Ber­li­ner Dienst­ver­ein­ba­run­gen

Dienst­ver­ein­ba­run­gen im Sin­ne von § 74 Bln­PersVG bedür­fen nicht der Bekannt­ma­chung, um recht­li­che Wirk­sam­keit zu erlan­gen. Die Wirk­sam­keit von Dienst­ver­ein­ba­run­gen in Ange­le­gen­hei­ten der zwin­gen­den Mit­be­stim­mung nach § 85 Bln­PersVG bestimmt sich nicht nach § 75 Bln­PersVG. Der Tarif­vor­be­halt gemäß § 75 Satz 1 Bln­PersVG greift auch in Bezug auf Tarif­ver­trä­ge, an wel­che die Dienst­stel­le nicht gebun­den ist. Eine der Sperr­wir­kung nach § 75 Satz 1 Bln­PersVG unter­fal­len­de Dienst­ver­ein­ba­rung ist nicht nich­tig, son­dern schwe­bend unwirk­sam. Die Sperr­wir­kung kann nach­träg­lich durch einen rück­wir­ken­den Tarif­ver­trag auf­ge­ho­ben wer­den.

Ber­li­ner Dienst­ver­ein­ba­run­gen

Dienst­ver­ein­ba­run­gen im Sin­ne von § 74 Bln­PersVG bedür­fen nicht der Bekannt­ma­chung, um recht­li­che Wirk­sam­keit zu erlan­gen. Soweit § 74 Abs. 1 Satz 2 Bln­PersVG für die Dienst­stel­le (vgl. § 78 Abs. 1 Bln­PersVG) die Pflicht begrün­det, Dienst­ver­ein­ba­run­gen in geeig­ne­ter Wei­se bekannt­zu­ma­chen, han­delt es sich – im Gegen­satz zu den am sel­ben Ort nor­mier­ten Gebo­ten der schrift­li­chen Nie­der­le­gung und der bei­der­sei­ti­gen Unter­zeich­nung – nicht um eine Wirk­sam­keits­be­din­gung, son­dern um eine blo­ße Ord­nungs­vor­schrift. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt schließt sich inso­weit der über­wie­gen­den Lite­ra­tur­auf­fas­sung zum nahe­zu wort­gleich for­mu­lier­ten § 73 Abs. 1 Satz 2 BPersVG an [1]. Auch der in § 77 Abs. 2 Satz 3 BetrVG vor­ge­schrie­be­nen Aus­le­gung von Betriebs­ver­ein­ba­run­gen wird über­wie­gend kei­ne kon­sti­tu­ti­ve Bedeu­tung bei­gemes­sen [2].

Ent­schei­dend gegen ein Ver­ständ­nis der Bekannt­ma­chung als Wirk­sam­keits­be­din­gung spricht das Feh­len gesetz­li­cher Rege­lun­gen über Form und Ver­fah­ren der Publi­ka­ti­on. Auch außer­halb des Ber­li­ner Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zes exis­tie­ren kei­ne recht­li­chen Vor­ga­ben – oder auch nur als Stan­dard aner­kann­te prak­ti­sche Gepflo­gen­hei­ten – zur Art und Wei­se dienst­stel­len­in­ter­ner Ver­öf­fent­li­chun­gen. Infol­ge­des­sen wäre bei kon­sti­tu­ti­ver Bedeu­tung der Bekannt­ma­chung in vie­len Fäl­len mit Unsi­cher­hei­ten behaf­tet, ob eine Dienst­ver­ein­ba­rung als wirk­sam zustan­de gekom­men ange­se­hen wer­den könn­te oder nicht. Dies kann vom Gesetz­ge­ber nicht beab­sich­tigt gewe­sen sein.

Soweit hier­ge­gen in der Lite­ra­tur mit Blick auf die Qua­li­tät der Dienst- bzw. Betriebs­ver­ein­ba­rung als Nor­men­ver­trag ver­ein­zelt der rechts­staat­li­che Grund­satz der Nor­men­pu­bli­zi­tät ange­führt wird [3], ist anzu­mer­ken, dass § 74 Abs. 1 Satz 2 Bln­PersVG die Bekannt­ga­be der Ver­ein­ba­rung durch­aus vor­sieht. Es liegt im eige­nen Inter­es­se der Dienst­stel­le, die­ser Vor­ga­be nach­zu­kom­men; die Per­so­nal­ver­tre­tung wird sie hier­zu anhal­ten und ihrer­seits die Beschäf­tig­ten regel­mä­ßig über von ihr aus­ge­han­del­te Dienst­ver­ein­ba­run­gen infor­mie­ren.

Der Wirk­sam­keit der Dienst­ver­ein­ba­rung steht § 75 Satz 1 Bln­PersVG nicht ent­ge­gen. Nach die­ser Vor­schrift kön­nen Arbeits­ent­gel­te und sons­ti­ge Arbeits­be­din­gun­gen, die durch Tarif­ver­trag gere­gelt sind oder übli­cher­wei­se gere­gelt wer­den, nicht Gegen­stand einer Dienst­ver­ein­ba­rung sein.

