Das ver­fas­sungs­wid­ri­ge Gesetz und der bestands­kräf­ti­ge Ver­wal­tungs­akt

Beruht ein Ver­wal­tungs­akt auf einem ver­fas­sungs­wid­ri­gen Gesetz, so ist eine Ermes­sens­ent­schei­dung, die eine Rück­nah­me für die Ver­gan­gen­heit wegen des­sen Bestands­kraft ablehnt, grund­sätz­lich nicht zu bean­stan­den.

Das ver­fas­sungs­wid­ri­ge Gesetz und der bestands­kräf­ti­ge Ver­wal­tungs­akt

Ist bestands­kräf­tig eine Teil­zeit­be­schäf­ti­gung ange­ord­net, so kann der Beschäf­ti­gungs­um­fang durch ent­spre­chen­den Antrag wie­der auf voll­zei­ti­ge Beschäf­ti­gung geän­dert wer­den, wenn und sobald die Vor­aus­set­zun­gen für den Wech­sel von Teil­zeit auf Voll­zeit vor­lie­gen1. Inso­fern macht es kei­nen Unter­schied, ob die Teil­zeit­be­schäf­ti­gung – recht­mä­ßig – auf Antrag des Betrof­fe­nen oder auf ver­fas­sungs­wid­ri­ger Rechts­grund­la­ge gegen den Wil­len des Betrof­fe­nen ange­ord­net wor­den war.

Auch wenn Wie­der­auf­nah­me­grün­de nach § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG nicht vor­lie­gen, kann die Behör­de ein abge­schlos­se­nes Ver­wal­tungs­ver­fah­ren nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen zuguns­ten des Betrof­fe­nen wie­der­auf­grei­fen und eine neue – der gericht­li­chen Über­prü­fung zugäng­li­che – Sach­ent­schei­dung tref­fen (sog. Wie­der­auf­grei­fen im wei­te­ren Sin­ne). Die­se Mög­lich­keit fin­det ihre Rechts­grund­la­ge in § 51 Abs. 5 VwVfG i.V.m. §§ 48, 49 VwVfG.

Dabei belegt das in § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG eröff­ne­te Rück­nah­me­er­mes­sen, dass ein zur Rechts­wid­rig­keit des Ver­wal­tungs­akts füh­ren­der Rechts­ver­stoß nur eine not­wen­di­ge, nicht aber hin­rei­chen­de Vor­aus­set­zung für die Rück­nah­me und einen dar­auf zie­len­den Anspruch des Betrof­fe­nen bil­det. Der Gesetz­ge­ber räumt bei der Auf­he­bung bestands­kräf­ti­ger belas­ten­der Ver­wal­tungs­ak­te in ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se weder dem Vor­rang des Geset­zes noch der Rechts­si­cher­heit als Aus­prä­gun­gen des Rechts­staats­prin­zips einen gene­rel­len Vor­rang ein. Die Prin­zi­pi­en der Gesetz­mä­ßig­keit der Ver­wal­tung und der Bestands­kraft von Ver­wal­tungs­ak­ten ste­hen viel­mehr gleich­be­rech­tigt neben­ein­an­der. Mit Blick auf das Gebot der mate­ri­el­len Gerech­tig­keit besteht jedoch aus­nahms­wei­se dann ein Anspruch auf Rück­nah­me eines bestands­kräf­ti­gen Ver­wal­tungs­akts, wenn des­sen Auf­recht­erhal­tung „schlecht­hin uner­träg­lich“ ist, was von den Umstän­den des Ein­zel­fal­les und einer Gewich­tung der ein­schlä­gi­gen Gesichts­punk­te abhängt2.

Die Ableh­nung der Rück­nah­me der Teil­zeit­be­schäf­ti­gungs­ver­fü­gung für die Ver­gan­gen­heit ist nicht zu bean­stan­den. Zwar kann eine offen­sicht­li­che Rechts­wid­rig­keit eines Ver­wal­tungs­akts bereits im Erlass­zeit­punkt die Annah­me recht­fer­ti­gen, sei­ne Auf­recht­erhal­tung sei schlecht­hin uner­träg­lich3. Von einer sol­chen offen­sicht­lich feh­ler­haf­ten Rechts­an­wen­dung im Ein­zel­fall unter­schei­det sich jedoch der Fall der Anwen­dung einer ver­fas­sungs­wid­ri­gen Rechts­grund­la­ge, an die die Ver­wal­tung im Erlass­zeit­punkt gebun­den war. Das gilt auch dann, wenn die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit der Norm offen­sicht­lich war. Beruht ein Ver­wal­tungs­akt mit Dau­er­wir­kung auf einem ver­fas­sungs­wid­ri­gen Gesetz, so ist eine Ermes­sens­ent­schei­dung, die eine Rück­nah­me für die Ver­gan­gen­heit wegen des­sen Bestands­kraft ablehnt, grund­sätz­lich nicht zu bean­stan­den.

