Das freigestellte Personalratsmitglied – und Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs bei der Bundeswehr

Ein Soldat, der als Personalratsmitglied von der Dienstausübung freigestellt ist (§ 51 Abs. 3 Satz 1 SBG, § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG) und auf der Grundlage des zur fiktiven Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs entwickelten Referenzgruppenmodells der Bundeswehr Schadensersatz wegen unterlassener Beförderung begehrt, verwirkt sein Rügerecht hinsichtlich der ihn betreffenden Referenzgruppe, wenn er sich in einem mehrere Jahre zurückliegenden Personalgespräch nach eingehender Information durch den Dienstherrn und in Kenntnis aller Umstände mit der Bildung dieser Referenzgruppe (hinsichtlich Zeitpunkt, einbezogene Soldaten und Reihung der Soldaten) einverstanden erklärt und hiergegen keinen Rechtsbehelf erhoben hat.

Das freigestellte Personalratsmitglied - und Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs bei der Bundeswehr

Nach § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG und § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines Soldaten von seiner dienstlichen Tätigkeit wegen der Mitgliedschaft in der Personalvertretung nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Auf welche Weise der Dienstherr dies sicherstellt, ist grundsätzlich ihm überlassen1.

Geht man von der Richtlinie des Bundesministeriums der Verteidigung für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11.07.20022 und den hierzu ergangenen Erläuterungen des Bundesministeriums der Verteidigung vom 09.08.2010 aus, wird der vom Dienst freigestellte Soldat durch das in Nr. 2.02.2 der Erläuterungen geregelte System in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG beim ersten tatsächlichen Beförderungsverfahren berücksichtigt, in dem er nach seinem Rangplatz hätte ausgewählt werden können. Stellte man entsprechend den Überlegungen der Beschwerde bereits auf den Zeitpunkt der Beförderung eines vor dem freigestellten Mitglied der Personalvertretung eingereihten Soldaten ab, hätte diese Verfahrensweise eine Bevorzugung des freigestellten Soldaten zur Folge. Er würde zu einem Zeitpunkt befördert, in dem er nach seinem fiktiven Leistungsstand nicht hätte ausgewählt werden können. Eine derartige Privilegierung ginge rechtlich unzulässig über das Verbot der Benachteiligung eines freigestellten Soldaten hinaus.

§ 839 Abs. 3 BGB ist eine besondere Ausprägung des Mitverschuldensprinzips, das in allgemeiner Form in § 254 BGB niedergelegt ist und für das gesamte private und öffentliche Haftungsrecht gilt3. Bei rechtswidrigem Handeln des Staates soll der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz im Vordergrund stehen und dem Betroffenen dadurch die missbilligte Wahlmöglichkeit genommen werden, entweder den rechtswidrigen hoheitlichen Akt mit den ordentlichen Rechtsschutzmitteln anzugreifen oder aber diesen zu dulden und dafür zu liquidieren4. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben soll nur derjenige Schadensersatz erhalten, der sich in gehörigem und ihm zumutbarem Maß für seine eigenen Belange eingesetzt und damit den Schaden abzuwenden versucht hat5.

Dieser Rechtsgedanke ist in der Rechtsprechung zum öffentlichen Dienstrecht sowohl auf Schadensersatzansprüche von Beamten wegen schuldhafter Verletzung ihres aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs6 als auch auf entsprechende Ansprüche von Soldaten7 angewendet worden.

§ 839 Abs. 3 BGB betrifft unmittelbar den Anspruch auf Schadensersatz. Für den vorrangig geltend gemachten Anspruch auf Beförderung und Einweisung in eine entsprechende Planstelle ist hinsichtlich der Bildung der Referenzgruppe und der Reihung der darin einbezogenen Hauptleute der Gesichtspunkt der Verwirkung maßgeblich. Auf diesen Aspekt hat das Oberverwaltungsgericht im Zusammenhang mit seinen Ausführungen zu § 839 Abs. 3 BGB der Sache nach abgestellt (“nach Jahr und Tag”). Es hat sowohl auf den erheblichen zeitlichen Abstand zwischen dem Personalgespräch vom Oktober 2006 und der Stellung des Antrags auf Einweisung in eine Planstelle nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO erst im Dezember 2010 als auch auf den Umstand abgehoben, dass die festgelegte Referenzgruppe über Jahre hinweg Grundlage der beruflichen Förderung von freigestellten Soldaten ist und im konkreten Fall für die berufliche Entwicklung des Soldaten im Zeitraum seit dem Jahr 2006 bis zum Ende seiner Freistellung am 31.05.2012 maßgeblich war.

Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben ist auch im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts anwendbar. Dieser Einwand setzt neben dem Zeitablauf voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf8. Danach kann ein Beamter oder Soldat sowohl sein materielles Recht auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung seiner dienstlichen Beurteilung als auch das prozessuale Klagerecht9 oder auch seinen Anspruch auf Zahlung einer jährlichen Sonderzuwendung verwirken10.