Die hier streit­ge­gen­ständ­li­che Dienst­ver­ein­ba­rung regelt zwar ersicht­lich Arbeits­be­din­gun­gen im Sin­ne von § 75 Satz 1 Bln­PersVG. Zwei­fel­haft ist aber bereits, ob sie über­haupt dem Anwen­dungs­be­reich die­ser Vor­schrift unter­fällt oder nicht viel­mehr anhand von § 85 Bln­PersVG zu beur­tei­len ist. Die Fra­ge bedarf indes kei­ner abschlie­ßen­den Klä­rung, weil von der tarif­li­chen Rege­lung in § 15 Abs. 7 BAT/​BATO, wonach die Arbeits­zeit an der Arbeits­stel­le bzw. am Arbeits­platz beginnt und endet, im vor­lie­gen­den Fall jeden­falls kei­ne Sperr­wir­kung im Sin­ne von § 75 Satz 1 Bln­PersVG aus­ge­hen konn­te.

Die Wirk­sam­keit einer Dienst­ver­ein­ba­rung beur­teilt sich dann nicht nach § 75 Satz 1 Bln­PersVG, wenn die­se Ange­le­gen­hei­ten regelt, die einem Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand nach § 85 Abs. 1 Bln­PersVG unter­fal­len. Dies in Betracht zu zie­hen, gibt der vor­lie­gen­de Fall Anlass.

§ 75 Satz 1 Bln­PersVG ent­spricht § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, der für Arbeits­ent­gel­te und sons­ti­ge Arbeits­be­din­gun­gen, die durch Tarif­ver­trag gere­gelt sind oder übli­cher­wei­se gere­gelt wer­den, eine Rege­lung durch Betriebs­ver­ein­ba­rung aus­schließt. Eine gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ver­sto­ßen­de Betriebs­ver­ein­ba­rung ist unwirk­sam [4]. § 75 Satz 1 Bln­PersVG dient wie § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG dem Schutz der aus­ge­üb­ten und aktua­li­sier­ten Tarif­au­to­no­mie. Er ist ersicht­lich in Anleh­nung an die­se Vor­schrift for­mu­liert und damit ent­spre­chend aus­zu­le­gen [5].

Durch die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist seit län­ge­rem geklärt, dass der Tarif­vor­be­halt gemäß § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht einem Mit­be­stim­mungs­recht gemäß § 87 Abs. 1 BetrVG – dem § 85 Abs. 1 Bln­PersVG ent­spricht – ent­ge­gen­steht und dass die­ses Mit­be­stim­mungs­recht auch durch Abschluss einer Betriebs­ver­ein­ba­rung wahr­ge­nom­men wer­den kann [6]. Zur Prü­fung der Wirk­sam­keit von Betriebs­ver­ein­ba­run­gen in Mit­be­stim­mungs­an­ge­le­gen­hei­ten nach § 87 Abs. 1 BetrVG ist § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG dem­nach nicht her­an­zu­zie­hen. Dies gewinnt prak­ti­sche Bedeu­tung ins­be­son­de­re in Fäl­len, in denen der Arbeit­ge­ber nicht tarif­ge­bun­den ist. Denn der Tarif­vor­rang gemäß dem Ein­gangs­satz in § 87 Abs. 1 BetrVG kommt nur bei Tarif­bin­dung des Arbeit­ge­bers zum Tra­gen [7], der Tarif­vor­be­halt gemäß § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hin­ge­gen auch ohne die­se [8]. Auch im Rah­men von § 85 Bln­PersVG greift der dort nor­mier­te Tarif­vor­rang nur bei Tarif­bin­dung des Arbeit­ge­bers [9].

Das Ver­hält­nis zwi­schen § 75 Satz 1 Bln­PersVG und § 85 Abs. 1 Bln­PersVG ist ent­spre­chend dem Ver­hält­nis zwi­schen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG und § 87 Abs. 1 BetrVG zu bestim­men. Es sind kei­ne Grün­de ersicht­lich, die an die­ser Stel­le Abwei­chun­gen zwi­schen der betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen und der per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Normaus­le­gung gebie­ten wür­den. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die Unan­wend­bar­keit des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG im Bereich der zwin­gen­den Mit­be­stim­mung des § 87 Abs. 1 BetrVG im Kern dar­auf gestützt, dass ein Inter­es­sens­schutz der Beschäf­tig­ten bei blo­ßer Tarif­üb­lich­keit bzw. bei Feh­len einer bin­den­den tarif­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung – also in Kon­stel­la­tio­nen, in denen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG den­noch zu einer Rege­lungs­sper­re für die Betriebs­par­tei­en füh­ren könn­te – nicht bereits her­ge­stellt ist und es vor die­sem Hin­ter­grund zweck­wid­rig wäre, die Mit­be­stim­mung durch Abschluss von Betriebs­ver­ein­ba­run­gen aus­zu­schlie­ßen und die Par­tei­en hier­zu auf form­lo­se Rege­lungs­ab­spra­chen zu beschrän­ken [10]. Die­se Erwä­gung erscheint im per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Kon­text glei­cher­ma­ßen über­zeu­gend. § 75 Satz 1 Bln­PersVG muss daher als Maß­stab für die recht­li­che Beur­tei­lung sol­cher Dienst­ver­ein­ba­run­gen aus­schei­den, die Mit­be­stim­mungs­an­ge­le­gen­hei­ten nach § 85 Abs. 1 Bln­PersVG regeln. Regelt eine Dienst­ver­ein­ba­rung hin­ge­gen Ange­le­gen­hei­ten jen­seits der zwin­gen­den gesetz­li­chen Betei­li­gungs­tat­be­stän­de, was nach dem Ber­li­ner Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz anders als nach dem Bun­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz zuläs­sig ist [11], so kommt der Maß­stab des § 75 Satz 1 Bln­PersVG zur Anwen­dung. Anders als das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt ange­nom­men hat, setzt die­se Vor­schrift eben­so wenig wie § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG die Tarif­bin­dung des Arbeit­ge­bers vor­aus [12].

