Besetzung höherwertiger militärischer Dienstposten – und die Auswahlentscheidung

Auswahlentscheidungen zur Besetzung höherwertiger militärischer Dienstposten können anhand der Anforderungen des konkreten Dienstpostens erfolgen.

Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung – nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung – in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind¹. § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt². Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über – wie hier – höherwertige Verwendungen³.

Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art.19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen⁴. Dem folgend hat das Bundesverwaltungsgericht eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen⁵. Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist⁶. Im Hinblick auf die in § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 WBO verankerte umfassende Kontroll- und Abänderungskompetenz kann die Dokumentationspflicht aber auch von der zuständigen Beschwerdestelle erfüllt werden, wenn und soweit sie eine eigene Sachentscheidung trifft; bestätigt die Beschwerdestelle die Ausgangsentscheidung und weist sie die Beschwerde zurück (§ 13 Abs. 3 WBO), kann sie, falls eine Dokumentation bis dahin fehlt, in dem Beschwerdebescheid die wesentlichen Auswahlerwägungen niederlegen oder eine vorhandene Dokumentation der Ausgangsentscheidung ergänzen oder inhaltlich fortschreiben⁷.

Für die nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG gebotene Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung und für die gerichtliche Kontrolle der Auswahlentscheidung gelten nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts insbesondere die nachfolgenden Grundsätze⁸.

Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen, in dessen Rahmen bei der Konkurrenz um höherwertige Dienstposten Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG zu berücksichtigen sind. Da Eignung, Befähigung und Leistung unbestimmte Rechtsbegriffe wertenden Inhalts sind, steht dem zuständigen Vorgesetzten bei der Entscheidung über die Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Verwendung im Sinne des § 3 Abs. 1 SG ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des von dem Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat. Demzufolge beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung der Eignung auf die Kontrolle, ob der Vorgesetzte bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.

Festlegungen über die Anforderungen an die Wahrnehmung eines Dienstpostens (etwa in Form eines Anforderungsprofils als Maßstab der Anforderungen an die Bewerber oder in Form einer im Auswahlverfahren herangezogenen Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung für den Dienstposten) unterliegen als organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit zwar nicht der gerichtlichen Kontrolle, binden aber die zuständige Stelle im Auswahlverfahren; ob sie ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar. Für die eigentliche inhaltliche Bewertung der Eignung der Kandidaten am Maßstab des Anforderungsprofils bzw. der Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung verbleibt es allerdings bei der oben dargelegten eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle.

Wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben – in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene – Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen.

Danach darf ein Soldat von der weiteren Betrachtung ausgenommen werden, weil er nicht alle Anforderungen des Dienstpostens erfüllte; er muss deshalb nicht in den Eignungs- und Leistungsvergleich nach Maßgabe der dienstlichen Beurteilungen einbezogen werden.

Nach der Dienstpostenbeschreibung, aus der sich das im Auswahlverfahren zugrundegelegte Anforderungsprofil ergibt, müssen die Kandidatinnen und Kandidaten neben der geforderten fachlichen Qualifikation als Fachärztin/-arzt Allgemeinmedizin u.a. über Vorverwendungen als Leiter eines Sanitätszentrums oder Leiter Begutachtung und Behandlung in einem (Fach-)Sanitätszentrum in Verbindung mit einer Disziplinarvorgesetztenverwendung und einer Stabsverwendung im Bereich Heilfürsorge/Begutachtung auf der Ebene einer Kommandobehörde – idealerweise im Zentralen Sanitätsdienst der Bundeswehr – oder im Bundesministerium der Verteidigung (FüSan I 1/FüSK II 7) verfügen. Diese Vorverwendungen sind zwingend gefordert („müssen“). DeSoldat verfügt zwar über langjährige Erfahrungen als Dienststellenleiter auf der Ebene der Sanitätszentren, nicht jedoch über die geforderte Vorverwendung auf einer übergeordneten Ebene (Kommandobehörde, Bundesministerium der Verteidigung). Auch die rund dreijährige kommissarische Aufgabenwahrnehmung des Soldaten als Leiter des Fachsanitätszentrums … bewegt sich, auch wenn der vertretene Dienstposten nach Besoldungsgruppe A 16 bewertet ist, auf der Ebene der Sanitätszentren und ersetzt deshalb nicht die zusätzlich geforderte Verwendung auf Kommando- oder Ministerialebene.

