar­beit in Betracht, die ab dem auf die erst­ma­li­ge Gel­tend­ma­chung fol­gen­den Monat geleis­tet wur­de 28.

Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat – im Hin­blick auf die Ver­jäh­rung fol­ge­rich­tig – dahin­ste­hen las­sen, ob das Schrei­ben des Klä­gers vom Okto­ber 2001 ein "Antrag" in die­sem Sin­ne gewe­sen ist. Inso­weit ist aber klar­zu­stel­len, dass nor­ma­tiv gere­gel­te Ansprü­che im Beam­ten­recht nicht von einer Antrag­stel­lung abhän­gen. Nur wenn es um (natio­nal­recht­li­che) Aus­gleichs­an­sprü­che geht, die nicht im Gesetz gere­gelt sind – wie der Anspruch auf Zeit­aus­gleich bei rechts­wid­ri­ger Zuviel­ar­beit, bedarf es einer Gel­tend­ma­chung im Sin­ne einer Rüge­o­b­lie­gen­heit oder Hin­weis­pflicht des Beam­ten. An die Rüge sind kei­ne hohen Anfor­de­run­gen zu stel­len 29. Es genügt, dass der Beam­te schrift­lich zum Aus­druck bringt, dass er die wöchent­li­che Arbeits­zeit für zu hoch fest­ge­setzt hält. Ein Antrag im rechts­tech­ni­schen Sinn ist nicht erfor­der­lich. Ins­be­son­de­re muss der Beam­te nicht bereits Frei­zeit­aus­gleich, hilfs­wei­se finan­zi­el­len Ersatz bean­tra­gen oder gar die Ansprü­che rich­tig benen­nen.

Die­se Rüge­o­b­lie­gen­heit dient dazu, eine Prü­fung des Dienst­herrn mit dem Ziel her­bei­zu­füh­ren, die Belan­ge des Beam­ten zu berück­sich­ti­gen, und die Dienst­plä­ne ent­spre­chend anzu­pas­sen 30. Zugleich muss sich der Dienst­herr dar­auf ein­stel­len kön­nen, dass ab die­sem Zeit­punkt mög­li­cher­wei­se Aus­gleichs­an­sprü­che auf ihn zukom­men. Inso­fern folgt die Rüge­o­b­lie­gen­heit aus der all­ge­mein bei Rechts­ver­let­zun­gen gel­ten­den Scha­dens­min­de­rungs­pflicht des Gläu­bi­gers. Sie ist zugleich Aus­druck des Grund­sat­zes, dass Beam­te auf die finan­zi­el­len Belas­tun­gen des Dienst­herrn und des­sen Gemein­wohl­ver­ant­wor­tung Rück­sicht neh­men müs­sen 31.

Die Ver­pflich­tung des Beam­ten, dies zu rügen, gilt auch dann für den Aus­gleichs­an­spruch, wenn er durch einen Ver­stoß gegen Uni­ons­recht aus­ge­löst wird. Der natio­na­le Aus­gleichs­an­spruch ent­steht nicht erst bei einem hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ten, son­dern bereits bei einem ein­fa­chen Ver­stoß gegen das Uni­ons­recht. Des­halb tritt er zum uni­ons­recht­li­chen Staats­haf­tungs­an­spruch hin­zu und ergänzt ihn im Vor­feld eines qua­li­fi­zier­ten Ver­sto­ßes gegen das Uni­ons­recht. Der Beam­te gibt dem Dienst­herrn mit der Gel­tend­ma­chung bereits vor dem Vor­lie­gen eines qua­li­fi­zier­ten Ver­sto­ßes Anlass zu prü­fen, ob die Vor­ga­ben der Richt­li­nie beach­tet sind. Damit dient die Rüge­o­b­lie­gen­heit gleich­zei­tig der effek­ti­ven Umset­zung des Uni­ons­rechts zum frü­hest mög­li­chen Zeit­punkt, denn das Uni­ons­recht ver­lang­te von vorn­her­ein – und nicht etwa erst ab der erst­ma­li­gen Klä­rung durch den EuGH, dass Bereit­schafts­dienst wie Voll­dienst bei der 48StundenWoche anzu­rech­nen ist.