Bei Abschluss der Dienst­ver­ein­ba­rung unter­lag der Betei­lig­te kei­ner Tarif­bin­dung. Sei­ne Rechts­vor­gän­ge­rin­nen waren 2003 aus den Tarif­ge­mein­schaf­ten der Arbeit­ge­ber KAV und VAd­öD aus­ge­tre­ten, so dass die Nach­bin­dung an den BAT/​BATO im Sin­ne von § 3 Abs. 3 TVG mit der ers­ten nach­fol­gen­den Ände­rung zum 31.01.2003 [13] ende­te [14]. Unter­fie­le die Dienst­ver­ein­ba­rung einem der Mit­be­stim­mungs­tat­be­stän­de des § 85 Abs. 1 Bln­PersVG, stün­de folg­lich der dort nor­mier­te Tarif­vor­rang ihrer Wirk­sam­keit nicht ent­ge­gen.

Ob die Dienst­ver­ein­ba­rung dem – hier allein in Fra­ge kom­men­den – Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand des § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Bln­PersVG unter­fällt, ist zwei­fel­haft.

Indem die Dienst­ver­ein­ba­rung das Anle­gen der Dienst- und Schutz­klei­dung der geschul­de­ten Arbeits­zeit der Bediens­te­ten zuord­net und hier­für eine Zeit­span­ne von sechs Minu­ten als Rechen­grö­ße für die Dienst­plan­ge­stal­tung bzw. Arbeits­zeit­pla­nung fest­legt, erfüllt ihr Rege­lungs­ge­gen­stand das Merk­mal der „Arbeits­zeit“ im Sin­ne von § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Bln­PersVG. In der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist geklärt, dass Umklei­de­zei­ten dann zur Arbeits­zeit im Sin­ne der Par­al­lel­vor­schrift in § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zäh­len, wenn sie einem frem­den Bedürf­nis die­nen und nicht zugleich ein eige­nes Bedürf­nis erfül­len [15]. Nichts ande­res kann im per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Zusam­men­hang gel­ten. Die Fremd­nüt­zig­keit der hier in Rede ste­hen­den Dienst- und Schutz­klei­dung ergibt sich aus dem Umstand, dass sie in ers­ter Linie hygie­ni­schen Zwe­cken und damit der Erfül­lung der betrieb­li­chen Pflich­ten des Betei­lig­ten dient.

Weni­ger ein­deu­tig beant­wor­tet sich dem­ge­gen­über die Fra­ge, ob die Dienst­ver­ein­ba­rung dar­über hin­aus auch eine Rege­lung zu „Beginn und Ende“ der Arbeits­zeit im Sin­ne von § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Bln­PersVG trifft. Hier­an lie­ße sich des­halb zwei­feln, weil sie kei­ne ent­spre­chen­den Zeit­punk­te fixiert, was aber nach der Recht­spre­chung erfor­der­lich wäre, um den frag­li­chen Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand zu erfül­len [16]. Aller­dings hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in einer neue­ren Ent­schei­dung in der umge­kehr­ten Kon­stel­la­ti­on einer arbeit­ge­ber­sei­tig ange­wie­se­nen Nicht­an­rech­nung von Umklei­de­zei­ten auf die Arbeits­zeit den par­al­le­len Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG als erfüllt ange­se­hen [17]. Aus den nach­ste­hend dar­ge­leg­ten Grün­den bedarf indes kei­ner abschlie­ßen­den Klä­rung, ob im Lich­te die­ser Ent­schei­dung die in der Recht­spre­chung des Bun­des­ve­wr­wal­tungs­ge­richts bis­lang ent­wi­ckel­ten Maß­ga­ben zur Aus­le­gung von § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Bln­PersVG oder ver­gleich­ba­rer Nor­men in ande­ren Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zen der Fort­ent­wick­lung bedür­fen.

Die Wirk­sam­keit der Dienst­ver­ein­ba­rung vom 11.10.2007 folgt jeden­falls dar­aus, dass von § 15 Abs. 7 BAT/​BATO im vor­lie­gen­den Fall kei­ne Sperr­wir­kung im Sin­ne von § 75 Satz 1 Bln­PersVG aus­geht. Indem § 15 Abs. 7 BAT/​BATO bestimmt, dass die Arbeits­zeit an der Arbeits­stel­le bzw. am Arbeits­platz beginnt und endet, trifft er zwar eine inhalt­lich abschlie­ßen­de Rege­lung zu dem­je­ni­gen Gegen­stand, der Inhalt der Dienst­ver­ein­ba­rung vom 11.10.2007 gewor­den ist. § 15 Abs. 7 BAT/​BATO hat zunächst auch – und zwar über das Ende der Tarif­bin­dung des Betei­lig­ten hin­aus – eine Sperr­wir­kung ent­fal­tet. Zumin­dest dadurch jedoch, dass der mit Rück­wir­kung auf den 1.01.2007 in Kraft gesetz­te TV-Cha­ri­té zu die­sem Gegen­stand kei­ne Vor­ga­ben ent­hält und damit die Rege­lungs­prä­ro­ga­ti­ve der Tarif­ver­trags­par­tei­en bewusst auf­ge­ge­ben hat, ist die­se Sperr­wir­kung ent­fal­len.

