Bun­des­wehr – und die Beset­zung eines Wech­sel­dienst­pos­tens nur mit Sol­da­ten

Die Ent­schei­dung des Dienst­herrn, einen sog. Wech­sel­dienst­pos­ten nur zur Beset­zung mit einem Sol­da­ten vor­zu­se­hen, gehört zum Bereich des Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sens des Dienst­herrn, das der Aus­wahl­ent­schei­dung unter in Betracht kom­men­den Bewer­bern vor­ge­la­gert ist. Dem sog. Tren­nungs­grund­satz des Art. 87b Abs. 1 Satz 1 und 2 GG kommt inso­weit kei­ne sub­jek­tiv-recht­li­che Bedeu­tung zu.

Bun­des­wehr – und die Beset­zung eines Wech­sel­dienst­pos­tens nur mit Sol­da­ten

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deut­sche ein grund­rechts­glei­ches Recht auf glei­chen Zugang zu jedem öffent­li­chen Amt nach Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung 1. Der Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se ist dem­nach von der Ver­fas­sung ver­bind­lich und vor­be­halt­los vor­ge­schrie­ben 2. Daher kön­nen Belan­ge, die nicht im Leis­tungs­grund­satz ver­an­kert sind, bei der Beset­zung öffent­li­cher Ämter nur Berück­sich­ti­gung fin­den, wenn ihnen eben­falls Ver­fas­sungs­rang ein­ge­räumt ist 3. Die­se Ver­bind­lich­keit des in Art. 33 Abs. 2 GG ange­ord­ne­ten Maß­stabs gilt auch für die Aus­wahl­ent­schei­dung um einen Beför­de­rungs­dienst­pos­ten, wenn der aus­ge­wähl­te Bewer­ber nach prak­ti­scher Bewäh­rung auf dem Dienst­pos­ten ohne noch­ma­li­ge Aus­wahl beför­dert wer­den soll 4. Dem Bewer­ber um ein Beför­de­rungs­amt oder einen Beför­de­rungs­dienst­pos­ten ver­mit­telt Art. 33 Abs. 2 GG daher einen sub­jek­ti­ven Anspruch, dass über sei­ne Bewer­bung in feh­ler­frei­er Wei­se ent­schie­den und sie nur aus Grün­den zurück­ge­wie­sen wird, die durch den Leis­tungs­grund­satz gedeckt sind 5.

Die­se Grund­sät­ze gel­ten jedoch nur in einem Aus­wahl­ver­fah­ren, das auf­grund einer im Rah­men der Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt des Dienst­herrn zur Ver­fü­gung gestell­ten und für die Wahr­neh­mung bestimm­ter öffent­li­cher Auf­ga­ben gewid­me­ten Stel­le durch­ge­führt wird 6. Die Zur­ver­fü­gung­stel­lung der jewei­li­gen Stel­le ist dem Aus­wahl­ver­fah­ren vor­ge­la­gert; sie ist nicht Anknüp­fungs­punkt des Grund­sat­zes der Bes­ten­aus­le­se nach Art. 33 Abs. 2 GG. Die einer Stel­len­be­set­zung vor­ge­la­ger­ten Fra­gen, ob und ggf. wie vie­le Stel­len (Ämter) mit wel­cher Wer­tig­keit geschaf­fen wer­den, unter­fällt der Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt des Dienst­herrn 7. In Aus­übung sei­nes Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sens hat der Dienst­herr ins­be­son­de­re Zahl und Art der Stel­len im öffent­li­chen Dienst zu bestim­men 8. Die Aus­übung der Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt, vor allem die Fest­stel­lung des Stel­len- bzw. Amts­be­darfs, wird nicht durch sub­jek­ti­ve Rechts­po­si­tio­nen von Sol­da­ten oder Beam­ten ein­ge­schränkt 9. Die­se orga­ni­sa­ti­ons- und haus­halts­recht­li­chen Vor­ent­schei­dun­gen, die erst zur Exis­tenz eines ver­füg­ba­ren öffent­li­chen Amtes füh­ren, sind nicht Gegen­stand, son­dern Vor­aus­set­zung der Gewähr­leis­tun­gen des Art. 33 Abs. 2 GG 10.