Diese Grundsätze gelten auch für einen freigestellten Soldaten, der trotz detaillierter Erläuterung der für sein berufliches Fortkommen maßgeblichen Referenzgruppe erst nach Ablauf von mehreren Jahren geltend macht, diese Referenzgruppe sei verspätet sowie in personeller Hinsicht bereits im Grundsatz und in der Reihung fehlerhaft gebildet worden. Nach den insoweit nicht angegriffenen und deshalb nach § 137 Abs. 2 VwGO bindenden tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts hat sich der Soldat im Oktober 2006 nach eingehender Information durch die Beklagte in Kenntnis aller Umstände mit der Bildung der Referenzgruppe zu dieser Zeit, mit diesen Soldaten und in dieser Reihung einverstanden erklärt. Aus diesem Verhalten konnte die Beklagte berechtigterweise den Schluss ziehen, der Soldat werde die ihm erläuterte Referenzgruppe als Grundlage für die während seiner Freistellung zu treffenden Personalentscheidungen nicht mehr in Frage stellen.

Im Hinblick auf das zur Wahrung der eigenen Interessen gebotene Vorgehen eines freigestellten Soldaten gegen den Zeitpunkt der Bildung der Referenzgruppe, gegen ihre personelle Zusammensetzung sowie gegen die Reihung der einbezogenen Soldaten ist auch die Behandlung seines Begehrens durch die Bundeswehr unerheblich. Ist das Beschwerdeverfahren erfolglos durchlaufen worden, muss und kann der freigestellte Soldat – zumutbar – gerichtlichen Rechtsschutz gegen die Bildung der Referenzgruppe in Anspruch nehmen, weil diese nach der Konzeption der Beklagten für seine weitere berufliche Förderung maßgeblich ist. Der in der Beschwerdebegründung aufgeführte Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 30.04.201311 befasst sich mit der insoweit nicht vergleichbaren Frage, ob ein Soldat beanspruchen kann, dass ihm der Dienstherr die Ergebnisse einer Perspektivkonferenz offenlegt, die lediglich der Vorbereitung von Verwendungsentscheidungen dient.

Zu keiner anderen Beurteilung führt der Einwand, der Soldat hätte aufgrund seiner letzten dienstlichen Beurteilung – und damit vor der auf ihrer Grundlage vorgenommenen Nachzeichnung – befördert werden müssen. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts hat der Soldat auf eine förderliche Verwendung auf der Grundlage seiner letzten tatsächlichen dienstlichen Beurteilung verzichtet und ausschließlich auf eine Förderung aufgrund der Nachzeichnung auf der Basis der für ihn gebildeten Referenzgruppe gesetzt. Aus diesem Verhalten konnte die Beklagte berechtigterweise folgern, der Soldat werde nicht mehr beanspruchen, auf der Basis seiner letzten tatsächlichen dienstlichen Beurteilung aus dem Zeitraum vor der Bildung der Referenzgruppe förderlich verwendet zu werden.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 6. Juni 2014 – 2 B 75.2013 –

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12 2010 – 2 C 11.09, Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 15 zum Behinderungsverbot des Art. 48 Abs. 2 GG []
  2. PSZ I 1 Az. 16-32-00/28 []
  3. Papier, in: Münchner Kommentar, BGB, 6. Aufl.2013, § 839 Rn. 329 f. []
  4. BGH, Urteil vom 15.11.1990 – III ZR 302/89BGHZ 113, 17, 22 []
  5. BGH, Urteil vom 29.03.1971 – III ZR 98/69BGHZ 56, 57, 63 []
  6. BVerwG, Urteile vom 25.08.1988 – 2 C 51.86, BVerwGE 80, 123, 124 = Buchholz 237.7 § 7 NWLBG Nr. 5; vom 28.05.1998 – 2 C 29.97, BVerwGE 107, 29, 31 = Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 40; vom 17.08.2005 – 2 C 37.04, BVerwGE 124, 99, 101 ff. = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28; vom 25.02.2010 – 2 C 22.09, BVerwGE 136, 140, 143 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45 S. 26; und vom 26.01.2012 – 2 A 7.09, BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53 jeweils Rn. 15 []
  7. BVerwG, Beschluss vom 22.12 2011 – 2 B 71.10 4 []
  8. BVerwG, Urteil vom 29.08.1996 – 2 C 23.95, BVerwGE 102, 33, 36 = Buchholz 237.95 § 10 S-HLBG Nr. 2 S. 4 m.w.N.; Beschluss vom 29.10.2008 – 2 B 22.08 4 []
  9. BVerfG, Beschluss vom 26.01.1972 – 2 BvR 255/67, BVerfGE 32, 305, 308 ff.; BVerwG, Urteil vom 13.11.1975 – 2 C 16.72, BVerwGE 49, 351, 358 = Buchholz 237.1 Art. 118 BayBG Nr. 1 S. 5 []
  10. BVerwG, Urteil vom 13.11.2008 – 2 C 11.07, Buchholz 449.4 § 30 SVG Nr. 1 Rn. 21 ff. []
  11. BVerwG,Beschluss vom 30.04.2013 – 1 WB 56.12 []