Durch die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist geklärt, dass Arbeits­be­din­gun­gen dann im Sin­ne von § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG durch Tarif­ver­trag gere­gelt sind, wenn über sie ein Tarif­ver­trag abge­schlos­sen ist und der frag­li­che Betrieb in den räum­li­chen, betrieb­li­chen, fach­li­chen und per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reich des Ver­tra­ges fällt [18]. Besteht für einen Betrieb bei Abschluss einer Betriebs­ver­ein­ba­rung kein den glei­chen Gegen­stand regeln­der Tarif­ver­trag, kommt es dar­auf an, ob die betref­fen­de Ange­le­gen­heit im Sin­ne von § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG übli­cher­wei­se tarif­lich gere­gelt wird. Ob dies der Fall ist, beur­teilt sich anhand der ein­schlä­gi­gen Tarif­pra­xis [19].

Nach die­sen auf das Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht zu über­tra­gen­den Maß­stä­ben führ­te der Fort­fall der Tarif­bin­dung an § 15 Abs. 7 BAT/​BATO am 31.01.2003 schon des­halb nicht zum Ent­fal­len der Rege­lungs­sper­re im Sin­ne von § 75 Satz 1 Bln­PersVG, weil der Betei­lig­te bzw. sei­ne Rechts­vor­gän­ge­rin­nen über die­sen Zeit­punkt hin­aus wei­ter­hin dem Gel­tungs­be­reich des BAT/​BATO unter­fie­len. Dies gilt unbe­scha­det des Umstan­des, dass der BAT/​BATO kei­nen bran­chen­spe­zi­fisch defi­nier­ten Gel­tungs­be­reich auf­weist, dem der Betei­lig­te schon kraft der Eigen­art sei­nes Betä­ti­gungs­fel­des zuge­ord­net wer­den könn­te. Legt ein Tarif­ver­trag sei­nen Gel­tungs­be­reich nicht an fach­lich­be­trieb­li­chen Kri­te­ri­en, son­dern – wie der BAT/​BATO – aus­schließ­lich an der Mit­glied­schaft des Arbeit­ge­bers im tarif­schlie­ßen­den Ver­band aus, so kann sich die­ser über die aktu­el­len Mit­glie­der hin­aus auch auf die poten­ti­el­len Mit­glie­der die­ses Ver­ban­des erstre­cken, die ihm – erst­ma­lig oder wie­der – bei­tre­ten kön­nen [20]. Ob dies der Fall ist, ist durch Aus­le­gung zu ermit­teln, wobei die über­ein­stim­men­de Inter­es­sens­la­ge der Tarif­ver­trags­par­tei­en typi­scher­wei­se dahin geht, den Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­tra­ges wie bei einer fach­li­chen Umschrei­bung auf die­je­ni­gen Unter­neh­men zu erstre­cken, die durch Bei­tritt zum Arbeit­ge­ber­ver­band eine Tarif­bin­dung her­bei­füh­ren könn­ten. Ohne deut­li­che Anhalts­punk­te im Tarif­ver­trag selbst kann nicht ange­nom­men wer­den, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en durch die mit­glied­schafts­be­zo­ge­ne Fest­le­gung des Gel­tungs­be­reichs den Gel­tungs­an­spruch des Tarif­ver­tra­ges und ihre Tarif­au­to­no­mie beschrän­ken wol­len [21]. In Bezug auf den BAT­Zu­wen­dungs­ta­rif­ver­trag hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt einen ent­spre­chend weit gefass­ten tarif­li­chen Gel­tungs­an­spruch ohne wei­te­res bejaht [22]. In Bezug auf den BAT­Man­tel­ta­rif­ver­trag kann nichts ande­res ange­nom­men wer­den, so dass im Ergeb­nis § 15 Abs. 7 BAT/​BATO in Bezug auf den Betei­lig­ten – der der zustän­di­gen Tarif­ge­mein­schaft der Arbeit­ge­ber wie­der hät­te bei­tre­ten kön­nen – Sperr­wir­kung auch über den­je­ni­gen Zeit­punkt hin­aus ent­fal­te­te, in dem sei­ne Bin­dung an die­sen Tarif­ver­trag ende­te.

Unab­hän­gig davon blieb der BAT/​BATO für den öffent­li­chen Dienst und damit auch für den Betei­lig­ten zunächst wei­ter­hin tarif­üb­lich im Sin­ne von § 75 Satz 1 Bln­PersVG.

