Das befan­ge­ne Per­so­nal­rats­mit­glied

Ein Per­so­nal­rats­mit­glied ist von der Mit­wir­kung an einer Ent­schei­dung des Per­so­nal­rats über die Beset­zung einer Stel­le auch dann aus­ge­schlos­sen, wenn es sich selbst um die­se Stel­le bewor­ben hat­te, aber nicht aus­ge­wählt wur­de. Ein den­noch unter sei­ner Mit­wir­kung gefass­ter Per­so­nal­rats­be­schluss ist nich­tig und damit unwirk­sam.

Das befan­ge­ne Per­so­nal­rats­mit­glied

Die Rege­lun­gen des Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­set­zes gel­ten für das Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht weder unmit­tel­bar noch ent­spre­chend. Das Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz regelt die Tätig­keit der Ver­wal­tungs­be­hör­den nach außen, ins­be­son­de­re im Ver­hält­nis zum Bür­ger. Dem­entspre­chend defi­niert § 9 VwVfG das Ver­wal­tungs­ver­fah­ren als die nach außen wir­ken­de Tätig­keit der Behör­den, die auf die Prü­fung der Vor­aus­set­zun­gen, die Vor­be­rei­tung und den Erlass eines Ver­wal­tungs­ak­tes oder auf den Abschluss eines öffent­lich-recht­li­chen Ver­tra­ges gerich­tet ist. Dage­gen wirkt der Per­so­nal­rat durch das Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren an der inter­nen Wil­lens­bil­dung der Behör­de mit, so dass eine unmit­tel­ba­re Anwen­dung der Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­set­ze des Bun­des und der Län­der auf die Rechts­stel­lung und Tätig­keit der Per­so­nal­ver­tre­tungs­or­ga­ne aus­schei­det 1. Das Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz gilt im Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht auch nicht ent­spre­chend. Das Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren ist – wie dar­ge­legt – nicht wie das Ver­wal­tungs­ver­fah­ren auf den Erlass von hoheit­li­chen Rege­lun­gen mit Rechts­wir­kun­gen gegen­über dem Bür­ger gerich­tet, so dass es an der für eine ana­lo­ge Anwen­dung des Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­set­zes erfor­der­li­chen Ver­gleich­bar­keit der Sach- und Inter­es­sen­la­ge fehlt.

Soweit die Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­ze – wie hier – kei­ne Rege­lun­gen über das Ver­fah­ren und die Fol­gen von Ver­fah­rens­män­geln ent­hal­ten, ist für das Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren auf die all­ge­mei­nen ver­fah­rens­recht­li­chen Grund­sät­ze für das Han­deln der öffent­li­chen Ver­wal­tung zurück­zu­grei­fen, die dem Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz zugrun­de lie­gen 2. Das folgt bereits dar­aus, dass das Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht Teil des Rechts des öffent­li­chen Diens­tes und damit Ver­wal­tungs­recht ist 3. Hin­zu kommt, dass die Betei­li­gung der Per­so­nal­ver­tre­tung – abhän­gig von dem Gegen­stand der Betei­li­gung – typi­scher­wei­se die Wahr­neh­mung des Amts­auf­tra­ges und damit die Aus­übung von Staats­ge­walt gegen­über dem Bür­ger berüh­ren kann 4. Auch dies spricht dafür, dass die für Ver­wal­tungs­tä­tig­keit gel­ten­den all­ge­mei­nen ver­fah­rens­recht­li­chen Grund­sät­ze Anwen­dung fin­den.

