Beset­zung höher­wer­ti­ger mili­tä­ri­scher Dienst­pos­ten – und die Aus­wahl­ent­schei­dung

Aus­wahl­ent­schei­dun­gen zur Beset­zung höher­wer­ti­ger mili­tä­ri­scher Dienst­pos­ten kön­nen anhand der Anfor­de­run­gen des kon­kre­ten Dienst­pos­tens erfol­gen.

Beset­zung höher­wer­ti­ger mili­tä­ri­scher Dienst­pos­ten – und die Aus­wahl­ent­schei­dung

Nach der Recht­spre­chung zu beam­ten­recht­li­chen Kon­kur­ren­ten­strei­tig­kei­ten um Beför­de­rungs­äm­ter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch, der Bewer­bern um ein öffent­li­ches Amt ein grund­rechts­glei­ches Recht auf leis­tungs­ge­rech­te Ein­be­zie­hung – nach Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung – in die Bewer­ber­aus­wahl gibt; die Bewer­bung darf nur aus Grün­den abge­lehnt wer­den, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind 1. § 3 Abs. 1 SG über­nimmt die Grund­sät­ze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienst­ver­hält­nis der Sol­da­ten und erstreckt sie über Ernen­nun­gen hin­aus auf Ver­wen­dungs­ent­schei­dun­gen. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat des­halb einen dem Beam­ten­recht ent­spre­chen­den Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch auch für sol­da­ten­recht­li­che Kon­kur­renz­ver­hält­nis­se aner­kannt 2. Aller­dings beschränkt sich die Gel­tung des Grund­sat­zes der Bes­ten­aus­le­se im Bereich der Ver­wen­dungs­ent­schei­dun­gen auf Ent­schei­dun­gen über – wie hier – höher­wer­ti­ge Ver­wen­dun­gen 3.

Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art.19 Abs. 4 GG folgt fer­ner die Ver­pflich­tung des Dienst­herrn, die sei­ner Ent­schei­dung zugrun­de lie­gen­den wesent­li­chen Aus­wahl­er­wä­gun­gen schrift­lich nie­der­zu­le­gen, um eine sach­ge­rech­te Kon­trol­le durch den unter­le­ge­nen Bewer­ber und ggf. durch das Gericht zu ermög­li­chen 4. Dem fol­gend hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt eine ent­spre­chen­de Ver­pflich­tung zur Doku­men­ta­ti­on der wesent­li­chen Aus­wahl­er­wä­gun­gen auch für Ent­schei­dun­gen ange­nom­men, die ein Kon­kur­renz­ver­hält­nis um eine höher­wer­ti­ge mili­tä­ri­sche Ver­wen­dung betref­fen 5. Zur Doku­men­ta­ti­on ver­pflich­tet ist dabei pri­mär die Stel­le, die für die zu tref­fen­de Aus­wahl­ent­schei­dung zustän­dig ist 6. Im Hin­blick auf die in § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 WBO ver­an­ker­te umfas­sen­de Kon­troll- und Abän­de­rungs­kom­pe­tenz kann die Doku­men­ta­ti­ons­pflicht aber auch von der zustän­di­gen Beschwer­de­stel­le erfüllt wer­den, wenn und soweit sie eine eige­ne Sach­ent­schei­dung trifft; bestä­tigt die Beschwer­de­stel­le die Aus­gangs­ent­schei­dung und weist sie die Beschwer­de zurück (§ 13 Abs. 3 WBO), kann sie, falls eine Doku­men­ta­ti­on bis dahin fehlt, in dem Beschwer­de­be­scheid die wesent­li­chen Aus­wahl­er­wä­gun­gen nie­der­le­gen oder eine vor­han­de­ne Doku­men­ta­ti­on der Aus­gangs­ent­schei­dung ergän­zen oder inhalt­lich fort­schrei­ben 7.

Für die nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG gebo­te­ne Aus­wahl nach Eig­nung, Befä­hi­gung und Leis­tung und für die gericht­li­che Kon­trol­le der Aus­wahl­ent­schei­dung gel­ten nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ins­be­son­de­re die nach­fol­gen­den Grund­sät­ze 8.