Die Dau­er des Fort­be­stands einer Sperr­wir­kung gemäß § 75 Satz 1 Bln­PersVG hängt davon ab, inwie­weit Sinn und Zweck der Vor­schrift im Lich­te der wei­te­ren Ent­wick­lung auf tarif­li­cher Ebe­ne den Aus­schluss von Dienst­ver­ein­ba­run­gen zu dem in Fra­ge ste­hen­den Rege­lungs­ge­gen­stand noch gebie­ten. Danach hat jeden­falls der rück­wir­ken­de Abschluss des TV-Cha­ri­té die aus § 75 Satz 1 Bln­PersVG resul­tie­ren­den Wirk­sam­keits­hin­der­nis­se gegen die Dienst­ver­ein­ba­rung vom 11.10.2007 besei­tigt.

§ 75 Satz 1 Bln­PersVG soll ver­hin­dern, dass Gegen­stän­de, derer sich die Tarif­ver­trags­par­tei­en ange­nom­men haben, kon­kur­rie­rend durch Dienst­ver­ein­ba­rung gere­gelt wer­den. Er räumt den Tarif­ver­trags­par­tei­en den Vor­rang bei der Rege­lung von Arbeits­be­din­gun­gen ein und schützt hier­durch die Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Tarif­au­to­no­mie. Die­se wird auch dann gestört, wenn nicht tarif­ge­bun­de­ne Arbeit­ge­ber kol­lek­tiv­recht­li­che Kon­kur­renz­re­ge­lun­gen in Form von Dienst­ver­ein­ba­run­gen tref­fen kön­nen. Der Tarif­vor­be­halt bil­det kei­ne Kol­li­si­ons­norm, son­dern eine Zustän­dig­keits­ab­gren­zung [23]. Dem ent­spre­chend führt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu § 77 Abs. 3 BetrVG selbst das Aus­lau­fen eines Tarif­ver­tra­ges nicht auto­ma­tisch zum Ent­fal­len der Sperr­wir­kung gegen­über den Betriebs­par­tei­en. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt prüft in sol­chen Fäl­len unter dem Gesichts­punkt der Tarif­üb­lich­keit, ob die Tarif­ver­trags­par­tei­en end­gül­tig den Wil­len zur Rege­lung des in Fra­ge ste­hen­den Gegen­stan­des auf­ge­ge­ben haben [24]. Erst bei Vor­lie­gen eines sol­chen Wil­lens eröff­net sich dem­nach hier die betrieb­li­che Rege­lungs­zu­stän­dig­keit. In Bezug auf Dienst­ver­ein­ba­run­gen im Sin­ne von § 74 Abs. 1 Bln­PersVG muss ent­spre­chen­des gel­ten.

Vor die­sem Hin­ter­grund kann sich aus dem rei­nen Zeit­ab­lauf kein Ent­fal­len der ein­mal ent­stan­de­nen Sperr­wir­kung auf­grund von § 15 BAT/​BATO begrün­den. Maß­geb­lich kann allein sein, ob sich auf der tarif­li­chen Ebe­ne zwi­schen­zeit­lich Ände­run­gen erge­ben haben, in deren Lich­te sich der Abschluss der Dienst­ver­ein­ba­rung vom 11.10.2007 nicht län­ger als Ein­griff in die tarif­li­che Rege­lungs­prä­ro­ga­ti­ve dar­stel­len konn­te, ins­be­son­de­re weil ein Wil­le der Tarif­ver­trags­par­tei­en erkenn­bar gewor­den war, zukünf­tig auf eine eige­ne Rege­lung zu ver­zich­ten. Dies ist hier, wie das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt im Ergeb­nis zu Recht ange­nom­men hat, der Fall.

Aus Sicht des beschlie­ßen­den Bun­des­ve­wr­wal­tungs­ge­richts bestehen aller­dings Zwei­fel am Begrün­dungs­weg, den das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt ein­ge­schla­gen hat. Die zum einen ange­spro­che­ne tarif­po­li­ti­sche Gesamt­ent­wick­lung im öffent­li­chen Dienst, die für Bund, Kom­mu­nen und die Mehr­zahl der Län­der zur Ablö­sung des BAT durch den TVöD am 1.10.2005 bzw. den TVL am 1.11.2006 führ­te, änder­te für den hier frag­li­chen Zeit­raum nichts an der wei­te­ren tarif­li­chen Prä­ge­wir­kung von BAT/​BATO für den öffent­li­chen Dienst im Land Ber­lin. Wesent­li­che Bestim­mun­gen des BAT/​BATO, dar­un­ter auch des­sen § 15 Abs. 7, blie­ben durch die Inbe­zug­nah­me in § 2 Abs. 1 des Tarif­ver­trags vom 31.07.2003 zur Anwen­dung von Tarif­ver­trä­gen des öffent­li­chen Diens­tes zwi­schen dem Land Ber­lin und den Gewerk­schaf­ten ver.di, GEW, GdP und IG Bau­en Agrar Umwelt wei­ter­hin anwend­bar. Dies spricht dafür, dass § 15 Abs. 7 BAT/​BATO im Land Ber­lin – und folg­lich unge­ach­tet sei­ner feh­len­den eige­nen Bin­dung an den Tarif­ver­trag vom 31.07.2003 auch gegen­über dem Betei­lig­ten – über das Jahr 2006 hin­aus zumin­dest wei­ter als tarif­üb­li­che Rege­lung im Sin­ne von § 75 Satz 1 Bln­PersVG anzu­se­hen war. Auf die Fra­ge, ob mit Blick auf sei­ne Mög­lich­keit, selbst einen ver­gleich­ba­ren Anwen­dungs­ta­rif­ver­trag zu schlie­ßen, nach Maß­ga­be der Grund­sät­ze des Beschlus­ses des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 22.03.2005 [25] zudem auch das Tat­be­stands­merk­mal der tarif­li­chen Rege­lung im Sin­ne von § 75 Satz 1 Bln­PersVG wei­ter­hin erfüllt war, dürf­te es inso­fern nicht ent­schei­dend ankom­men.