Für die Ver­fah­rens­män­gel der vor­lie­gend gel­tend gemach­ten Art ist an die Rege­lun­gen in § 43 Abs. 3 und § 44 VwVfG über die Nich­tig­keit von Ver­wal­tungs­ak­ten anzu­knüp­fen, die jeweils Aus­druck all­ge­mei­ner Rechts­grund­sät­ze sind 5. Gemes­sen dar­an sind nich­ti­ge Per­so­nal­rats­be­schlüs­se unwirk­sam (vgl. § 43 Abs. 3 VwVfG). Nich­tig­keit kann bei Beschlüs­sen der Per­so­nal­ver­tre­tun­gen eben­so wie bei Ver­wal­tungs­ak­ten dann ange­nom­men wer­den, wenn sie bei Berück­sich­ti­gung der Auf­zäh­lun­gen in § 44 Abs. 2 und 3 VwVfG, die inso­weit Anhalts­punk­te bie­ten, unter einem beson­ders schwer­wie­gen­den Feh­ler lei­den, der bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung aller in Betracht kom­men­der Umstän­de offen­sicht­lich ist 6. So liegt es hier.

Die Mit­wir­kung eines Per­so­nal­rats­mit­glieds an einem Beschluss des Per­so­nal­rats über die Beset­zung einer Beför­de­rungs­stel­le, um die es sich selbst bewor­ben hat­te, aber nicht aus­ge­wählt wur­de, ver­stößt gegen das § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwVfG zugrun­de lie­gen­de all­ge­mei­ne Gebot der Unbe­fan­gen­heit. § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwVfG gebie­tet, dass in einem Ver­wal­tungs­ver­fah­ren für eine Behör­de nicht tätig wer­den darf, wer selbst Betei­lig­ter ist. Die­se Rege­lung ist Aus­druck des Gebots der Unbe­fan­gen­heit von Amts­trä­gern und des damit ein­her­ge­hen­den Grund­sat­zes, dass nie­mand "Rich­ter in eige­ner Sache" sein darf. Die Pflicht zur Unpar­tei­lich­keit fin­det ihre Grund­la­ge im Rechts­staats­ge­bot und den dar­aus abzu­lei­ten­den Prin­zi­pi­en der Ver­fah­rens­ge­rech­tig­keit sowie der Gewähr­leis­tung eines fai­ren Ver­fah­rens 7. Es han­delt sich um einen all­ge­mei­nen Grund­satz des rechts­staat­li­chen Ver­wal­tungs­ver­fah­rens, der wegen des Feh­lens einer eige­nen Befan­gen­heits­re­ge­lung im Bun­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz auch im per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Ver­fah­ren Gel­tung bean­sprucht. Dies gilt glei­cher­ma­ßen für sei­ne Kon­kre­ti­sie­rung, wie sie in § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwVfG ihren Aus­druck fin­det. Die­ses Prin­zip ist wegen sei­nes all­ge­mei­nen Cha­rak­ters nicht auf Betei­lig­te eines Ver­wal­tungs­ver­fah­rens im Sin­ne von § 13 VwVfG beschränkt. Es fin­det in per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Ver­fah­ren bei Fall­ge­stal­tun­gen Anwen­dung, die mit dem in § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwVfG gere­gel­ten Sach­ver­halt gemes­sen an dem Zweck die­ser Rege­lung ver­gleich­bar sind. Dies ist (auch) der Fall, wenn – wie hier – dem Per­so­nal­rat in einem Aus­wahl­ver­fah­ren über eine beab­sich­tig­te per­so­nel­le Ein­zel­maß­nah­me eine Aus­wahl­ent­schei­dung mit dem Ersu­chen um Zustim­mung unter­brei­tet wird und ein Mit­glied des Per­so­nal­ra­tes sich in dem Aus­wahl­ver­fah­ren bewor­ben hat­te. Die­ses Mit­glied ist mit Blick auf das Gebot der Unbe­fan­gen­heit – wie ein Betei­lig­ter in einem Ver­wal­tungs­ver­fah­ren – von der Teil­nah­me an der Bera­tung und der Beschluss­fas­sung über die Mit­be­stim­mungs­vor­la­ge auch dann aus­ge­schlos­sen, wenn er von der Aus­wahl­ent­schei­dung nicht begüns­tigt ist 8. Es ist uner­heb­lich, ob er tat­säch­lich befan­gen ist. Mit sei­nem Aus­schluss soll bereits dem "bösen Schein" einer Befan­gen­heit vor­ge­beugt wer­den 9. Die Befan­gen­heit wird gleich­sam unwi­der­leg­lich ver­mu­tet.

