Das verfassungswidrige Gesetz und der bestandskräftige Verwaltungsakt

Beruht ein Verwaltungsakt auf einem verfassungswidrigen Gesetz, so ist eine Ermessensentscheidung, die eine Rücknahme für die Vergangenheit wegen dessen Bestandskraft ablehnt, grundsätzlich nicht zu beanstanden.

Das verfassungswidrige Gesetz und der bestandskräftige Verwaltungsakt

Ist bestandskräftig eine Teilzeitbeschäftigung angeordnet, so kann der Beschäftigungsumfang durch entsprechenden Antrag wieder auf vollzeitige Beschäftigung geändert werden, wenn und sobald die Voraussetzungen für den Wechsel von Teilzeit auf Vollzeit vorliegen1. Insofern macht es keinen Unterschied, ob die Teilzeitbeschäftigung – rechtmäßig – auf Antrag des Betroffenen oder auf verfassungswidriger Rechtsgrundlage gegen den Willen des Betroffenen angeordnet worden war.

Auch wenn Wiederaufnahmegründe nach § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG nicht vorliegen, kann die Behörde ein abgeschlossenes Verwaltungsverfahren nach pflichtgemäßem Ermessen zugunsten des Betroffenen wiederaufgreifen und eine neue – der gerichtlichen Überprüfung zugängliche – Sachentscheidung treffen (sog. Wiederaufgreifen im weiteren Sinne). Diese Möglichkeit findet ihre Rechtsgrundlage in § 51 Abs. 5 VwVfG i.V.m. §§ 48, 49 VwVfG.

Dabei belegt das in § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG eröffnete Rücknahmeermessen, dass ein zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts führender Rechtsverstoß nur eine notwendige, nicht aber hinreichende Voraussetzung für die Rücknahme und einen darauf zielenden Anspruch des Betroffenen bildet. Der Gesetzgeber räumt bei der Aufhebung bestandskräftiger belastender Verwaltungsakte in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise weder dem Vorrang des Gesetzes noch der Rechtssicherheit als Ausprägungen des Rechtsstaatsprinzips einen generellen Vorrang ein. Die Prinzipien der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Bestandskraft von Verwaltungsakten stehen vielmehr gleichberechtigt nebeneinander. Mit Blick auf das Gebot der materiellen Gerechtigkeit besteht jedoch ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsakts, wenn dessen Aufrechterhaltung „schlechthin unerträglich“ ist, was von den Umständen des Einzelfalles und einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte abhängt2.

Die Ablehnung der Rücknahme der Teilzeitbeschäftigungsverfügung für die Vergangenheit ist nicht zu beanstanden. Zwar kann eine offensichtliche Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts bereits im Erlasszeitpunkt die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich3. Von einer solchen offensichtlich fehlerhaften Rechtsanwendung im Einzelfall unterscheidet sich jedoch der Fall der Anwendung einer verfassungswidrigen Rechtsgrundlage, an die die Verwaltung im Erlasszeitpunkt gebunden war. Das gilt auch dann, wenn die Verfassungswidrigkeit der Norm offensichtlich war. Beruht ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung auf einem verfassungswidrigen Gesetz, so ist eine Ermessensentscheidung, die eine Rücknahme für die Vergangenheit wegen dessen Bestandskraft ablehnt, grundsätzlich nicht zu beanstanden.

Die Teilzeitbeschäftigungsverfügung beruhte auf der Regelung des seinerzeitigen § 80b NBG, die durch das Dritte Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 17.12. 19974 in das Niedersächsische Beamtengesetz kam. Diese Regelung sollte eine antragslose Teilzeitbeschäftigung gegen den Willen des Betroffenen ermöglichen und galt nach der Neubekanntmachung des Niedersächsischen Beamtengesetzes vom 19.02.20015 als § 80c NBG in unveränderter Fassung bis zur Nichtigerklärung durch Beschluss des Bundesverfassungsgerichts6 fort.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist dem Grundgesetz keine allgemeine Verpflichtung der vollziehenden Gewalt zu entnehmen, rechtswidrige belastende Verwaltungsakte unbeschadet des Eintritts ihrer Bestandskraft von Amts wegen oder auf Antrag des Adressaten aufzuheben7. Dies gilt auch für bestandskräftige Verwaltungsakte, deren Rechtsgrundlage gegen Verfassungsrecht verstößt8.