Aus­gleichs­pflicht[↑]

Bei­de Ansprü­che sind auf zeit­li­chen Aus­gleich in ange­mes­se­nem Umfang gerich­tet. Dies gilt auch dann, wenn über meh­re­re Jah­re Zuviel­ar­beit geleis­tet wur­de 32. Als ange­mes­sen ist der zeit­li­che Aus­gleich von Zuviel­ar­beit grund­sätz­lich dann anzu­se­hen, wenn er eben­so lang ist wie der zuvor geleis­te­te rechts­wid­rig gefor­der­te Dienst. Zei­ten des Bereit­schafts­diens­tes sind in vol­lem Umfang aus­zu­glei­chen; ein Abzug von monat­lich fünf aus­gleichs­los zu leis­ten­den Stun­den ist nicht zuläs­sig 33.

Eine gerin­ge­re Gewich­tung des Bereit­schafts­diens­tes oder ein Abzug von fünf Stun­den monat­lich wären kein vol­ler Aus­gleich für Zuviel­ar­beit über die wöchent­li­che Höchst­ar­beits­zeit hin­aus und wür­den dem Sinn und Zweck der uni­ons­recht­li­chen Arbeits­zeit­re­ge­lung wider­spre­chen, die die wöchent­li­che Höchst­ar­beits­zeit zum Schutz der Gesund­heit und der Arbeits­si­cher­heit fest­ge­legt hat. Die Sank­tio­nie­rung einer uni­ons­rechts­wid­ri­gen Pra­xis wür­de zudem das Gebot ver­let­zen, die vol­le Wirk­sam­keit des Uni­ons­rechts zu sichern, weil die Über­schrei­tung der nor­ma­tiv fest­ge­leg­ten Höchst­ar­beits­zeit in die­sem Umfang fol­gen­los blie­be. Zwar sind Beam­te grund­sätz­lich ver­pflich­tet, in gewis­sem Umfang aus­gleichs­lo­se Mehr­ar­beit zu leis­ten (vgl. § 35 Abs. 2 LBG Bln a.F., ent­spricht § 53 Abs. 2 Satz 1 LBG Bln, § 88 BBG). Dies gilt jedoch nur bei (recht­mä­ßi­ger) Mehr­ar­beit, nicht aber bei rechts­wid­rig ange­ord­ne­ter Zuviel­ar­beit 34. Unab­hän­gig davon darf die uni­ons­recht­lich ver­bind­li­che Höchst­gren­ze der wöchent­li­chen Arbeits­zeit grund­sätz­lich nicht durch Mehr­ar­beits­stun­den über­schrit­ten wer­den 35; Abwei­chun­gen sind nur im Rah­men der uni­ons­recht­li­chen Bestim­mun­gen zuläs­sig 36.

Berech­nung der Zuviel­ar­beit[↑]

Die Zuviel­ar­beit ist pau­schal unter Abzug des sechs­wö­chi­gen Urlaubs­an­spruchs sowie einer wei­te­ren Woche für die Wochen­fei­er­ta­ge zu errech­nen. Dar­über hin­aus­ge­hen­de Anwe­sen­heits­ta­ge sind grund­sätz­lich nicht zu berück­sich­ti­gen. Abwe­sen­heits­zei­ten auf­grund von Krank­heit, Son­der­ur­laub, Abord­nun­gen, Fort­bil­dun­gen, etc. sind nur dann abzu­zie­hen, wenn sie im Jahr einen erheb­li­chen Umfang errei­chen. Dies ist anzu­neh­men, wenn der Beam­te des­halb min­des­tens in Höhe des Jah­res­ur­laubs von sechs Wochen unun­ter­bro­chen kei­nen Feu­er­wehr­dienst geleis­tet hat.