Ein Ver­stoß gegen den in § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwVfG zum Aus­druck kom­men­den all­ge­mei­nen Grund­satz der Unbe­fan­gen­heit bewirkt die Nich­tig­keit eines Per­so­nal­rats­be­schlus­ses, wenn es sich dabei um einen beson­ders schwer­wie­gen­den Feh­ler han­delt und dies bei Wür­di­gung aller in Betracht kom­men­den Umstän­de offen­sicht­lich ist (vgl. § 44 Abs. 1 VwVfG). Es kann hier dahin­ste­hen, ob im Fall einer sol­chen Rechts­ver­let­zung der Beschluss "stets" 10, "im Zwei­fel" 11, "grund­sätz­lich" 12 oder nur dann an einem offen­sicht­lich beson­ders schwer­wie­gen­den Feh­ler im Sin­ne des § 44 Abs. 1 VwVfG lei­det, wenn dies eine Prü­fung im Ein­zel­fall ergibt 13. Im vor­lie­gen­den Fall führt auch eine am Ein­zel­fall aus­ge­rich­te­te Prü­fung zu der Annah­me eines offen­sicht­lich beson­ders schwer­wie­gen­den Feh­lers.

Ein Feh­ler ist beson­ders schwer­wie­gend im Sin­ne des § 44 Abs. 1 VwVfG zugrun­de lie­gen­den all­ge­mei­nen Grund­sat­zes, wenn er ein Han­deln als schlech­ter­dings uner­träg­lich, d.h. mit tra­gen­den Ver­fas­sungs­prin­zi­pi­en oder der Rechts­ord­nung imma­nen­ten wesent­li­chen Wert­vor­stel­lun­gen unver­ein­bar erschei­nen lässt. Die an eine ord­nungs­ge­mä­ße Ver­wal­tung zu stel­len­den Anfor­de­run­gen müs­sen in so erheb­li­chem Maße ver­letzt sein, dass von nie­man­dem erwar­tet wer­den kann, das Han­deln als ver­bind­lich anzu­er­ken­nen 14. Das ist hier der Fall.

Das beson­de­re Gewicht des Rechts­ver­sto­ßes folgt hier schon dar­aus, dass Gegen­stand der Betei­li­gung des Per­so­nal­ra­tes eine beab­sich­tig­te per­so­nel­le Ein­zel­maß­nah­me war. Der­ar­ti­ge Maß­nah­men berüh­ren den jeweils Betrof­fe­nen unmit­tel­bar in sei­nen staats­bür­ger­li­chen Rech­ten aus Art. 33 Abs. 2 und 5 GG oder in sei­nen Grund­rech­ten, ins­be­son­de­re in sei­nen Rech­ten aus Art. 3 GG, und stel­len sich mit­hin inso­weit als Aus­füh­rung des Amts­auf­tra­ges dar. Zudem ist die Bestel­lung der Amts­trä­ger für die Erfül­lung der Amts­auf­ga­ben gegen­über dem Bür­ger von zen­tra­ler Bedeu­tung 15. Es liegt auf der Hand, dass bei der Betei­li­gung des Per­so­nal­ra­tes an der Erfül­lung des Amts­auf­tra­ges der Wah­rung des in § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwVfG zum Aus­druck kom­men­den Grund­sat­zes der Unbe­fan­gen­heit beson­de­res Gewicht zukommt. Wird die­ses Gebot – wie hier – dadurch ver­letzt, dass an einem Per­so­nal­rats­be­schluss zu einer Ent­schei­dung des Dienst­herrn über eine beab­sich­tig­te per­so­nel­le Ein­zel­maß­nah­me ein Mit­glied des Per­so­nal­ra­tes mit­wirkt, das sich an dem Aus­wahl­ver­fah­ren zu die­ser Maß­nah­me betei­ligt hat­te, erweist sich die­ser Man­gel wegen der beson­de­ren Bedeu­tung des Gebots der Unbe­fan­gen­heit bei einer sol­chen Fall­ge­stal­tung als beson­ders schwer­wie­gend. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass mit Blick auf per­so­nel­le Ein­zel­maß­nah­men von Ver­fas­sungs wegen allen­falls eine ein­ge­schränk­te Mit­be­stim­mung in Betracht kommt 16.

