Das frei­ge­stell­te Per­so­nal­rats­mit­glied – und Nach­zeich­nung des beruf­li­chen Wer­de­gangs bei der Bun­des­wehr

Ein Sol­dat, der als Per­so­nal­rats­mit­glied von der Dienst­aus­übung frei­ge­stellt ist (§ 51 Abs. 3 Satz 1 SBG, § 46 Abs. 3 Satz 6 BPers­VG) und auf der Grund­la­ge des zur fik­ti­ven Nach­zeich­nung sei­nes beruf­li­chen Wer­de­gangs ent­wi­ckel­ten Refe­renz­grup­pen­mo­dells der Bun­des­wehr Scha­dens­er­satz wegen unter­las­se­ner Beför­de­rung begehrt, ver­wirkt sein Rüge­recht hin­sicht­lich der ihn betref­fen­den Refe­renz­grup­pe, wenn er sich in einem meh­re­re Jah­re zurück­lie­gen­den Per­so­nal­ge­spräch nach ein­ge­hen­der Infor­ma­ti­on durch den Dienst­herrn und in Kennt­nis aller Umstän­de mit der Bil­dung die­ser Refe­renz­grup­pe (hin­sicht­lich Zeit­punkt, ein­be­zo­ge­ne Sol­da­ten und Rei­hung der Sol­da­ten) ein­ver­stan­den erklärt und hier­ge­gen kei­nen Rechts­be­helf erho­ben hat.

Das frei­ge­stell­te Per­so­nal­rats­mit­glied – und Nach­zeich­nung des beruf­li­chen Wer­de­gangs bei der Bun­des­wehr

Nach § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG und § 46 Abs. 3 Satz 6 BPers­VG darf die Frei­stel­lung eines Sol­da­ten von sei­ner dienst­li­chen Tätig­keit wegen der Mit­glied­schaft in der Per­so­nal­ver­tre­tung nicht zu einer Beein­träch­ti­gung des beruf­li­chen Wer­de­gangs füh­ren. Auf wel­che Wei­se der Dienst­herr dies sicher­stellt, ist grund­sätz­lich ihm über­las­sen 1.

Geht man von der Richt­li­nie des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Ver­tei­di­gung für die För­de­rung vom Dienst frei­ge­stell­ter Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten vom 11.07.2002 2 und den hier­zu ergan­ge­nen Erläu­te­run­gen des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Ver­tei­di­gung vom 09.08.2010 aus, wird der vom Dienst frei­ge­stell­te Sol­dat durch das in Nr. 2.02.2 der Erläu­te­run­gen gere­gel­te Sys­tem in Ein­klang mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG beim ers­ten tat­säch­li­chen Beför­de­rungs­ver­fah­ren berück­sich­tigt, in dem er nach sei­nem Rang­platz hät­te aus­ge­wählt wer­den kön­nen. Stell­te man ent­spre­chend den Über­le­gun­gen der Beschwer­de bereits auf den Zeit­punkt der Beför­de­rung eines vor dem frei­ge­stell­ten Mit­glied der Per­so­nal­ver­tre­tung ein­ge­reih­ten Sol­da­ten ab, hät­te die­se Ver­fah­rens­wei­se eine Bevor­zu­gung des frei­ge­stell­ten Sol­da­ten zur Fol­ge. Er wür­de zu einem Zeit­punkt beför­dert, in dem er nach sei­nem fik­ti­ven Leis­tungs­stand nicht hät­te aus­ge­wählt wer­den kön­nen. Eine der­ar­ti­ge Pri­vi­le­gie­rung gin­ge recht­lich unzu­läs­sig über das Ver­bot der Benach­tei­li­gung eines frei­ge­stell­ten Sol­da­ten hin­aus.

§ 839 Abs. 3 BGB ist eine beson­de­re Aus­prä­gung des Mit­ver­schul­dens­prin­zips, das in all­ge­mei­ner Form in § 254 BGB nie­der­ge­legt ist und für das gesam­te pri­va­te und öffent­li­che Haf­tungs­recht gilt 3. Bei rechts­wid­ri­gem Han­deln des Staa­tes soll der ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Rechts­schutz im Vor­der­grund ste­hen und dem Betrof­fe­nen dadurch die miss­bil­lig­te Wahl­mög­lich­keit genom­men wer­den, ent­we­der den rechts­wid­ri­gen hoheit­li­chen Akt mit den ordent­li­chen Rechts­schutz­mit­teln anzu­grei­fen oder aber die­sen zu dul­den und dafür zu liqui­die­ren 4. Nach dem Grund­satz von Treu und Glau­ben soll nur der­je­ni­ge Scha­dens­er­satz erhal­ten, der sich in gehö­ri­gem und ihm zumut­ba­rem Maß für sei­ne eige­nen Belan­ge ein­ge­setzt und damit den Scha­den abzu­wen­den ver­sucht hat 5.