Die­se Grund­sät­ze gel­ten auch für die Ent­schei­dung des Dienst­herrn, ob ein bestimm­ter Dienst­pos­ten (hier: Lei­ter des Kom­pe­tenz­zen­trums Bau­ma­nage­ment) mit einem Sol­da­ten (hier: Oberst, Besol­dungs­grup­pe B 3 BBe­sO) oder mit einem Beam­ten (hier: Direk­tor bei einer wehr­tech­ni­schen Dienst­stel­le, Besol­dungs­grup­pe B 3 BBe­sO) besetzt wer­den soll. Nach den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs hat die Beklag­te den streit­be­fan­ge­nen Dienst­pos­ten durch den Orga­ni­sa­ti­ons- und Dienst­pos­ten­plan aus­schließ­lich für einen Sol­da­ten und kon­kret für das Amt des Oberst (B 3 BBe­sO) vor­ge­se­hen. Hier­bei han­delt es sich um eine der eigent­li­chen Aus­wahl­ent­schei­dung vor­ge­la­ger­te Schaf­fung einer für ein bestimm­tes Amt im sta­tus­recht­li­chen Sin­ne inner­halb der Grup­pe der Sol­da­ten vor­ge­se­he­nen Stel­le.

Die vom Dienst­herrn als Vor­aus­set­zung für die Stel­len­be­set­zung ange­se­he­ne Eigen­schaft als Sol­dat ist der Stel­len­be­set­zung vor­ge­la­gert und nicht Teil eines Anfor­de­rungs­pro­fils 11. Mit der Zuord­nung des Dienst­pos­tens zur Grup­pe der Sol­da­ten hat der Dienst­herr über­haupt erst ein ver­füg­ba­res öffent­li­ches Amt geschaf­fen, das nicht Gegen­stand, son­dern Vor­aus­set­zung der Gewähr­leis­tun­gen des Art. 33 Abs. 2 GG ist 12. Der Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se kann des­halb nur inner­halb die­ser Zuord­nung, also inner­halb der Grup­pe der Sol­da­ten Gel­tung bean­spru­chen.

Die Fra­ge, ob die aus­schließ­li­che Zuord­nung von Dienst­pos­ten inner­halb der Bun­des­wehr­ver­wal­tung (hier: zu der Groß­grup­pe der Sol­da­ten unter Aus­schluss der Groß­grup­pe der Beam­ten) ein Vor­gang ist, der im all­ge­mei­nen Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen des Dienst­herrn liegt, oder ob Art. 87b GG das freie orga­ni­sa­to­ri­sche Ermes­sen des Dienst­herrn hin­sicht­lich der ver­bind­li­chen Zuord­nung eines Dienst­pos­tens für einen Sol­da­ten ein­schränkt, ist inso­weit nicht ent­schei­dungs­re­le­vant. Die auf­ge­zeig­te Alter­na­ti­ve stellt sich nicht. Die Zuord­nung des Dienst­pos­tens unter­liegt dem Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen des Dienst­herrn. Dabei ist der Dienst­herr an gesetz­li­che und erst recht ver­fas­sungs­recht­li­che Vor­ga­ben, zu denen auch Art. 87b GG gehört, gemäß Art.20 Abs. 3 GG gebun­den 13.