Danach sind von 52 Wochen im Jahr sie­ben Wochen abzu­zie­hen, sodass der Berech­nung der aus­zu­glei­chen­den Zuviel­ar­beit 45 Wochen mit je sie­ben Stun­den zugrun­de zu legen sind. Damit sind im Jahr bei der Ber­li­ner Feu­er­wehr 315 Stun­den, und im Monat 26,25 Stun­den, rechts­wid­rig zu viel gear­bei­tet wor­den. Abwe­sen­heits­zei­ten in erheb­li­chem Umfang sind nicht fest­ge­stellt, sodass im gesam­ten gel­tend gemach­ten Zeit­raum beim Klä­ger 1 627,5 Stun­den Zuviel­ar­beit ange­fal­len sind.

Vor­an­gig Frei­zeit­aus­gleich, nach­ran­gig Geld­aus­gleich[↑]

Die so errech­ne­ten Zuviel­ar­beits­stun­den sind vor­ran­gig durch Frei­zeit aus­zu­glei­chen. Kann aber aus vom Beam­ten nicht zu ver­tre­ten­den Grün­den ein Frei­zeit­aus­gleich nicht in ange­mes­se­ner Zeit gewährt wer­den, so gebie­ten sowohl der an Treu und Glau­ben ori­en­tier­te Inter­es­sen­aus­gleich als auch der uni­ons­recht­li­che Effek­ti­vi­täts­grund­satz, dass die Ansprü­che nicht unter­ge­hen, son­dern sich in sol­che auf finan­zi­el­len Aus­gleich umwan­deln. Dies betrifft zunächst Fäl­le, in denen Feu­er­wehr­be­am­te nicht mehr in einem akti­ven Beam­ten­ver­hält­nis zur beklag­ten Kör­per­schaft ste­hen. Dies gilt aber auch, wenn – wie hier – zwin­gen­de dienst­li­che Grün­de der zeit­na­hen Gewäh­rung von Frei­zeit­aus­gleich ent­ge­gen­ste­hen.

Inso­fern kann trotz des grund­le­gen­den Unter­schieds zwi­schen recht­mä­ßi­ger Mehr­ar­beit und rechts­wid­ri­ger Zuviel­ar­beit auf die Vor­schrif­ten des Mehr­ar­beits­rechts zurück­ge­grif­fen wer­den, weil der Zweck des Aus­gleichs von Mehr­ar­beit der glei­che ist wie der­je­ni­ge von Zuviel­ar­beit. In bei­den Fäl­len geht es um einen Aus­gleich für eine über­ob­li­ga­ti­ons­mä­ßi­ge Her­an­zie­hung des Beam­ten zum Dienst. Hier­aus ergibt sich zunächst die Ver­pflich­tung, den Anspruch auf Frei­zeit­aus­gleich zeit­nah zu erfül­len, damit die­ser sei­nen Zweck, die beson­de­ren gesund­heit­li­chen Belas­tun­gen der Zuviel­ar­beit aus­zu­glei­chen, errei­chen kann. Zudem kann ein Beam­ter nach jah­re­lan­gem Ver­stoß gegen die Arbeits­zeit­richt­li­ni­en nicht dar­auf ver­wie­sen wer­den, nun eben­so lan­ge auf die Erfül­lung sei­nes Aus­gleichs­an­spruchs zu war­ten. Des­halb ist zeit­li­che Gren­ze für die Erfül­lung des Frei­zeit­aus­gleichs der sich aus dem Mehr­ar­beits­recht erge­ben­de Jah­res­zeit­raum (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVer­gV, § 35 Abs. 2 Satz 2 LBG Bln a.F., § 9 Abs. 1 AZVO Bln) nach der end­gül­ti­gen Ent­schei­dung über den Aus­gleichs­an­spruch.