Die­ser Rechts­ge­dan­ke ist in der Recht­spre­chung zum öffent­li­chen Dienst­recht sowohl auf Scha­dens­er­satz­an­sprü­che von Beam­ten wegen schuld­haf­ter Ver­let­zung ihres aus Art. 33 Abs. 2 GG fol­gen­den Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs 6 als auch auf ent­spre­chen­de Ansprü­che von Sol­da­ten 7 ange­wen­det wor­den.

§ 839 Abs. 3 BGB betrifft unmit­tel­bar den Anspruch auf Scha­dens­er­satz. Für den vor­ran­gig gel­tend gemach­ten Anspruch auf Beför­de­rung und Ein­wei­sung in eine ent­spre­chen­de Plan­stel­le ist hin­sicht­lich der Bil­dung der Refe­renz­grup­pe und der Rei­hung der dar­in ein­be­zo­ge­nen Haupt­leu­te der Gesichts­punkt der Ver­wir­kung maß­geb­lich. Auf die­sen Aspekt hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt im Zusam­men­hang mit sei­nen Aus­füh­run­gen zu § 839 Abs. 3 BGB der Sache nach abge­stellt ("nach Jahr und Tag"). Es hat sowohl auf den erheb­li­chen zeit­li­chen Abstand zwi­schen dem Per­so­nal­ge­spräch vom Okto­ber 2006 und der Stel­lung des Antrags auf Ein­wei­sung in eine Plan­stel­le nach der Besol­dungs­grup­pe A 12 BBe­sO erst im Dezem­ber 2010 als auch auf den Umstand abge­ho­ben, dass die fest­ge­leg­te Refe­renz­grup­pe über Jah­re hin­weg Grund­la­ge der beruf­li­chen För­de­rung von frei­ge­stell­ten Sol­da­ten ist und im kon­kre­ten Fall für die beruf­li­che Ent­wick­lung des Sol­da­ten im Zeit­raum seit dem Jahr 2006 bis zum Ende sei­ner Frei­stel­lung am 31.05.2012 maß­geb­lich war.

Der Rechts­ge­dan­ke der Ver­wir­kung als Unter­fall des Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben ist auch im öffent­li­chen Recht ein­schließ­lich des öffent­li­chen Dienst­rechts anwend­bar. Die­ser Ein­wand setzt neben dem Zeit­ab­lauf vor­aus, dass der Inha­ber eines mate­ri­el­len oder pro­zes­sua­len Anspruchs oder Gestal­tungs­rechts inner­halb eines län­ge­ren Zeit­raums unter Ver­hält­nis­sen untä­tig geblie­ben ist, unter denen ver­nünf­ti­ger­wei­se etwas zur Wah­rung des Rechts unter­nom­men zu wer­den pflegt. Erst dadurch wird eine Situa­ti­on geschaf­fen, auf die der jewei­li­ge Geg­ner ver­trau­en, sich ein­stel­len und ein­rich­ten darf 8. Danach kann ein Beam­ter oder Sol­dat sowohl sein mate­ri­el­les Recht auf Über­prü­fung und gege­be­nen­falls Ände­rung sei­ner dienst­li­chen Beur­tei­lung als auch das pro­zes­sua­le Kla­ge­recht 9 oder auch sei­nen Anspruch auf Zah­lung einer jähr­li­chen Son­der­zu­wen­dung ver­wir­ken 10.

Die­se Grund­sät­ze gel­ten auch für einen frei­ge­stell­ten Sol­da­ten, der trotz detail­lier­ter Erläu­te­rung der für sein beruf­li­ches Fort­kom­men maß­geb­li­chen Refe­renz­grup­pe erst nach Ablauf von meh­re­ren Jah­ren gel­tend macht, die­se Refe­renz­grup­pe sei ver­spä­tet sowie in per­so­nel­ler Hin­sicht bereits im Grund­satz und in der Rei­hung feh­ler­haft gebil­det wor­den. Nach den inso­weit nicht ange­grif­fe­nen und des­halb nach § 137 Abs. 2 VwGO bin­den­den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts hat sich der Sol­dat im Okto­ber 2006 nach ein­ge­hen­der Infor­ma­ti­on durch die Beklag­te in Kennt­nis aller Umstän­de mit der Bil­dung der Refe­renz­grup­pe zu die­ser Zeit, mit die­sen Sol­da­ten und in die­ser Rei­hung ein­ver­stan­den erklärt. Aus die­sem Ver­hal­ten konn­te die Beklag­te berech­tig­ter­wei­se den Schluss zie­hen, der Sol­dat wer­de die ihm erläu­ter­te Refe­renz­grup­pe als Grund­la­ge für die wäh­rend sei­ner Frei­stel­lung zu tref­fen­den Per­so­nal­ent­schei­dun­gen nicht mehr in Fra­ge stel­len.