Das Will­kür­ver­bot fin­det sei­ne Grund­la­ge im Rechts­staats­ge­bot des Art.20 Abs. 3 GG sowie grund­recht­lich im Gleich­heits­ge­bot des Art. 3 Abs. 1 GG 14. Im kon­kre­ten Zusam­men­hang wäre das Will­kür­ver­bot ver­letzt, wenn der Dienst­herr bei der Zuord­nung von Stel­len sach­frem­de Erwä­gun­gen anstel­len wür­de. Davon kann aller­dings bei der Zuord­nung von Stel­len zur Grup­pe der Sol­da­ten dann nicht aus­ge­gan­gen wer­den, wenn es – wie hier – erkenn­bar dar­um geht, sol­da­ti­sche Kom­pe­tenz in eine Stel­le ein­zu­brin­gen. Unab­hän­gig von der Fra­ge, ob auch ein Beam­ter sol­da­ti­sches Wis­sen und sol­da­ti­sche Erfah­run­gen haben kann, ist es jeden­falls nicht will­kür­lich, Stel­len mit ent­spre­chen­den Anfor­de­run­gen von vorn­her­ein Sol­da­ten vor­zu­be­hal­ten.

Die Fra­ge, ob es mit Art. 87b GG ver­ein­bar ist, Dienst­pos­ten der Bun­des­wehr­ver­wal­tung, die mit Sta­tus­äm­tern der Ver­wal­tung ver­knüpft sind, aus­schließ­lich Sol­da­ten zuzu­wei­sen, ist eben­falls nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich. Der Klä­ger geht davon aus, dass die streit­be­fan­ge­ne Stel­le im Haus­halts­plan dem höhe­ren all­ge­mei­nen Ver­wal­tungs­dienst zuge­ord­net ist. Dies trifft so nicht zu. Für den Bereich der Bun­des­wehr­ver­wal­tung sieht der Bun­des­haus­halts­plan viel­mehr 20 sog. Wech­sel­stel­len der Besol­dungs­grup­pe B 3 BBe­sO vor, die "mit fach­lich aus­ge­bil­de­ten Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten besetzt wer­den" dür­fen -Anla­ge zu § 1 Abs. 1 des Geset­zes über die Fest­stel­lung des Bun­des­haus­halts­plans für das Haus­halts­jahr 2014 (Haus­halts­ge­setz 2014) 15, Ein­zel­plan 14, Kapi­tel 1404, Haus­halts­ver­merk zu Titel 422 01, Nr. 3, S. 154, sowie Anla­ge zu § 1 Abs. 1 des Geset­zes über die Fest­stel­lung des Bun­des­haus­halts­plans für das Haus­halts­jahr 2015 (Haus­halts­ge­setz 2015) 16, Ein­zel­plan 14, Kapi­tel 1404, Haus­halts­ver­merk zu Titel 422 01, Nr. 3, S. 156. Eine nor­ma­ti­ve Fest­le­gung, die den kon­kre­ten Dienst­pos­ten einem Beam­ten zuweist, ist damit weder dar­ge­legt noch ersicht­lich.

Auch auf die Fra­ge, ob es mit Art. 87b GG bzw. mit dem aus ihm fol­gen­den Tren­nungs­ge­bot ver­ein­bar ist, Wech­sel­dienst­pos­ten aus­zu­wei­sen, kommt es im vor­lie­gen­den Rechts­streit nicht an, weil dem aus Art. 87b Abs. 1 Satz 1 und 2 GG fol­gen­den Tren­nungs­ge­bot kein sub­jek­tiv-recht­li­cher Cha­rak­ter zukommt. Wie bereits auf­ge­führt, ist die Zuord­nung der streit­be­fan­ge­nen Stel­le zur Grup­pe der Sol­da­ten der Aus­wahl­ent­schei­dung vor­ge­la­gert und damit außer­halb des Schutz­be­reichs des Art. 33 Abs. 2 GG 17, der hier allein sub­jek­ti­ve Rech­te des Klä­gers ver­mit­teln könn­te. Die­se Zuord­nung unter­liegt auch nicht als objek­ti­ve Norm der inzi­den­ten gericht­li­chen Kon­trol­le. Auch die­se kann nur grei­fen, wenn im Rah­men des Anwen­dungs­be­reichs von Art. 33 Abs. 2 GG mit der Aus­wahl eines ande­ren Kan­di­da­ten gegen objek­ti­ves Recht ver­sto­ßen wird 18. Die wei­te­re höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung, wel­che sich mit der gericht­li­chen Kon­trol­le etwa des Zuschnitts eines Dienst­pos­tens befasst, betrifft jeweils nur die Über­prü­fung des Anfor­de­rungs­pro­fils eines Dienst­pos­tens, nicht aber die Fra­ge der Zur­ver­fü­gung­stel­lung der ihm zugrun­de lie­gen­den Stel­le 19.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 27. April 2016 – 2 B 104.15