Ein Sol­dat hat grund­sätz­lich kei­nen Anspruch auf eine bestimm­te ört­li­che oder fach­li­che Ver­wen­dung oder auf Ver­wen­dung auf einem bestimm­ten Dienst­pos­ten. Ein dahin­ge­hen­der Anspruch lässt sich auch nicht aus der Für­sor­ge­pflicht ablei­ten. Viel­mehr ent­schei­det der zustän­di­ge Vor­ge­setz­te über die Ver­wen­dung eines Sol­da­ten nach Maß­ga­be des dienst­li­chen Bedürf­nis­ses nach sei­nem pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen, in des­sen Rah­men bei der Kon­kur­renz um höher­wer­ti­ge Dienst­pos­ten Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG zu berück­sich­ti­gen sind. Da Eig­nung, Befä­hi­gung und Leis­tung unbe­stimm­te Rechts­be­grif­fe wer­ten­den Inhalts sind, steht dem zustän­di­gen Vor­ge­setz­ten bei der Ent­schei­dung über die Eig­nung eines Sol­da­ten für eine bestimm­te Ver­wen­dung im Sin­ne des § 3 Abs. 1 SG ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu, den er unter Berück­sich­ti­gung des von dem Sol­da­ten wahr­zu­neh­men­den Dienst­pos­tens aus­zu­fül­len hat. Dem­zu­fol­ge beschränkt sich die gericht­li­che Nach­prü­fung der Eig­nung auf die Kon­trol­le, ob der Vor­ge­setz­te bei der Ent­schei­dung den anzu­wen­den­den Begriff oder den gesetz­li­chen Rah­men des Beur­tei­lungs­spiel­raums ver­kannt hat, ob er von einem unrich­ti­gen Sach­ver­halt aus­ge­gan­gen ist, all­ge­mein gül­ti­ge Wert­maß­stä­be nicht beach­tet, sach­frem­de Erwä­gun­gen ange­stellt oder gegen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ver­sto­ßen hat.

Fest­le­gun­gen über die Anfor­de­run­gen an die Wahr­neh­mung eines Dienst­pos­tens (etwa in Form eines Anfor­de­rungs­pro­fils als Maß­stab der Anfor­de­run­gen an die Bewer­ber oder in Form einer im Aus­wahl­ver­fah­ren her­an­ge­zo­ge­nen Auf­ga­ben- und Tätig­keits­be­schrei­bung für den Dienst­pos­ten) unter­lie­gen als orga­ni­sa­to­ri­sche Maß­nah­men nach Maß­ga­be mili­tä­ri­scher Zweck­mä­ßig­keit zwar nicht der gericht­li­chen Kon­trol­le, bin­den aber die zustän­di­ge Stel­le im Aus­wahl­ver­fah­ren; ob sie ihre Aus­wahl­ent­schei­dung an dem Anfor­de­rungs­pro­fil bzw. an der Auf­ga­ben- und Tätig­keits­be­schrei­bung aus­ge­rich­tet hat, ist gericht­lich in vol­lem Umfang über­prüf­bar. Für die eigent­li­che inhalt­li­che Bewer­tung der Eig­nung der Kan­di­da­ten am Maß­stab des Anfor­de­rungs­pro­fils bzw. der Auf­ga­ben- und Tätig­keits­be­schrei­bung ver­bleibt es aller­dings bei der oben dar­ge­leg­ten ein­ge­schränk­ten gericht­li­chen Kon­trol­le.

Wenn meh­re­re Bewer­ber allen Anfor­de­rungs­kri­te­ri­en gerecht wer­den, haben – in der Regel durch dienst­li­che Beur­tei­lun­gen aus­ge­wie­se­ne – Abstu­fun­gen der Qua­li­fi­ka­ti­on Bedeu­tung. Zur Ermitt­lung des Leis­tungs­stands kon­kur­rie­ren­der Bewer­ber ist dabei in ers­ter Linie auf die zum Zeit­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung aktu­ells­ten Beur­tei­lun­gen abzu­stel­len, wes­halb der letz­ten dienst­li­chen Beur­tei­lung regel­mä­ßig eine aus­schlag­ge­ben­de Bedeu­tung zukommt; zur abge­run­de­ten Bewer­tung des Leis­tungs, Eig­nungs- und Befä­hi­gungs­bil­des und sei­ner Kon­ti­nui­tät ist es dar­über hin­aus zuläs­sig, in die Aus­wahl­ent­schei­dung auch frü­he­re Beur­tei­lun­gen bis zu den bei­den letz­ten plan­mä­ßi­gen Beur­tei­lun­gen vor der aktu­el­len Beur­tei­lung mit ein­zu­be­zie­hen.

Danach darf ein Sol­dat von der wei­te­ren Betrach­tung aus­ge­nom­men wer­den, weil er nicht alle Anfor­de­run­gen des Dienst­pos­tens erfüll­te; er muss des­halb nicht in den Eig­nungs- und Leis­tungs­ver­gleich nach Maß­ga­be der dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen ein­be­zo­gen wer­den.