Im Hin­blick auf das zur Wah­rung der eige­nen Inter­es­sen gebo­te­ne Vor­ge­hen eines frei­ge­stell­ten Sol­da­ten gegen den Zeit­punkt der Bil­dung der Refe­renz­grup­pe, gegen ihre per­so­nel­le Zusam­men­set­zung sowie gegen die Rei­hung der ein­be­zo­ge­nen Sol­da­ten ist auch die Behand­lung sei­nes Begeh­rens durch die Bun­des­wehr uner­heb­lich. Ist das Beschwer­de­ver­fah­ren erfolg­los durch­lau­fen wor­den, muss und kann der frei­ge­stell­te Sol­dat – zumut­bar – gericht­li­chen Rechts­schutz gegen die Bil­dung der Refe­renz­grup­pe in Anspruch neh­men, weil die­se nach der Kon­zep­ti­on der Beklag­ten für sei­ne wei­te­re beruf­li­che För­de­rung maß­geb­lich ist. Der in der Beschwer­de­be­grün­dung auf­ge­führ­te Beschluss des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 30.04.2013 11 befasst sich mit der inso­weit nicht ver­gleich­ba­ren Fra­ge, ob ein Sol­dat bean­spru­chen kann, dass ihm der Dienst­herr die Ergeb­nis­se einer Per­spek­tiv­kon­fe­renz offen­legt, die ledig­lich der Vor­be­rei­tung von Ver­wen­dungs­ent­schei­dun­gen dient.

Zu kei­ner ande­ren Beur­tei­lung führt der Ein­wand, der Sol­dat hät­te auf­grund sei­ner letz­ten dienst­li­chen Beur­tei­lung – und damit vor der auf ihrer Grund­la­ge vor­ge­nom­me­nen Nach­zeich­nung – beför­dert wer­den müs­sen. Nach den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts hat der Sol­dat auf eine för­der­li­che Ver­wen­dung auf der Grund­la­ge sei­ner letz­ten tat­säch­li­chen dienst­li­chen Beur­tei­lung ver­zich­tet und aus­schließ­lich auf eine För­de­rung auf­grund der Nach­zeich­nung auf der Basis der für ihn gebil­de­ten Refe­renz­grup­pe gesetzt. Aus die­sem Ver­hal­ten konn­te die Beklag­te berech­tig­ter­wei­se fol­gern, der Sol­dat wer­de nicht mehr bean­spru­chen, auf der Basis sei­ner letz­ten tat­säch­li­chen dienst­li­chen Beur­tei­lung aus dem Zeit­raum vor der Bil­dung der Refe­renz­grup­pe för­der­lich ver­wen­det zu wer­den.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 6. Juni 2014 – 2 B 75.2013 -

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12 2010 – 2 C 11.09, Buch­holz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 15 zum Behin­de­rungs­ver­bot des Art. 48 Abs. 2 GG[]
  2. PSZ I 1 Az. 16 – 32-00/28[]
  3. Papier, in: Münch­ner Kom­men­tar, BGB, 6. Aufl.2013, § 839 Rn. 329 f.[]
  4. BGH, Urteil vom 15.11.1990 – III ZR 302/​89BGHZ 113, 17, 22[]
  5. BGH, Urteil vom 29.03.1971 – III ZR 98/​69BGHZ 56, 57, 63[]
  6. BVerwG, Urtei­le vom 25.08.1988 – 2 C 51.86, BVerw­GE 80, 123, 124 = Buch­holz 237.7 § 7 NWLBG Nr. 5; vom 28.05.1998 – 2 C 29.97, BVerw­GE 107, 29, 31 = Buch­holz 232 § 23 BBG Nr. 40; vom 17.08.2005 – 2 C 37.04, BVerw­GE 124, 99, 101 ff. = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28; vom 25.02.2010 – 2 C 22.09, BVerw­GE 136, 140, 143 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45 S. 26; und vom 26.01.2012 – 2 A 7.09, BVerw­GE 141, 361 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53 jeweils Rn. 15[]
  7. BVerwG, Beschluss vom 22.12 2011 – 2 B 71.10 4[]
  8. BVerwG, Urteil vom 29.08.1996 – 2 C 23.95, BVerw­GE 102, 33, 36 = Buch­holz 237.95 § 10 S‑HLBG Nr. 2 S. 4 m.w.N.; Beschluss vom 29.10.2008 – 2 B 22.08 4[]
  9. BVerfG, Beschluss vom 26.01.1972 – 2 BvR 255/​67, BVerfGE 32, 305, 308 ff.; BVerwG, Urteil vom 13.11.1975 – 2 C 16.72, BVerw­GE 49, 351, 358 = Buch­holz 237.1 Art. 118 BayBG Nr. 1 S. 5[]
  10. BVerwG, Urteil vom 13.11.2008 – 2 C 11.07, Buch­holz 449.4 § 30 SVG Nr. 1 Rn. 21 ff.[]
  11. BVerwG,Beschluss vom 30.04.2013 – 1 WB 56.12[]