Die Teil­zeit­be­schäf­ti­gungs­ver­fü­gung beruh­te auf der Rege­lung des sei­ner­zei­ti­gen § 80b NBG, die durch das Drit­te Gesetz zur Ände­rung dienst­recht­li­cher Vor­schrif­ten vom 17.12. 19974 in das Nie­der­säch­si­sche Beam­ten­ge­setz kam. Die­se Rege­lung soll­te eine antrags­lo­se Teil­zeit­be­schäf­ti­gung gegen den Wil­len des Betrof­fe­nen ermög­li­chen und galt nach der Neu­be­kannt­ma­chung des Nie­der­säch­si­schen Beam­ten­ge­set­zes vom 19.02.20015 als § 80c NBG in unver­än­der­ter Fas­sung bis zur Nich­tig­erklä­rung durch Beschluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts6 fort.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist dem Grund­ge­setz kei­ne all­ge­mei­ne Ver­pflich­tung der voll­zie­hen­den Gewalt zu ent­neh­men, rechts­wid­ri­ge belas­ten­de Ver­wal­tungs­ak­te unbe­scha­det des Ein­tritts ihrer Bestands­kraft von Amts wegen oder auf Antrag des Adres­sa­ten auf­zu­he­ben7. Dies gilt auch für bestands­kräf­ti­ge Ver­wal­tungs­ak­te, deren Rechts­grund­la­ge gegen Ver­fas­sungs­recht ver­stößt8.

Beruht der bestands­kräf­ti­ge Ver­wal­tungs­akt auf einer ver­fas­sungs­wid­ri­gen Rechts­grund­la­ge, so folgt dies aus der gesetz­ge­be­ri­schen Wer­tung des § 79 Abs. 2 BVerfGG. Nach § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG blei­ben bestands­kräf­ti­ge Ver­wal­tungs­ak­te, die auf einer für nich­tig erklär­ten Norm beru­hen, vom Nich­tig­keits­aus­spruch des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts unbe­rührt, ledig­lich die Voll­stre­ckung aus ihnen wird nach § 79 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG für unzu­läs­sig erklärt. Damit hat sich der Gesetz­ge­ber in die­sem Bereich dafür ent­schie­den, dem Grund­satz der Rechts­si­cher­heit Vor­rang ein­zu­räu­men. Dies hin­dert zwar nicht ein Wie­der­auf­grei­fen im wei­te­ren Sin­ne9, die gesetz­ge­be­ri­sche Wer­tung des § 79 Abs. 2 BVerfGG ist aber bei der Ermes­sens­ent­schei­dung ein­zu­be­zie­hen, so dass grund­sätz­lich nur eine Rück­nah­me für die Zukunft gebo­ten sein kann10.

Das ein­schlä­gi­ge Fach­recht gebie­tet kei­ne abwei­chen­de Wer­tung. Zwar ver­stößt die antrags­lo­se, gegen den Wil­len des Beam­ten ange­ord­ne­te Teil­zeit­be­schäf­ti­gung gegen den Haupt­be­ruf­lich­keits­grund­satz und das Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip11, mit­hin gegen her­ge­brach­te und von Art. 33 Abs. 5 GG geschütz­te Grund­sät­ze des Berufs­be­am­ten­tums. Für die Ver­gan­gen­heit hat sie, weil bereits eine ver­sor­gungs­recht­li­che Gleich­stel­lung mit Voll­zeit­be­schäf­tig­ten erfolgt ist, jedoch nur noch Aus­wir­kun­gen hin­sicht­lich der nied­ri­ge­ren Besol­dung. Nur soweit der gesetz­li­che Besol­dungs­an­spruch im Raum steht, ist es dem Dienst­herrn ver­wehrt, haus­halts­recht­li­che Erwä­gun­gen anzu­stel­len. Der gesetz­li­che Besol­dungs­an­spruch stün­de aber nur dann im Raum, wenn die Teil­zeit­an­ord­nung recht­zei­tig ange­grif­fen wor­den wäre und12 auf­ge­ho­ben wird13, nicht aber, wenn es um die Rück­nah­me eines bereits bestands­kräf­ti­gen Ver­wal­tungs­ak­tes geht.