Kann aus zwin­gen­den dienst­li­chen Grün­den nicht inner­halb die­ses Jah­res­zeit­raums Frei­zeit­aus­gleich gewährt wer­den, sieht das Mehr­ar­beits­recht des­sen Umwand­lung in einen Geld­an­spruch vor (vgl. § 35 Abs. 2 Satz 3 LBG Bln a.F., § 53 Abs. 2 Satz 2 LBG Bln, § 9 Abs. 2 AZVO Bln und § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVer­gV). Zwin­gen­de dienst­li­che Grün­de lie­gen nur dann vor, wenn die Dienst­be­frei­ung mit gro­ßer Wahr­schein­lich­keit zu schwer­wie­gen­den Beein­träch­ti­gun­gen des Dienst­be­trie­bes füh­ren wür­de 37.

Der Grad der Wahr­schein­lich­keit der Gefähr­dung des Dienst­be­triebs wird umso höher, je grö­ßer der Kreis der Anspruchs­be­rech­tig­ten ist und je län­ger die Zeit­räu­me wer­den, für die eine Viel­zahl von Beam­ten Ansprü­che gel­tend machen kön­nen. Eine Kumu­la­ti­on von lang­jäh­ri­ger Zuviel­ar­beit und einer Viel­zahl Anspruchs­be­rech­tig­ter führt zwar allein noch nicht dazu, dass der Gewäh­rung von Frei­zeit­aus­gleich zwin­gen­de dienst­li­che Grün­de ent­ge­gen­stün­den. In den Ver­wal­tungs­be­rei­chen, die, wie die Feu­er­wehr, die Poli­zei und der Straf­voll­zug, der unmit­tel­ba­ren Gefah­ren­ab­wehr die­nen und mit denen der Staat Leib und Leben sei­ner Bür­ger unmit­tel­bar schützt, ist nicht hin­nehm­bar, wenn der Sicher­heits­stan­dard auf­grund feh­len­den Per­so­nals über einen län­ge­ren Zeit­raum her­ab­ge­senkt wer­den müss­te. Des­halb genügt es für die Annah­me einer schwer­wie­gen­den Beein­träch­ti­gung des Dienst­be­trie­bes, wenn der Dienst­herr plau­si­bel dar­legt, dass die Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Feu­er­wehr bei Gewäh­rung von Frei­zeit­aus­gleich gefähr­det wäre, weil die zur Gefah­ren­ab­wehr erfor­der­li­che per­so­nel­le Aus­stat­tung nicht mehr erreicht wer­den könn­te. Wel­che per­so­nel­le Aus­stat­tung erfor­der­lich ist, unter­fällt aller­dings allein der Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung des Dienst­herrn.

Danach ste­hen einer Erfül­lung der Frei­zeit­aus­gleichs­an­sprü­che des Klä­gers zwin­gen­de dienst­li­che Grün­de ent­ge­gen. Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts kön­nen die Aus­gleichs­an­sprü­che der Feu­er­wehr­be­am­ten nicht bin­nen eines Jah­res ohne Gefähr­dung der Ein­satz­be­reit­schaft der Ber­li­ner Feu­er­wehr erfüllt wer­den. Des­halb haben sich die Ansprü­che des Klä­gers in sol­che auf Geld­aus­gleich gewan­delt.

Berech­nung des Geld­aus­gleichs[↑]

Als Anknüp­fungs­punkt für den danach zu gewäh­ren­den Geld­aus­gleich bie­ten sich allein die im jewei­li­gen Zeit­punkt der Zuviel­ar­beit gel­ten­den Sät­ze der Mehr­ar­beits­ver­gü­tung an. Auf die Besol­dung kann nicht zurück­ge­grif­fen wer­den, da die­se kein Ent­gelt im Sin­ne einer Ent­loh­nung für kon­kre­te Diens­te dar­stellt 38, son­dern viel­mehr die Gegen­leis­tung des Dienst­herrn dafür ist, dass sich der Beam­te mit vol­ler Hin­ga­be der Erfül­lung sei­ner Dienst­pflich­ten wid­met 39. Sie ist nicht auf die Ent­loh­nung von Arbeits­stun­den, son­dern auf die Sicher­stel­lung einer amts­an­ge­mes­se­nen Lebens­füh­rung gerich­tet.