Zwei­fel­haft erscheint dem Bun­des­ve­wr­wal­tungs­ge­richt auch der Ansatz, eine Auf­ga­be des tarif­li­chen Rege­lungs­wil­lens zum hier frag­li­chen Gegen­stand aus der Eck­punk­te­ver­ein­ba­rung vom 18.10.2006 abzu­lei­ten, denn die­se stand aus­weis­lich ihrer Zif­fer 10 unter dem Vor­be­halt der Gesamt­ei­ni­gung und besaß daher nur vor­läu­fi­gen Cha­rak­ter.

Zu die­sen Punk­ten bedarf es aber letzt­lich kei­ner Ent­schei­dung, weil jeden­falls mit dem Abschluss des TV-Cha­ri­té, der zur Fra­ge des Beginns der Arbeits­zeit­mes­sung kei­ne Rege­lung trifft, eine Sperr­wir­kung im Sin­ne von § 75 Satz 1 Bln­PersVG ende­te. Die (nun­mehr maß­geb­lich gewor­de­nen) Tarif­ver­trags­par­tei­en haben hier­mit bin­dend zum Aus­druck gebracht, dass der Rege­lung die­ser Fra­ge auf Ebe­ne der Dienst­stel­le fort­an kei­ne kol­lek­tiv­recht­li­chen Hin­der­nis­se ent­ge­gen­ste­hen soll­ten. Unschäd­lich ist hier­bei, dass der TV-Cha­ri­té erst am 18.12.2007, also mehr als zwei Mona­te nach der Dienst­ver­ein­ba­rung vom 11.10.2007 abge­schlos­sen wur­de. Denn der Abschluss geschah mit Rück­wir­kung auf den 1.01.2007 und hat damit eine etwai­ge Sperr­wir­kung im Sin­ne von § 75 Satz 1 Bln­PersVG nach­träg­lich auf­ge­ho­ben.

Der Annah­me einer nach­träg­li­chen Auf­he­bung der Sperr­wir­kung ste­hen recht­li­che Beden­ken nicht ent­ge­gen. Eine gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ver­sto­ßen­de Betriebs­ver­ein­ba­rung ist nicht nich­tig, son­dern schwe­bend unwirk­sam [26]. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat dies damit begrün­det, dass § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG als kom­pe­tenz­aus­ge­stal­ten­de Norm nicht ohne wei­te­res einer Ver­bots­norm im Sin­ne des § 134 BGB gleich­zu­set­zen sei [27]. Unge­ach­tet der Fra­ge, ob die­se Begrün­dung in ihrem rechts­dog­ma­ti­schen Ansatz auf Dienst­ver­ein­ba­run­gen zu über­tra­gen ist, kann für die­se jeden­falls im Ergeb­nis nichts ande­res gel­ten [28]. Hier­für spre­chen ins­be­son­de­re die wei­te­ren recht­li­chen Kon­se­quen­zen, die sich nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts an die feh­len­de Nich­tig­keits­fol­ge eines Ver­sto­ßes gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG knüp­fen kön­nen. Hier­durch wird es den Tarif­ver­trags­par­tei­en näm­lich ermög­licht, die aus einem sol­chen Ver­stoß fol­gen­de Sperr­wir­kung nach­träg­lich durch eine rück­wir­ken­de Tarif­öff­nungs­klau­sel im Sin­ne von § 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG zu besei­ti­gen [29]. Die aus­drück­li­che Zulas­sung von Tarif­öff­nungs­klau­seln in § 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG macht deut­lich, dass es den Tarif­ver­trags­par­tei­en vor­be­hal­ten bleibt, ob sie abwei­chen­de Betriebs­ver­ein­ba­run­gen zulas­sen wol­len oder nicht. Der Schutz­zweck der Norm ist auch dann gewahrt, wenn die Tarif­ver­trags­par­tei­en nach­träg­lich über die Bil­li­gung einer tarif­vor­be­halts­wid­ri­gen Betriebs­ver­ein­ba­rung durch ent­spre­chen­de Öff­nungs­klau­sel ent­schei­den [30]. Im Rah­men von § 75 Bln­PersVG, der in Satz 2 gleich­falls eine Rechts­grund­la­ge für Tarif­öff­nungs­klau­seln nor­miert, muss eine sol­che Gestal­tungs­op­ti­on glei­cher­ma­ßen bestehen. Es sind kei­ne Grün­de dafür ersicht­lich, war­um den Tarif­ver­trags­par­tei­en in Bezug auf tarif­vor­be­halts­wid­ri­ge Dienst­ver­ein­ba­run­gen nicht das­je­ni­ge mög­lich sein soll­te, was ihnen in Bezug auf tarif­vor­be­halts­wid­ri­ge Betriebs­ver­ein­ba­run­gen nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts mög­lich ist, näm­lich ihnen nach­träg­lich zur Wirk­sam­keit zu ver­hel­fen. Soweit aus­nahms­wei­se Gesichts­punk­te des Ver­trau­ens­schut­zes ent­ge­gen­ste­hen soll­ten, kann die­sen im per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen eben­so wie im betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Zusam­men­hang durch eine fall­wei­se Begren­zung der Rück­wir­kung ange­mes­sen Rech­nung getra­gen wer­den [31].