  1. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 02.10.2007 – 2 BvR 2457/​04, NVwZ 2008, 194[]
  2. BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 – 2 C 17.03, BVerw­GE 122, 237, 239 m.w.N.[]
  3. BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 – 2 C 37.04, BVerw­GE 124, 99, 102[]
  4. vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 02.10.2007 – 2 BvR 2457/​04, NVwZ 2008, 194; BVerwG, Urteil vom 16.08.2001 – 2 A 3.00, BVerw­GE 115, 58, 59 ff.[]
  5. BVerwG, Urteil vom 16.10.2008 – 2 A 9.07, BVerw­GE 132, 110 Rn. 49[]
  6. vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.12 2015 – 2 B 40.14, Rn. 17, dort zur Zuord­nung eines Dienst­pos­tens zu einer Teil­streit­kraft der Bun­des­wehr[]
  7. BVerwG, Urtei­le vom 28.10.2004 – 2 C 23.03, BVerw­GE 122, 147, 153; vom 16.10.2008 – 2 A 9.07, BVerw­GE 132, 110 Rn. 54; und vom 30.06.2011 – 2 C 19.10, BVerw­GE 140, 83 Rn. 27 f.[]
  8. BVerfG, Beschluss vom 25.11.2011 – 2 BvR 2305/​11, NVwZ 2012, 368 Rn. 13; OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Beschluss vom 19.01.2015 – 4 S 43.14 – LKV 2015, 137 Rn. 6[]
  9. BVerwG, Urteil vom 13.12 2012 – 2 C 11.11, BVerw­GE 145, 237 Rn.20 m.w.N.[]
  10. BVerwG, Beschluss vom 23.12 2015 – 2 B 40.14, Rn. 17 m.w.N.[]
  11. eben­so BVerfG, Beschluss vom 25.11.2011 – 2 BvR 2305/​11, NVwZ 2012, 368 Rn.20 zur Ange­stell­ten- oder Beam­ten­ei­gen­schaft im Hin­blick auf Art. 33 Abs. 4 GG[]
  12. vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.12 2015 – 2 B 40.14, Rn. 17[]
  13. vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 02.10.2007 – 2 BvR 2457/​04 – BVerfGK 12, 265, 270[]
  14. BVerfG, Urteil vom 27.05.1992 – 2 BvF 1/​88, BVerfGE 86, 148, 250, 251; Beschluss vom 18.04.1996 – 1 BvR 1452/​90 u.a., BVerfGE 94, 12, 34[]
  15. vom 15.07.2014, BGBl. I S. 914[]
  16. vom 23.12 2014, BGBl. I S. 2442[]
  17. vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12 2012 – 2 C 11.11, BVerw­GE 145, 237 Rn.20[]
  18. BVerwG, Urteil vom 16.10.2008 – 2 A 9.07, BVerw­GE 132, 110 Rn. 50[]
  19. vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 02.10.2007 – 2 BvR 2457/​04 – BVerfGK, 12, 265, 270; BVerwG, Urteil vom 28.10.2004 – 2 C 23.03, BVerw­GE 122, 147, 153, Beschlüs­se vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13, BVerw­GE 147, 20 Rn. 25; und vom 19.12 2014 – 2 VR 1.14, Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 65 Rn. 24[]