Bei dem Wert­er­satz geht es wie beim Frei­zeit­aus­gleich, an des­sen Stel­le er tritt, um einen bil­li­gen sowie ange­mes­se­nen Aus­gleich, der zudem dem uni­ons­recht­li­chen Effek­ti­vi­täts­grund­satz ent­spre­chen muss. Eine Ermä­ßi­gung des Aus­gleichs durch eine gerin­ge­re Gewich­tung des Bereit­schafts­diens­tes (vgl. § 5 BMVer­gV) ist daher auch bei einer Umwand­lung in einen Geld­aus­gleich aus den bereits dar­ge­stell­ten Grün­den unzu­läs­sig 40. Des­halb darf ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts die Mehr­ar­beits­ver­gü­tung auch nicht um ein Sechs­tel redu­ziert wer­den. Die regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit, auf deren Grund­la­ge die Mehr­ar­beits­ver­gü­tung gewährt wird, beträgt auch für Feu­er­wehr­be­am­te 40 und nicht etwa 48 Stun­den (vgl. § 1 Abs. 1 AZVO Bln). Zu einer Über­schrei­tung die­ser Stun­den­zahl kommt es nur auf­grund einer gerin­ge­ren Gewich­tung der Zei­ten des Bereit­schafts­diens­tes (vgl. § 6 Abs. 1 AZVO Bln) gegen­über dem Voll­dienst durch den Lan­des­ver­ord­nungs­ge­ber, die aber bei der Bemes­sung der Mehr­ar­beits­ver­gü­tung ohne Bedeu­tung ist.

Ver­jäh­rung[↑]

Nicht nur der natio­nal­recht­li­che Aus­gleichs­an­spruch, son­dern auch der uni­ons­recht­li­che Staats­haf­tungs­an­spruch unter­liegt den Ver­jäh­rungs­re­geln des natio­na­len Rechts 41. Feh­len – wie hier – spe­zi­el­le Ver­jäh­rungs­vor­schrif­ten des ein­schlä­gi­gen Fach­rechts, so sind die Ver­jäh­rungs­vor­schrif­ten des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs ent­spre­chend anzu­wen­den. Dabei ist nach dem Gesamt­zu­sam­men­hang der für den jewei­li­gen Anspruch maß­ge­ben­den Rechts­vor­schrif­ten und der Inter­es­sen­la­ge zu beur­tei­len, wel­che Ver­jäh­rungs­re­ge­lung als die sach­nächs­te ana­log her­an­zu­zie­hen ist 42.

Da es sich auch beim uni­ons­recht­li­chen Staats­haf­tungs­an­spruch nicht um einen Scha­dens­er­satz­an­spruch im Sin­ne der zivil­recht­li­chen Vor­schrif­ten (§ 199 Abs. 2 und 3 BGB) han­delt, unter­lie­gen bei­de Ansprü­che den all­ge­mei­nen Ver­jäh­rungs­re­ge­lun­gen und damit nach Inkraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes am 1. Janu­ar 2002 der regel­mä­ßi­gen Ver­jäh­rung von drei Jah­ren. Vor­her ent­stan­de­ne Ansprü­che unter­la­gen der 30jährigen Ver­jäh­rungs­frist, die aber nach der Über­gangs­vor­schrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auf die ab dem 1. Janu­ar 2002 gemäß § 195 BGB gel­ten­de und an die­sem Tage begin­nen­de regel­mä­ßi­ge Ver­jäh­rungs­frist von drei Jah­ren ver­kürzt wor­den ist.