Bestehen dem­nach gegen eine nach­träg­li­che tarif­ver­trag­li­che Auf­he­bung der Sperr­wir­kung kei­ne prin­zi­pi­el­len Beden­ken, so bestehen sie auch nicht spe­zi­ell gegen die Annah­me, dass dies durch die Anord­nung des rück­wir­ken­den Inkraft­tre­tens des gesam­ten Tarif­ver­trags statt durch Ver­ein­ba­rung punk­tu­ell rück­wir­ken­der Tarif­öff­nungs­klau­seln gesche­hen kön­ne. Mit Blick auf den Wort­laut des § 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG for­dert das Bun­des­ar­beits­ge­richt in Bezug auf Tarif­öff­nungs­klau­seln zwar, dass die Zulas­sung einer Rege­lung durch die Betriebs­par­tei­en deut­lich zum Aus­druck kom­men muss [32]. In Bezug auf Tarif­öff­nungs­klau­seln, die sich auf § 75 Satz 2 Bln­PersVG stüt­zen, dür­fen trotz des in Tei­len abwei­chen­den Wort­lauts die­ser Vor­schrift kei­ne gerin­ge­ren Anfor­de­run­gen gel­ten. Sie wer­den durch die hier in Rede ste­hen­de Dienst­ver­ein­ba­rung vom 11.10.2007 inso­fern unter­schrit­ten, als die­se sich zur Fra­ge des Beginns der Arbeits­zeit­mes­sung gänz­lich aus­schweigt. Das Deut­lich­keits­ge­bot erhält indes sei­nen Sinn dadurch, dass mit der Tarif­öff­nung im Sin­ne von § 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG bzw. § 75 Satz 2 Bln­PersVG aus­nahms­wei­se eine Rege­lungs­be­fug­nis auf Ebe­ne des Betrie­bes bzw. der Dienst­stel­le in einem Rege­lungs­feld eröff­net wird, das vom Grund­satz her tarif­ver­trag­lich belegt ist. Daher ist es schon aus Grün­den der rechts­kla­ren Zuord­nung bei­der Rege­lungs­ebe­nen gebo­ten, für eine ent­spre­chen­de Öff­nung vor­aus­zu­set­zen, dass sie unzwei­deu­tig zum Aus­druck gebracht wird; erst recht muss dies gel­ten, soweit Öff­nun­gen nach­träg­lich erfol­gen und damit Rechts­ver­hält­nis­se in der Ver­gan­gen­heit gestal­tet wer­den sol­len. In der hier vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on eines ins­ge­samt rück­wir­ken­den Inkraft­tre­tens eines Tarif­ver­tra­ges, der wie der TV-Cha­ri­té das in Fra­ge ste­hen­de Rege­lungs­feld voll­stän­dig aus­spart, lie­gen die Din­ge jedoch anders. Die­ser stellt nach­träg­lich eine tarif­ver­trag­li­che Lage her, die, hät­te sie von Beginn an bestan­den, ohne wei­te­res einen sofort wirk­sa­men Abschluss der Dienst­ver­ein­ba­rung ermög­licht hät­te. Wegen der voll­stän­di­gen Aus­spa­rung des frag­li­chen Rege­lungs­fel­des auf tarif­ver­trag­li­cher Ebe­ne kön­nen anders als im Fal­le punk­tu­el­ler Tarif­öff­nungs­klau­seln im Sin­ne von § 75 Satz 2 Bln­PersVG Schwie­rig­kei­ten in der (nach­träg­li­chen) Zuord­nung der Rege­lungs­ebe­nen von vor­ne­her­ein nicht auf­tre­ten. Daher ist es unbe­denk­lich, die Befug­nis der Tarif­ver­trags­par­tei­en zur nach­träg­li­chen Besei­ti­gung von Wirk­sam­keits­hemm­nis­sen gegen Dienst­ver­ein­ba­run­gen nicht davon abhän­gig zu machen, dass deren Rege­lungs­ge­gen­stand aus­drück­lich im Tarif­ver­trag bezeich­net wird. Den Tarif­ver­trags­par­tei­en steht es im Übri­gen jeder­zeit frei, das betref­fen­de Rege­lungs­feld wie­der selbst durch tarif­ver­trag­li­che Nor­mie­rung zu bele­gen und hier­durch die Wirk­sam­keit der Dienst­ver­ein­ba­rung zu been­den [33].