Der Feh­ler ist auch bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung aller in Betracht kom­men­der Umstän­de offen­sicht­lich. "Offen­kun­dig" oder "offen­sicht­lich" ist die schwe­re Feh­ler­haf­tig­keit einer Ent­schei­dung nur dann, wenn sie für einen unvor­ein­ge­nom­me­nen, mit den in Betracht kom­men­den Umstän­den ver­trau­ten, ver­stän­di­gen Beob­ach­ter ohne Wei­te­res ersicht­lich ist 17. Für einen mit der Per­so­nal­rats­tä­tig­keit und den rechts­staat­li­chen Grund­sät­zen für die Tätig­keit der öffent­li­chen Ver­wal­tung grund­sätz­lich ver­trau­ten ver­stän­di­gen Betrach­ter ist ohne Wei­te­res ersicht­lich, dass die Mit­wir­kung eines Per­so­nal­rats­mit­glieds, das sich selbst um eine Stel­le bewor­ben hat­te, aber nicht aus­ge­wählt wur­de, an der Ent­schei­dung über die Beset­zung die­ser Stel­le mit dem § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwVfG zugrun­de lie­gen­den Gebot der Unbe­fan­gen­heit nicht ver­ein­bar ist. Der Annah­me der Offen­sicht­lich­keit des Feh­lers steht nicht ent­ge­gen, dass das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Wirk­sam­keit eines Betriebs­rats­be­schlus­ses zu einer beab­sich­tig­ten Ver­set­zung bejaht hat, obwohl an die­ser Ent­schei­dung ein Betriebs­rats­mit­glied mit­wirk­te, das sich um die Ver­set­zung bewor­ben hat­te, jedoch von dem Arbeit­ge­ber inso­weit nicht aus­ge­wählt wur­de. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt nimmt an, dass ein Aus­schluss eines Betriebs­rats­mit­glieds von der Aus­übung sei­nes Amtes nur dann gebo­ten und gerecht­fer­tigt sei, wenn es von der im Rah­men der Mit­be­stim­mung zu tref­fen­den Ent­schei­dung indi­vi­du­ell und unmit­tel­bar betrof­fen sei. Dies sei dann der Fall, wenn das Betriebs­rats­mit­glied gera­de die Per­son sei, auf die sich das Zustim­mungs­er­su­chen des Arbeit­ge­bers unmit­tel­bar rich­te 18. Jener Beschluss betrifft nicht den hier ein­schlä­gi­gen Anwen­dungs­be­reich des Bun­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zes und ist aus den nach­ste­hen­den Grün­den auf die­sen nicht zu über­tra­gen.