Bei den monats­wei­se ent­stan­de­nen Aus­gleichs­an­sprü­chen beginnt die regel­mä­ßi­ge Ver­jäh­rungs­frist mit dem Schluss des jewei­li­gen Jah­res (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Außer­dem muss der Gläu­bi­ger von der Per­son des Schuld­ners und den Anspruch begrün­den­den Umstän­den Kennt­nis erlangt haben oder die­se ohne gro­be Fahr­läs­sig­keit hät­te erlan­gen kön­nen (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Dass er aber auch aus die­ser Kennt­nis die rich­ti­gen Rechts­fol­ge­run­gen zieht, wird nicht vor­aus­ge­setzt. Selbst wenn man aber mit der zivil­recht­li­chen Recht­spre­chung bei einer ver­wor­re­nen Rechts­la­ge die Ver­jäh­rungs­frist aus­nahms­wei­se erst mit einer gericht­li­chen Klä­rung der Rechts­la­ge begin­nen lie­ße 43, führ­te dies zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Zwar hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt den Bil­lig­keits­aus­gleich erst­mals im Urteil vom 28.05.2003 44 gewährt, jedoch hat­te der Euro­päi­sche Gerichts­hof bereits 1991 den uni­ons­recht­li­chen Staats­haf­tungs­an­spruch ent­wi­ckelt 45. Ein hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ter Ver­stoß des Beklag­ten gegen Uni­ons­recht ist zudem seit dem Simap-Urteil des EuGH 9 anzu­neh­men, sodass spä­tes­tens seit­dem hin­rei­chen­de Anhalts­punk­te dafür bestan­den, dass ein uni­ons­recht­li­cher Staats­haf­tungs­an­spruch wegen der Zuviel­ar­beit erfolg­ver­spre­chend sein könn­te.

Der Lauf der Ver­jäh­rungs­frist wird durch Kla­ge­er­he­bung oder durch den nach § 126 Abs. 3 BRRG im Beam­ten­recht vor­ge­schal­te­ten Wider­spruch gemäß § 210 BGB a.F. unter­bro­chen sowie seit dem 1. Janu­ar 2002 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt 46. Danach wur­de die Ver­jäh­rung der Ansprü­che des Klä­gers erst durch die Kla­ge­er­he­bung gehemmt, sodass sie für den Zeit­raum vor dem 1. Janu­ar 2004 ver­jährt sind. Des­halb kann der Klä­ger nur noch einen Aus­gleich für 945 Stun­den Zuviel­ar­beit ver­lan­gen.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 70.11