Es bestanden für das Bundesverwaltungsgericht im hier entschiedenen Fall auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Dienstpostenbeschreibung gezielt so gefertigt wurde, dass sie die Auswahl des Beigeladenen ermöglichte. Bei der Besetzung von Führungspositionen im nachgeordneten Bereich – wie hier des Leiters eines Sanitätsversorgungszentrums – ist die Forderung, dass der Bewerber über Erfahrungen aus Verwendungen auf den übergeordneten Ebenen verfügen muss, wegen der „Bindegliedfunktion“, die dem Dienststellenleiter im hierarchischen Aufbau zukommt, nicht unüblich, wenn nicht sogar typischerweise anzutreffen. Sie liegt jedenfalls im Rahmen des organisatorischen Ermessens nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit, das nicht der gerichtlichen Kontrolle unterliegt.

Der Dienstherr war schließlich auch nicht gehalten, in die Dienstpostenbeschreibung nur solche Anforderungen aufzunehmen, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens zwingend geboten sind.

Allerdings nimmt das Bundesverwaltungsgericht für das Beamtenrecht eine solche Einschränkung bei der an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Entscheidung über die Besetzung höherwertiger Dienstposten vor, sofern mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sind⁹. Danach sei Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt; mit dem Laufbahnprinzip sei nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspreche; ein Beamter werde aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprächen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet seien (§ 16 Abs. 1, § 22 Abs. 3 BBG).

Diese Rechtsprechung zum Beamtenrecht ist nicht auf die Besetzung höherwertiger Dienstposten nach Maßgabe des Soldatenrechts übertragbar. Das Soldatenrecht kennt nicht den für das Dienstrecht der Beamten zentralen Begriff des Statusamts. Im Soldatenrecht wird zwar eine dem Amt im statusrechtlichen Sinne zum Teil vergleichbare Rechtsstellung durch den Begriff des Dienstgrads geprägt¹⁰. Gerade in der Verbindung mit dem Laufbahnprinzip bestehen jedoch zwischen Statusamt und Dienstgrad wesentliche Unterschiede. So findet die für den beamtenrechtlichen Laufbahnbegriff konstitutive Vorschrift des § 16 Abs. 1 BBG, wonach eine Laufbahn alle Ämter umfasst, die verwandte und gleichwertige Vor- und Ausbildungen voraussetzen, im Soldatenrecht keine Entsprechung. Dort regelt § 4 Abs. 2 Satz 1 SLV vielmehr, dass Soldatinnen und Soldaten für alle Laufbahnen im untersten Dienstgrad der Mannschaften eingestellt werden, sofern nichts anderes bestimmt oder zugelassen ist. Die nur lose und jedenfalls nicht konstitutive Verbindung von Dienstgrad und Laufbahn führt dazu, dass der Dienstgrad (als solcher) keinen geeigneten Bezugspunkt und Maßstab für Auswahlentscheidungen zur Besetzung von Dienstposten und keinen Ersatz für das Anforderungsprofil des konkreten Dienstpostens darstellen kann.

Falls es dem Soldaten darum geht, das Auswahlverfahren für die Beförderung von Soldaten auf den Prüfstand zu stellen, ist gegebenes Mittel die entsprechende Klage auf Beförderung, in deren Rahmen etwa auch das in der Bundeswehr praktizierte System der Beförderungs- bzw. Einweisungsgruppen und -reihenfolgen auf seine Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Bestenauslese kontrolliert werden kann. Hierfür sind allerdings die allgemeinen Verwaltungsgerichte zuständig (§ 82 Abs. 1 SG), weil der Zweite Abschnitt des Soldatengesetzes nicht von der Rechtswegzuweisung an die Wehrdienstgerichte umfasst ist (§ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO).

Da deSoldat bereits das Anforderungsprofil nicht erfüllte und deshalb nicht in den Eignungs- und Leistungsvergleich einbezogen werden musste, kommt es auf die weiteren Einwände des Soldaten gegen die Auswahl des Beigeladenen, insbesondere dessen fehlende Promotion, nicht an.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 27. Oktober 2015 – 1 WDS -VR 72015 –

1. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 – 2 C 37.04, BVerwGE 124, 99, 102[↩]
2. vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29.01.2013 – 1 WB 60.11 40 m.w.N.[↩]
3. vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30.01.2014 – 1 WB 1.13, Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32[↩]
4. vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 – BVerfGK 11, 398, 402 f.[↩]
5. vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25.04.2007 – 1 WB 31.06, BVerwGE 128, 329 Rn. 50[↩]
6. vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.02.2010 – 1 WB 36.09, Rn. 27[↩]
7. vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.11.2014 – 1 WB 13.14 26 m.w.N.[↩]
8. vgl. – auch zum gesamten Folgenden – z.B. BVerwG, Beschluss vom 26.02.2013 – 1 WB 14.12 34 ff. mit zahlreichen Nachweisen[↩]
9. vgl. insb. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13, BVerwGE 147, 20 Rn. 18 ff., zum Folgenden insb. Rn. 28[↩]
10. vgl. die Hinweise bei Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 2. Aufl.2010, § 3 Rn. 55 ff.[↩]