Nach der Dienst­pos­ten­be­schrei­bung, aus der sich das im Aus­wahl­ver­fah­ren zugrun­de­ge­leg­te Anfor­de­rungs­pro­fil ergibt, müs­sen die Kan­di­da­tin­nen und Kan­di­da­ten neben der gefor­der­ten fach­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on als Fach­ärz­tin/-arzt All­ge­mein­me­di­zin u.a. über Vor­ver­wen­dun­gen als Lei­ter eines Sani­täts­zen­trums oder Lei­ter Begut­ach­tung und Behand­lung in einem (Fach-)Sanitätszentrum in Ver­bin­dung mit einer Dis­zi­pli­nar­vor­ge­setz­ten­ver­wen­dung und einer Stabs­ver­wen­dung im Bereich Heil­für­sor­ge/​Begutachtung auf der Ebe­ne einer Kom­man­do­be­hör­de – idea­ler­wei­se im Zen­tra­len Sani­täts­dienst der Bun­des­wehr – oder im Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung (FüSan I 1/​FüSK II 7) ver­fü­gen. Die­se Vor­ver­wen­dun­gen sind zwin­gend gefor­dert ("müs­sen"). DeSol­dat ver­fügt zwar über lang­jäh­ri­ge Erfah­run­gen als Dienst­stel­len­lei­ter auf der Ebe­ne der Sani­täts­zen­tren, nicht jedoch über die gefor­der­te Vor­ver­wen­dung auf einer über­ge­ord­ne­ten Ebe­ne (Kom­man­do­be­hör­de, Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung). Auch die rund drei­jäh­ri­ge kom­mis­sa­ri­sche Auf­ga­ben­wahr­neh­mung des Sol­da­ten als Lei­ter des Fach­sa­ni­täts­zen­trums … bewegt sich, auch wenn der ver­tre­te­ne Dienst­pos­ten nach Besol­dungs­grup­pe A 16 bewer­tet ist, auf der Ebe­ne der Sani­täts­zen­tren und ersetzt des­halb nicht die zusätz­lich gefor­der­te Ver­wen­dung auf Kom­man­do- oder Minis­te­ri­al­ebe­ne.

Es bestan­den für das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt im hier ent­schie­de­nen Fall auch kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass die Dienst­pos­ten­be­schrei­bung gezielt so gefer­tigt wur­de, dass sie die Aus­wahl des Bei­gela­de­nen ermög­lich­te. Bei der Beset­zung von Füh­rungs­po­si­tio­nen im nach­ge­ord­ne­ten Bereich – wie hier des Lei­ters eines Sani­täts­ver­sor­gungs­zen­trums – ist die For­de­rung, dass der Bewer­ber über Erfah­run­gen aus Ver­wen­dun­gen auf den über­ge­ord­ne­ten Ebe­nen ver­fü­gen muss, wegen der "Bin­de­glied­funk­ti­on", die dem Dienst­stel­len­lei­ter im hier­ar­chi­schen Auf­bau zukommt, nicht unüb­lich, wenn nicht sogar typi­scher­wei­se anzu­tref­fen. Sie liegt jeden­falls im Rah­men des orga­ni­sa­to­ri­schen Ermes­sens nach Maß­ga­be mili­tä­ri­scher Zweck­mä­ßig­keit, das nicht der gericht­li­chen Kon­trol­le unter­liegt.

Der Dienst­herr war schließ­lich auch nicht gehal­ten, in die Dienst­pos­ten­be­schrei­bung nur sol­che Anfor­de­run­gen auf­zu­neh­men, die für die Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben des Dienst­pos­tens zwin­gend gebo­ten sind.

Aller­dings nimmt das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt für das Beam­ten­recht eine sol­che Ein­schrän­kung bei der an Art. 33 Abs. 2 GG zu mes­sen­den Ent­schei­dung über die Beset­zung höher­wer­ti­ger Dienst­pos­ten vor, sofern mit der Dienst­pos­ten­zu­wei­sung Vor­wir­kun­gen auf die spä­te­re Ver­ga­be des Amts im sta­tus­recht­li­chen Sin­ne ver­bun­den sind 9. Danach sei Bezugs­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht die Funk­ti­ons­be­schrei­bung des kon­kre­ten Dienst­pos­tens, son­dern das ange­streb­te Sta­tus­amt; mit dem Lauf­bahn­prin­zip sei nicht ver­ein­bar, einen Bewer­ber vom Aus­wahl­ver­fah­ren aus­zu­schlie­ßen, nur weil er den beson­de­ren Anfor­de­run­gen des aktu­ell zu beset­zen­den Dienst­pos­tens nicht ent­spre­che; ein Beam­ter wer­de auf­grund sei­ner Befä­hi­gung für eine bestimm­te Lauf­bahn regel­mä­ßig als geeig­net ange­se­hen, jeden­falls die­je­ni­gen Dienst­pos­ten aus­zu­fül­len, die sei­nem Sta­tus­amt ent­sprä­chen oder dem nächst­hö­he­ren Sta­tus­amt zuge­ord­net sei­en (§ 16 Abs. 1, § 22 Abs. 3 BBG).