  1. im An­schluss an BVerwG, Ur­teil vom 29.09.2011 – 2 C 32.10, BVerw­GE 140, 351[]
  2. ABl.EG Nr. L 307 vom 13.12.1993 S. 18[]
  3. Richt­li­nie 2003/​88/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimm­te Aspek­te der Arbeits­zeit­ge­stal­tung, ABl.EG Nr. L 299 vom 18.11.2003 S. 9[]
  4. BVerwG, Urteil vom 25.03.2010 – 2 C 72.08, BVerw­GE 136, 165 = Buch­holz 239.1 § 6 BeamtVG Nr. 6 jeweils Rn. 28[]
  5. vgl. BVerwG, Urteil vom 29.09.2011 – 2 C 32.10 – 140, 351 Rn. 11 – 14 m.w.N. []
  6. vgl. zum Gan­zen: EuGH, Urteil vom 25.11.2010 – Rs. C429/​09, Fuß – NZA 2011, 53 Rn. 47 f. m.w.N.[]
  7. EuGH, Urteil vom 25.11.2010 – Fuß – a.a.O. Rn. 49 f.[]
  8. vgl. EuGH, Urteil vom 25.11.2010 – Fuß – a.a.O. Rn. 51 f. m.w.N.[]
  9. EuGH, Urteil vom 03.10.2000 – C‑303/​98 [Simap], Slg. 2000, I‑7997[][]
  10. EuGH, Urtei­le vom 09.09.2003 – C‑151/​02 [Jae­ger], Slg. 2003, I‑08415; und vom 05.10.2004 – verb. Rs. C‑397/​01 bis 403/​01 [Pfeif­fer u.a.], Slg. 2004, I‑8878; Beschlüs­se vom 03.07.2001 – C‑241/​99 [CIG], Slg. 2001, I‑5141; und vom 14.07.2005 – C‑52/​04 [Per­so­nal­rat der Feu­er­wehr Ham­burg], Slg. 2005, I‑7113[]
  11. EuGH, Urtei­le vom 25.11.2010 – [Fuß], a.a.O. Rn. 39 und 85; sowie vom 15.04.2008 – C‑268/​06 [Impact], Slg. 2008, I‑02483 Rn. 85[]
  12. so hier der Bun­des­rat mit Beschluss vom 02.04.2004 – BR-Drucks 105/​04 []
  13. wie hier ins­be­son­de­re BAG, Urteil vom 29.05.2002 – 5 AZR 370/​01PersV 2002, 457 ff. und BVerwG, Beschluss vom 17.12.2003 – 6 P 7.03, BVerw­GE 119, 363 ff. = Buch­holz 451.9 Art. 234 EGV Nr. 2[]
  14. ABl.EG L 183 S. 1[]
  15. BVerwG, Urteil vom 25.11.2010 – Fuß – a.a.O. Rn. 54, 57 f., Beschluss vom 14.07.2005 – Per­so­nal­rat der Feu­er­wehr Ham­burg – a.a.O. Rn. 36[]
  16. EuGH, Urteil vom 03.10.2000 – Simap – a.a.O., Rn. 35[]
  17. EuGH, Urtei­le vom 09.09.2003 – Jae­ger – a.a.O. Rn. 89 und vom 05.10.2004 – Pfeif­fer u.a. – a.a.O. Rn. 52 ff.; Beschlüs­se vom 03.07.2001 a.a.O. – CIG – Rn. 28 ff. und vom 14.07.2005 – Per­so­nal­rat der Feu­er­wehr Ham­burg – a.a.O. Rn. 42 ff.[]
  18. EuGH, Urteil vom 05.10.2004 – Pfeif­fer u.a., a.a.O., Rn. 52 ff.[]
  19. EuGH, Beschluss vom 14.07.2005 – Per­so­nal­rat der Feu­er­wehr Ham­burg, a.a.O., Rn. 42, 48[]
  20. vgl. EuGH, Beschluss vom 14.07.2005 – Per­so­nal­rat der Feu­er­wehr Ham­burg – a.a.O. Rn. 60, sowie Urteil vom 05.10.2004 – Pfeif­fer u.a. – a.a.O. Rn. 62 zu den in der­sel­ben Richt­li­ni­en­vor­schrift eben­falls erwähn­ten Ambu­lanz­diens­ten[]
  21. EuGH, Urteil vom 25.11.2010 – Fuß – a.a.O. Rn. 59[]
  22. vgl. dazu Urtei­le vom 21.02.1991 – 2 C 48.88, BVerw­GE 88, 60, 63 f. = Buch­holz 237.1 Art. 80 BayLBG Nr. 2 S. 4 f. m.w.N. und vom 28.05.2003 – 2 C 28.02, Buch­holz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 m.w.N.[]