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 9. März 2012 – 6 P 27.10

  1. Fischer/​Goeres/​Gronimus, in: GKÖD, Bd. V, Stand 2011, K § 73 Rn. 14; Rehak, in: Lorenzen/​Etzel/​Gerhold/​Schlatmann/​Rehak/​Faber, BPersVG, 170. EL 2012, § 73 Rn. 8; Alt­va­ter, in: Altvater/​Baden/​Kröll/​Lemcke/​Peiseler, BPersVG, 7. Aufl.2011, § 73 Rn. 9; a.A. Ilbertz/​Widmaier, Bun­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz, 11. Aufl.2008, § 73 Rn. 14[]
  2. Fit­ting, Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz, 25. Aufl.2010, § 77 Rn. 25 m.w.N.[]
  3. Fischer, BB 2000, 354, 360 f.[]
  4. BAG, Urteil vom 26.08.2008 – 1 AZR 354/​07, BAGE 127, 297, 299; stRspr[]
  5. vgl. BAG, Urteil vom 27.06.2006 – 3 AZR 255/​05, BAGE 118, 326, 334 zur ver­gleich­ba­ren Vor­schrift des § 70 PersVG NW[]
  6. BAG, Beschluss vom 03.12.1991 – GS 2.90, BAGE 69, 134, 150; seit­dem stRspr[]
  7. BAG, Beschluss vom 10.08.1993 – 1 ABR 21/​93 – AP Nr. 12 zu § 87 BetrVG 1972 Aus­zah­lung Bl. 950; stRspr[]
  8. BAG, Urteil vom 26.08.2008 a.a.O. S. 299; stRspr[]
  9. BVerwG, Beschlüs­se vom 20.11.2008 – 6 P 17.07, Buch­holz 251.2 § 85 Bln­PersVG Nr. 15 S. 8 und vom 02.02.2009 – 6 P 2.08, Buch­holz 251.2 § 85 Bln­PersVG Nr. 16 S. 17[]
  10. BAG, Beschluss vom 03.12.1991 a.a.O. S. 152[]
  11. vgl. BVerwG, Beschluss vom 06.10.2010 – 6 PB 11.10[]
  12. so bereits für § 83 Abs. 1 Satz 2 Hmb­PersVG, der § 75 Satz 1 Bln­PersVG ent­spricht: BAG, Urteil vom 23.05.2007 – 10 AZR 403/​06[]
  13. 78. Tarif­ver­trag zur Ände­rung des BAT und 13. Tarif­ver­trag zur Ände­rung des BATO[]
  14. vgl. Beschluss vom 20.11.2008 a.a.O. S. 8; all­ge­mein: BAG, Urteil vom 07.11.2001 – 4 AZR 703/​00AP Nr. 11 zu § 3 TVG Ver­bands­aus­tritt Bl. 786[]
  15. BAG, Beschluss vom 10.11.2009 – 1 ABR 54/​08 – AP Nr. 125 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeits­zeit Rn. 15[]
  16. vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.08.2007 – 6 P 7.06, Buch­holz 251.4 § 86 Hmb­PersVG Nr. 13 S. 14[]
  17. BAG, Beschluss vom 10.11.2009 a.a.O. Rn. 16 ff.[]
  18. BAG, Beschlüs­se vom 21.01.2003 – 1 ABR 9/​02 – AP Nr. 1 zu § 21a BetrVG 1972 Bl. 727 und vom 22.03.2005 – 1 ABR 64/​03, BAGE 114, 162, 170[]
  19. BAG, Urteil vom 26.08.2008 a.a.O. S. 299; Beschluss vom 22.03.2005 a.a.O. S. 170[]
  20. BAG, Urteil vom 23.03.2011 – 4 AZR 268/​09; Beschluss vom 22.03.2005 a.a.O. S. 172 ff.[]
  21. BAG, Urteil vom 23.03.2011 a.a.O. Rn. 39[]
  22. BAG, Urteil vom 23.05.2007 a.a.O. Rn. 26[]
  23. vgl. BAG, Beschluss vom 22.03.2005 a.a.O. S. 170; Urteil vom 12.03.2008 – 4 AZR 616/​06AP Nr. 18 zu § 1 TVG Tarif­ver­trä­ge: Che­mie Rn. 28, jeweils zu § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG[]
  24. BAG, Beschlüs­se vom 24.02.1987 – 1 ABR 18/​85, BAGE 54, 191, 199 und vom 21.01.2003 a.a.O. Bl. 729; ähn­lich Fit­ting, a.a.O. § 77 Rn. 93[]
  25. BAG, Beschluss vom 22.03.2005, a.a.O.[]
  26. vgl. BAG, Urtei­le vom 20.04.1999 – 1 AZR 631/​98, BAGE 91, 244, 257 f. und vom 29.10.2002 – 1 AZR 573/​01, BAGE 103, 187, 191[]
  27. BVerwG, Urteil vom 20.04.1999 a.a.O. S. 257[]
  28. a.A. Ger­mel­mann, in: Germelmann/​Binkert/​Germelmann, Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz Ber­lin, 3. Aufl.2010, § 75 Rn. 17[]
  29. BAG, Urtei­le vom 20.04.1999 a.a.O. S. 258 und vom 29.10.2002 a.a.O. S.191[]
  30. BAG, Urteil vom 20.04.1999 a.a.O. S. 258[]
  31. vgl. hier­zu BAG, Urteil vom 20.04.1999 a.a.O. S. 259[]
  32. BVerwG, Urteil vom 29.10.2002 a.a.O. S.191[]
  33. vgl. Fit­ting, a.a.O. § 77 Rn. 83[]