Trotz man­cher Gemein­sam­kei­ten unter­schei­det sich das Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht vom Betriebs­ver­fas­sungs­recht wesent­lich dadurch, dass es als Teil des Rechts des öffent­li­chen Diens­tes den kol­lek­tiv­recht­li­chen Schutz der­je­ni­gen regelt, die in den öffent­li­chen Dienst ein­ge­glie­dert sind und die – anders als Beschäf­tig­te in der Pri­vat­wirt­schaft – an der Erfül­lung öffent­li­cher Auf­ga­ben mit­wir­ken. Das Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht ist daher seit jeher durch ein mit der Mit­be­stim­mung in Betrie­ben der Pri­vat­wirt­schaft nicht ver­gleich­ba­res Sys­tem der abge­stuf­ten Betei­li­gung der Per­so­nal­ver­tre­tun­gen gekenn­zeich­net, das im Ver­gleich zum Betriebs­ver­fas­sungs­recht sach­li­chen Ein­schrän­kun­gen unter­liegt 19. Die­se Beson­der­hei­ten gebie­ten es, zur Kon­kre­ti­sie­rung des Gebots der Unbe­fan­gen­heit im Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht an die all­ge­mei­nen Grund­sät­ze des Ver­wal­tungs­ver­fah­rens anzu­knüp­fen. Soweit die­se sich von den Regeln des Betriebs­ver­fas­sungs­rechts unter­schei­den, ist dies den Beson­der­hei­ten des jewei­li­gen Rechts­be­reichs geschul­det.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 19.102.105 – 5 P 11.2014 -

  1. BVerwG, Urteil vom 01.12 1982 – 2 C 59.81, BVerw­GE 66, 291, 294 f.;Beschlüsse vom 21.06.1982 – 6 P 13.79, BVerw­GE 66, 15, 18; und vom 13.10.1986 – 6 P 14.84, BVerw­GE 75, 62, 65[]
  2. vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.10.1986 – 6 P 14.84, BVerw­GE 75, 62, 65[]
  3. vgl. GmS-OBG, Beschluss vom 12.03.1987 – GmS-OBG 6/​86, BVerw­GE 77, 370, 375[]
  4. vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.05.1995 – 2 BvF 1/​92, BVerfGE 93, 37, 70 ff.[]
  5. vgl. z.B. Kopp/​Ramsauer, VwVfG, 16. Aufl.2015, § 43 Rn. 1c, § 44 Rn. 6[]
  6. vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.10.1986 – 6 P 14.84, BVerw­GE, 75, 62, 65[]
  7. vgl. Kopp/​Ramsauer, VwVfG, 16. Aufl.2015, § 20 Rn. 6 m.w.N.[]
  8. so auch Ilbertz, ZfPR 2015, 72; a.A. Wel­ko­borsky, ArbRAk­tu­ell 2014, 597[]
  9. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 30.05.1984 – 4 C 58.81, BVerw­GE 69, 256, 266; und vom 05.12 1986 – 4 C 13.85, BVerw­GE 75, 214, 230[]
  10. vgl. z.B. Peu­ker, in: Knack/​Henneke, VwVfG, 10. Aufl.2014, § 44 Rn. 51[]
  11. vgl. z.B. Kopp/​Ramsauer, VwVfG, 16. Aufl.2015, § 20 Rn. 66c[]
  12. vgl. z.B. Sachs, in: Stelkens/​Bonk/​Sachs, VwVfG, 8. Aufl.2014, § 44 Rn. 178[]
  13. vgl. z.B. Schem­mer, in: Bader/​Ronellenfitsch, VwVfG, 1. Aufl.2010, § 44 Rn. 34[]
  14. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.10.1997 – 8 C 1.96, Buch­holz 401.0 § 125 AO Nr. 1 S. 3 f. sowie Beschlüs­se vom 11.05.2000 – 11 B 26.00, Buch­holz 316 § 44 VwVfG Nr. 12 S. 4 und 5.04.2011 – 6 B 41.10, Buch­holz 316 § 44 VwVfG Nr. 102 Rn. 4[]
  15. vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.05.1995 – 2 BvR 1/​92, BVerfGE 93, 37, 77[]
  16. vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.05.1995 – 2 BvF 1/​92, BVerfGE 93, 37, 78 f.[]
  17. vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 13.10.1986 – 6 P 14.84, BVerw­GE 75, 62, 65[]
  18. BAG, Beschluss vom 24.04.2013 – 7 ABR 82/​11BAGE 145, 55, 58[]
  19. vgl. GmS-OGB, Beschluss vom 12.03.1987 – GmS-OGB 6/​86, BVerw­GE 77, 370, 375, 377 f.[]