Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch – und der Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens

Der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch des Sol­da­ten erlischt, wenn der Dienst­herr das Aus­wahl­ver­fah­ren zur Beset­zung eines höher­wer­ti­gen Dienst­pos­tens recht­mä­ßig abbricht. Der Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens erfor­dert einen sach­li­chen Grund. Der Abbruch kann aus der Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt des Dienst­herrn oder aus Grün­den gerecht­fer­tigt sein, die aus dem Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) her­ge­lei­tet wer­den. Der für den Abbruch maß­geb­li­che Grund muss, wenn er sich nicht evi­dent aus dem Vor­gang selbst ergibt, schrift­lich doku­men­tiert wer­den.

Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch – und der Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens

Nach der Recht­spre­chung zu beam­ten­recht­li­chen Kon­kur­ren­ten­strei­tig­kei­ten um Beför­de­rungs­äm­ter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch, der Bewer­bern um ein öffent­li­ches Amt ein grund­rechts­glei­ches Recht auf leis­tungs­ge­rech­te Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl gibt. Die Bewer­bung darf nur aus Grün­den abge­lehnt wer­den, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind 1. § 3 Abs. 1 SG über­nimmt die Grund­sät­ze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienst­ver­hält­nis der Sol­da­ten und erstreckt sie über Ernen­nun­gen hin­aus aus­drück­lich auf Ver­wen­dungs­ent­schei­dun­gen. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat des­halb einen dem Beam­ten­recht ent­spre­chen­den Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch auch für sol­da­ten­recht­li­che Kon­kur­renz­ver­hält­nis­se aner­kannt 2. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ist die Gel­tung des Grund­sat­zes der Bes­ten­aus­le­se im Bereich der Ver­wen­dungs­ent­schei­dun­gen aller­dings beschränkt auf Ent­schei­dun­gen über höher­wer­ti­ge Ver­wen­dun­gen; denn die Erwei­te­rung der Reich­wei­te des Leis­tungs­grund­sat­zes über Ernen­nun­gen hin­aus auch auf Ver­wen­dungs­ent­schei­dun­gen ist vor dem Hin­ter­grund zu sehen, dass in der Pra­xis der Bun­des­wehr die Ent­schei­dung über die höher­wer­ti­ge Ver­wen­dung die nach­fol­gen­de Ent­schei­dung über eine der Dotie­rung des Dienst­pos­tens ent­spre­chen­de Beför­de­rung in ein höhe­res Sta­tus­amt wesent­lich vor­prägt 3.

Aus der Ver­fah­rens­ab­hän­gig­keit des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs folgt, dass der Anspruch erlischt, wenn das Beset­zungs­ver­fah­ren rechts­be­stän­dig been­det wird 4. Dies kann unter ande­rem dadurch gesche­hen, dass der Dienst­herr das Ver­fah­ren recht­mä­ßig abbricht 5. Nach der vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt gebil­lig­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts kommt dem Dienst­herrn hin­sicht­lich der Been­di­gung eines ein­ge­lei­te­ten Bewer­bungs- und Aus­wahl­ver­fah­rens ein wei­tes orga­ni­sa­ti­ons- und ver­wal­tungs­po­li­ti­sches Ermes­sen zu 6. Aller­dings ist dem Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch auch bei der Ent­schei­dung über den Abbruch eines lau­fen­den Aus­wahl­ver­fah­rens Rech­nung zu tra­gen. Der Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens erfor­dert des­halb einen sach­li­chen Grund.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zum Beam­ten­recht 7, die das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt sinn­ge­mäß für Aus­wahl­ver­fah­ren zur Beset­zung höher­wer­ti­ger Dienst­pos­ten über­nimmt, kann der Abbruch eines Aus­wahl­ver­fah­rens zum einen aus der Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG vor­ge­la­ger­ten Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt des Dienst­herrn gerecht­fer­tigt sein. So kann der Dienst­herr etwa das Ver­fah­ren abbre­chen, weil er den Dienst­pos­ten, der dem erfolg­rei­chen Bewer­ber über­tra­gen wer­den soll­te, nicht mehr beset­zen will; eben­so stellt es einen sach­li­chen, dem Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen zuge­hö­ri­gen Grund für einen Abbruch dar, wenn der Dienst­herr sich ent­schlos­sen hat, den Dienst­pos­ten neu zuzu­schnei­den. Zum ande­ren ist der Dienst­herr berech­tigt, ein Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren aus Grün­den abzu­bre­chen, die aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG her­ge­lei­tet wer­den. So kann er auf­grund sei­nes Beur­tei­lungs­spiel­raums bei der Bewer­ber­aus­wahl das Ver­fah­ren abbre­chen, wenn kein Bewer­ber den Anfor­de­run­gen ent­spricht; er kann das Ver­fah­ren aber auch dann abbre­chen, wenn er erkannt hat, dass das bis­he­ri­ge Ver­fah­ren feh­ler­be­haf­tet ist. In for­mel­ler Hin­sicht müs­sen die Bewer­ber von dem Abbruch recht­zei­tig und in geeig­ne­ter Form Kennt­nis erlan­gen. Der Dienst­herr muss unmiss­ver­ständ­lich zum Aus­druck brin­gen, dass er das Ver­fah­ren ohne Stel­len­be­set­zung end­gül­tig been­den will. Der für den Abbruch maß­geb­li­che Grund muss jeden­falls dann, wenn er sich nicht evi­dent aus dem Vor­gang selbst ergibt, schrift­lich doku­men­tiert wer­den 8.