Die­se Recht­spre­chung zum Beam­ten­recht ist nicht auf die Beset­zung höher­wer­ti­ger Dienst­pos­ten nach Maß­ga­be des Sol­da­ten­rechts über­trag­bar. Das Sol­da­ten­recht kennt nicht den für das Dienst­recht der Beam­ten zen­tra­len Begriff des Sta­tusamts. Im Sol­da­ten­recht wird zwar eine dem Amt im sta­tus­recht­li­chen Sin­ne zum Teil ver­gleich­ba­re Rechts­stel­lung durch den Begriff des Dienst­grads geprägt 10. Gera­de in der Ver­bin­dung mit dem Lauf­bahn­prin­zip bestehen jedoch zwi­schen Sta­tus­amt und Dienst­grad wesent­li­che Unter­schie­de. So fin­det die für den beam­ten­recht­li­chen Lauf­bahn­be­griff kon­sti­tu­ti­ve Vor­schrift des § 16 Abs. 1 BBG, wonach eine Lauf­bahn alle Ämter umfasst, die ver­wand­te und gleich­wer­ti­ge Vor- und Aus­bil­dun­gen vor­aus­set­zen, im Sol­da­ten­recht kei­ne Ent­spre­chung. Dort regelt § 4 Abs. 2 Satz 1 SLV viel­mehr, dass Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten für alle Lauf­bah­nen im unters­ten Dienst­grad der Mann­schaf­ten ein­ge­stellt wer­den, sofern nichts ande­res bestimmt oder zuge­las­sen ist. Die nur lose und jeden­falls nicht kon­sti­tu­ti­ve Ver­bin­dung von Dienst­grad und Lauf­bahn führt dazu, dass der Dienst­grad (als sol­cher) kei­nen geeig­ne­ten Bezugs­punkt und Maß­stab für Aus­wahl­ent­schei­dun­gen zur Beset­zung von Dienst­pos­ten und kei­nen Ersatz für das Anfor­de­rungs­pro­fil des kon­kre­ten Dienst­pos­tens dar­stel­len kann.

Falls es dem Sol­da­ten dar­um geht, das Aus­wahl­ver­fah­ren für die Beför­de­rung von Sol­da­ten auf den Prüf­stand zu stel­len, ist gege­be­nes Mit­tel die ent­spre­chen­de Kla­ge auf Beför­de­rung, in deren Rah­men etwa auch das in der Bun­des­wehr prak­ti­zier­te Sys­tem der Beför­de­rungs- bzw. Ein­wei­sungs­grup­pen und ‑rei­hen­fol­gen auf sei­ne Ver­ein­bar­keit mit dem Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se kon­trol­liert wer­den kann. Hier­für sind aller­dings die all­ge­mei­nen Ver­wal­tungs­ge­rich­te zustän­dig (§ 82 Abs. 1 SG), weil der Zwei­te Abschnitt des Sol­da­ten­ge­set­zes nicht von der Rechts­weg­zu­wei­sung an die Wehr­dienst­ge­rich­te umfasst ist (§ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO).

Da deSol­dat bereits das Anfor­de­rungs­pro­fil nicht erfüll­te und des­halb nicht in den Eig­nungs- und Leis­tungs­ver­gleich ein­be­zo­gen wer­den muss­te, kommt es auf die wei­te­ren Ein­wän­de des Sol­da­ten gegen die Aus­wahl des Bei­gela­de­nen, ins­be­son­de­re des­sen feh­len­de Pro­mo­ti­on, nicht an.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 27. Okto­ber 2015 – 1 WDS ‑VR 72015 -

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 – 2 C 37.04, BVerw­GE 124, 99, 102[]
  2. vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29.01.2013 – 1 WB 60.11 40 m.w.N.[]
  3. vgl. klar­stel­lend BVerwG, Beschluss vom 30.01.2014 – 1 WB 1.13, Buch­holz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32[]
  4. vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/​07BVerfGK 11, 398, 402 f.[]
  5. vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25.04.2007 – 1 WB 31.06, BVerw­GE 128, 329 Rn. 50[]
  6. vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.02.2010 – 1 WB 36.09, Rn. 27[]
  7. vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.11.2014 – 1 WB 13.14 26 m.w.N.[]
  8. vgl. – auch zum gesam­ten Fol­gen­den – z.B. BVerwG, Beschluss vom 26.02.2013 – 1 WB 14.12 34 ff. mit zahl­rei­chen Nach­wei­sen[]
  9. vgl. insb. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13, BVerw­GE 147, 20 Rn. 18 ff., zum Fol­gen­den insb. Rn. 28[]
  10. vgl. die Hin­wei­se bei Walz/​Eichen/​Sohm, Sol­da­ten­ge­setz, 2. Aufl.2010, § 3 Rn. 55 ff.[]