Grund­sätz­lich ist es der Behör­de des­halb für die Ver­gan­gen­heit nicht ver­wehrt, sich auf die Bestands­kraft der auf gesetz­li­cher Grund­la­ge erlas­se­nen Teil­zeit­be­schäf­ti­gungs­ver­fü­gung bei ihrer Ermes­sens­ent­schei­dung zu beru­fen und fis­ka­li­sche Erwä­gun­gen anzu­stel­len. Sie kann bei ihrer Ermes­sens­ent­schei­dung dar­auf abstel­len, dass ihr die vol­le Dienst­leis­tung der Klä­ge­rin nicht zur Ver­fü­gung gestan­den hat und eine Rück­nah­me wegen der Viel­zahl ande­rer eben­falls zwangs­wei­se teil­zeit­be­schäf­tig­ter Lehr­kräf­te mit Blick auf den Gleich­heits­satz weit­rei­chen­de finan­zi­el­le Fol­gen hät­te.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 24. Febru­ar 2011 – 2 C 50.09

  1. im Anschluss an BVerwG, Urteil vom 30.10.2008 – 2 C 48.07, BVerw­GE 132, 243 = Buch­holz 237.8 § 80a RhPLBG Nr. 2 []
  2. vgl. zum Gan­zen: BVerwG, Urtei­le vom 27.01.1994 – 2 C 12.92, BVerw­GE 95, 86, 92 = Buch­holz 316 § 51 NwVfG Nr. 31, S. 7; vom 17.01.2007 – 6 C 32.06, NVwZ 2007, 709 ff.; vom 20.03.2008 – 1 C 33.07, Buch­holz 402.242 § 54 Auf­en­thG Nr. 5, jeweils m.w.N., stRspr []
  3. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.01.2007 – 6 C 32.06, a.a.O. zur offen­sicht­li­chen Rechts­wid­rig­keit []
  4. GVBl S. 528 []
  5. GVBl S. 33 []
  6. BVerfG, Beschluss vom 19.07.2007 – 2 BvF 3/​02, BVerfGE 119, 247 []
  7. vgl. BVerfG, Urteil vom 24.05.2006 – 2 BvR 669/​04, BVerfGE 116, 24, 55; Beschluss vom 27.02.2007 – 1 BvR 1982/​01, BVerfGE 117, 302, 315 []
  8. vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.10.1966 – 1 BvR 178/​64, BVerfGE 20, 230, 235 f., Beschluss vom 30.01.2008 – 1 BvR 943/​07, NVwZ 2008, 550, m.w.N. []
  9. vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.07.1990 – 7 B 100.90, Buch­holz 436.61 § 60 SchwbG Nr. 3 []
  10. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 29.03.1968 – 7 C 64.66, BVerw­GE 29, 270, 271 = Buch­holz 401.5 § 17 GewStG Nr. 4; und – 7 C 95.66, BVerw­GE 29, 276, 278 = Buch­holz 401.5 § 17 GewStG Nr. 5, 32; vom 30.06.1972 – 7 C 27.70, BVerw­GE 40, 194 = Buch­holz 401.5 § 17 Nr. 6; vom 04.11.1976 – 2 C 49.73, BVerw­GE 51, 253 = Buch­holz 235 § 18 BBesG Nr. 22; 19.01.1989 – 2 C 42.86, BVerw­GE 81, 175 = Buch­holz 239.1 § 5 BeamtVG Nr. 5; Beschluss vom 04.10.1993 – 6 B 35.93, Buch­holz 421.0 Prü­fungs­we­sen Nr. 319; BVerfG, Beschluss vom 11.10.1966 – 1 BvR 164 u.a./64, BVerfGE 20, 230, 235 f. []
  11. vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.09. 2007 a.a.O. []
  12. rück­wir­kend []
  13. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.06.2010 – 2 C 86.08, IÖD 2010, 194 = DVBl 2010, 1161 Rn. 30 m.w.N. []