  23. EuGH, Urteil vom 25.11.2010 – Fuß – a.a.O. Tenor 1 und Tenor 4 sowie Rn. 59, 61, 63[]
  24. EuGH, Urteil vom 25.11.2010 – Fuß – a.a.O. Rn. 78, 84, 86 f., 90[]
  25. BVerwG, Urteil vom 29.09.2011 – 2 C 32.10, BVerw­GE 140, 351 Rn.20[]
  26. vgl. EuGH, Urteil vom 25.11.2010 – Fuß – a.a.O. Rn. 92 f. 94 ff. jeweils m.w.N.[]
  27. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 29.09.2011 – 2 C 32.10, BVerw­GE 140, 351, LS 1 und Rn. 8 f. und vom 28.05.2003 – 2 C 28.02 – a.a.O. S. 6 f. []
  28. BVerwG, Urteil vom 29.09.2011 a.a.O. LS 3 und Rn.19 f. []
  29. BVerwG, Urteil vom 29.09.2011 a.a.O. Rn.19 []
  30. BVerwG, Urteil vom 29.09.2011 a.a.O. Rn.20[]
  31. BVerwG, Urteil vom 29.09.2011 a.a.O. Rn.19[]
  32. BVerwG, Urtei­le vom 29.09.2011 a.a.O. Rn. 9 und vom 28.05.2003 a.a.O. S. 6 f.[]
  33. vgl. BVerwG, Urteil vom 29.09.2011 a.a.O. Rn. 15 – 18 []
  34. in Abkehr von BVerwG, Urtei­le vom 28.05.2003 – 2 C 35.02, Buch­holz 232 § 72 BBG Nr. 39 S. 9; und – 2 C 28.02, Buch­holz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 5[]
  35. Art. 6 Buchst. b RL 2003/​88/​EG sowie Art. 6 Nr. 2 RL 93/​104/​EG[]
  36. vgl. Art. 17, 18 und 22 RL 2003/​88/​EG sowie Art. 17 und 18 RL 93/​104/​EG[]
  37. vgl. BVerwG, Urteil vom 30.03.2006 – 2 C 23.05, Buch­holz 236.2 § 76c DRiG Nr. 1 Rn. 17 f. zu einer Teil­zeit­be­schäf­ti­gung[]
  38. st.Rspr., vgl. BVerfG, Beschlüs­se vom 30.03.1977 – 2 BvR 1039/​75 u.a., BVerfGE 44, 249, 264, vom 15.10.1985 – 2 BvL 4/​83, BVerfGE 71, 39, 63, und vom 20.03.2007 – 2 BvL 11/​04, BVerfGE 117, 372, 380[]
  39. st.Rspr., vgl. BVerfG, Beschlüs­se vom 11.04.1967 – 2 BvL 3/​62, BVerfGE 21, 329, 345, vom 15.Oktober 1985 a.a.O. S. 59 und vom 20.03.2007 a.a.O.[]
  40. vgl. zum Gan­zen auch BVerwG, Urteil vom 29.09.2011 a.a.O. Rn. 16 f.[]
  41. vgl. EuGH, Urtei­le vom 17.11.1998 – C‑228/​96 [Aprile], Slg. 1998, I‑7164 Rn.19 m.w.N.; und vom 11.07.2002 – C‑62/​00 [Marks & Spen­cer], Slg. 2002, I‑6348 Rn. 35 m.w.N.[]
  42. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 15.06.2006 – 2 C 10.05, Buch­holz 232 § 78 BBG Nr. 45 Rn.19 m.w.N., vom 24.01.2007 – 3 A 2.05, BVerw­GE 128, 99 Rn. 45 = Buch­holz 11 Art. 104a GG Nr.20 Rn. 45 m.w.N. und vom 11.12.2008 – 3 C 37.07, BVerw­GE 132, 324 Rn. 8 = Buch­holz 428.2 § 8 VZOG Nr. 11 Rn. 8 m.w.N.[]
  43. vgl. BGH, Beschluss vom 19.03.2008 – III ZR 220/​07, WM 2008, 1077 f.; Urtei­le vom 25.02.1999 – IX ZR 30/​98, LM BGB § 852 Nr. 150, 9/​1999; und vom 23.09.2008 – XI ZR 262/​07, NJW-RR 2009, 547549 []
  44. BVerwG, Urteil vom 28.05.2003 – 2 C 28.02, Buch­holz 232 § 72 BBG Nr. 38, S. 6 f.[]
  45. EuGH, Urteil vom 19.11.1991 – C‑6/​90 und C 9/​90 [Fran­co­vich u.a.], Slg. 1991, I‑5357, Rn. 35; vgl. auch Urteil vom 25.11.2010 – Fuß – a.a.O. Rn. 45[]
  46. vgl. BVerwG, Urteil vom 09.03.1979 – 6 C 11.78; Beschluss vom 14.04.2011 – 2 B 27.10[]