Die Ent­schei­dung, eine Nach­be­set­zung nicht mehr vor­zu­neh­men, stellt einen den Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens recht­fer­ti­gen­den sach­li­chen Grund dar.

Es liegt grund­sätz­lich im wei­ten orga­ni­sa­ti­ons- und ver­wal­tungs­po­li­ti­schen Ermes­sen des Dienst­herrn, ob er einen Dienst­pos­ten ein­rich­tet oder weg­fal­len lässt, in wel­cher Form er des­sen Auf­ga­ben­zu­wei­sung bestimmt oder ändert und ob er einen frei­wer­den­den Dienst­pos­ten nach­be­setzt oder nicht mehr beset­zen will. Die Ent­schei­dung, den Dienst­pos­ten des Grup­pen­lei­ters UH Tiger nicht mehr nach­zu­be­set­zen, über­schrei­tet die Gren­zen die­ses wei­ten Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sens nicht und lässt auch sonst kei­nen Rechts- oder Ermes­sens­feh­ler erken­nen. Der Ver­zicht auf die Nach­be­set­zung ist schon des­halb plau­si­bel, weil sich, was auch der Antrag­stel­ler nicht bestrei­tet, bereits im Janu­ar 2012 die – dann zum 30.06.2013 tat­säch­lich erfolg­te – Auf­lö­sung des … abzeich­ne­te. In glei­cher Wei­se unge­wiss war zum dama­li­gen Zeit­punkt, ob und in wel­cher Form und bei wel­chen neu­en Ver­bän­den oder Dienst­stel­len der aus­lau­fen­de – und dann zum 1.07.2013 auch förm­lich gesperr­te – Dienst­pos­ten des Grup­pen­lei­ters UH Tiger in einen ent­spre­chen­den Nach­fol­ge­dienst­pos­ten über­ge­lei­tet wür­de, auf dem ein aus­ge­wähl­ter Kan­di­dat hät­te wei­ter­ver­wen­det wer­den kön­nen. Der Ver­zicht auf die Nach­be­set­zung des Dienst­pos­tens des Grup­pen­lei­ters UH Tiger wür­de schließ­lich auch dann nicht rechts­wid­rig, wenn es, wor­auf sich der Antrag­stel­ler beruft, zutrifft, dass ande­re Dienst­pos­ten trotz Auf­lö­sung bzw. Umstruk­tu­rie­rung der Orga­ni­sa­ti­ons­ein­heit nach­be­setzt wur­den. Die Ent­schei­dung, dass ein bestimm­ter Dienst­pos­ten nicht nach­be­setzt wer­den soll, kann nur durch auf den kon­kre­ten Dienst­pos­ten bezo­ge­ne Ein­wän­de in Fra­ge gestellt wer­den; gegen­über der Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG vor­ge­la­ger­ten Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt des Dienst­herrn besteht kein sche­ma­ti­scher Anspruch auf Gleich­be­hand­lung.

Ange­sichts der offen­kun­dig gege­be­nen Auf­lö­sung des Amt­sit­zes und der Ver­la­ge­rung sei­ner Auf­ga­ben auf ande­re und neue Dienst­stel­len gibt es auch kei­nen Anhalts­punkt dafür, dass die für den Ver­zicht auf eine Nach­be­set­zung ange­führ­ten orga­ni­sa­to­ri­schen Grün­de nur vor­ge­scho­ben sind und der Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens tat­säch­lich allein dazu dien­te, gezielt eine Beset­zung mit dem Antrag­stel­ler zu ver­hin­dern 9.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 27. Febru­ar 2014 – 1 WB 7.2013 -

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 – 2 C 37.04, BVerw­GE 124, 99, 102 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32, jeweils Rn. 18[]
  2. vgl. z.B. Beschluss vom 29.01.2013 – 1 WB 60.11 -, inso­weit nicht abge­druckt in Buch­holz 449 § 3 SG Nr. 65 = NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m.w.N.[]
  3. vgl. klar­stel­lend hier­zu Beschluss vom 30.01.2014 – 1 WB 1.13, Rn. 32[]
  4. vgl. für das Beam­ten­recht insb. Urteil vom 29.11.2012 – 2 C 6.11, BVerw­GE 145, 185 Rn. 11 ff.[]
  5. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 26.01.2012 – 2 A 7.09, BVerw­GE 141, 361 Rn. 26 ff.; und vom 29.11.2012 a.a.O. Rn. 15 ff. sowie dar­an anschlie­ßend Beschluss vom 29.01.2013 a.a.O. Rn. 40[]
  6. vgl. – auch zum Fol­gen­den – BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 28.11.2011 – 2 BvR 1181/​11, NVwZ 2012, 366 Rn. 22 m.w.N.[]
  7. vgl. zum Fol­gen­den insb. Urteil vom 29.11.2012 a.a.O. Rn. 16 f. und Rn.19 m.w.N.[]
  8. vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 28.11.2011 a.a.O. Rn. 23[]
  9. zur gericht­li­chen Über­prüf­bar­keit von orga­ni­sa­to­ri­schen Maß­nah­men, wenn die­se gezielt gegen die För­de­rung von bestimm­ten Sol­da­ten gerich­tet sind, vgl. Beschlüs­se vom 26.02.1992 – 1 WB 133.90, BVerw­GE 93, 232, 234; und vom 22.07.1992 – 1 WB 66.91 – NZWehrr 1992, 257[]