Beruht der bestandskräftige Verwaltungsakt auf einer verfassungswidrigen Rechtsgrundlage, so folgt dies aus der gesetzgeberischen Wertung des § 79 Abs. 2 BVerfGG. Nach § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG bleiben bestandskräftige Verwaltungsakte, die auf einer für nichtig erklärten Norm beruhen, vom Nichtigkeitsausspruch des Bundesverfassungsgerichts unberührt, lediglich die Vollstreckung aus ihnen wird nach § 79 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG für unzulässig erklärt. Damit hat sich der Gesetzgeber in diesem Bereich dafür entschieden, dem Grundsatz der Rechtssicherheit Vorrang einzuräumen. Dies hindert zwar nicht ein Wiederaufgreifen im weiteren Sinne9, die gesetzgeberische Wertung des § 79 Abs. 2 BVerfGG ist aber bei der Ermessensentscheidung einzubeziehen, so dass grundsätzlich nur eine Rücknahme für die Zukunft geboten sein kann10.

Das einschlägige Fachrecht gebietet keine abweichende Wertung. Zwar verstößt die antragslose, gegen den Willen des Beamten angeordnete Teilzeitbeschäftigung gegen den Hauptberuflichkeitsgrundsatz und das Alimentationsprinzip11, mithin gegen hergebrachte und von Art. 33 Abs. 5 GG geschützte Grundsätze des Berufsbeamtentums. Für die Vergangenheit hat sie, weil bereits eine versorgungsrechtliche Gleichstellung mit Vollzeitbeschäftigten erfolgt ist, jedoch nur noch Auswirkungen hinsichtlich der niedrigeren Besoldung. Nur soweit der gesetzliche Besoldungsanspruch im Raum steht, ist es dem Dienstherrn verwehrt, haushaltsrechtliche Erwägungen anzustellen. Der gesetzliche Besoldungsanspruch stünde aber nur dann im Raum, wenn die Teilzeitanordnung rechtzeitig angegriffen worden wäre und12 aufgehoben wird13, nicht aber, wenn es um die Rücknahme eines bereits bestandskräftigen Verwaltungsaktes geht.

Grundsätzlich ist es der Behörde deshalb für die Vergangenheit nicht verwehrt, sich auf die Bestandskraft der auf gesetzlicher Grundlage erlassenen Teilzeitbeschäftigungsverfügung bei ihrer Ermessensentscheidung zu berufen und fiskalische Erwägungen anzustellen. Sie kann bei ihrer Ermessensentscheidung darauf abstellen, dass ihr die volle Dienstleistung der Klägerin nicht zur Verfügung gestanden hat und eine Rücknahme wegen der Vielzahl anderer ebenfalls zwangsweise teilzeitbeschäftigter Lehrkräfte mit Blick auf den Gleichheitssatz weitreichende finanzielle Folgen hätte.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 24. Februar 2011 – 2 C 50.09

  1. im Anschluss an BVerwG, Urteil vom 30.10.2008 – 2 C 48.07, BVerwGE 132, 243 = Buchholz 237.8 § 80a RhPLBG Nr. 2 []
  2. vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteile vom 27.01.1994 – 2 C 12.92, BVerwGE 95, 86, 92 = Buchholz 316 § 51 NwVfG Nr. 31, S. 7; vom 17.01.2007 – 6 C 32.06, NVwZ 2007, 709 ff.; vom 20.03.2008 – 1 C 33.07, Buchholz 402.242 § 54 AufenthG Nr. 5, jeweils m.w.N., stRspr []
  3. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.01.2007 – 6 C 32.06, a.a.O. zur offensichtlichen Rechtswidrigkeit []
  4. GVBl S. 528 []
  5. GVBl S. 33 []
  6. BVerfG, Beschluss vom 19.07.2007 – 2 BvF 3/02, BVerfGE 119, 247 []
  7. vgl. BVerfG, Urteil vom 24.05.2006 – 2 BvR 669/04, BVerfGE 116, 24, 55; Beschluss vom 27.02.2007 – 1 BvR 1982/01, BVerfGE 117, 302, 315 []
  8. vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.10.1966 – 1 BvR 178/64, BVerfGE 20, 230, 235 f., Beschluss vom 30.01.2008 – 1 BvR 943/07, NVwZ 2008, 550, m.w.N. []
  9. vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.07.1990 – 7 B 100.90, Buchholz 436.61 § 60 SchwbG Nr. 3 []
  10. vgl. BVerwG, Urteile vom 29.03.1968 – 7 C 64.66, BVerwGE 29, 270, 271 = Buchholz 401.5 § 17 GewStG Nr. 4; und – 7 C 95.66, BVerwGE 29, 276, 278 = Buchholz 401.5 § 17 GewStG Nr. 5, 32; vom 30.06.1972 – 7 C 27.70, BVerwGE 40, 194 = Buchholz 401.5 § 17 Nr. 6; vom 04.11.1976 – 2 C 49.73, BVerwGE 51, 253 = Buchholz 235 § 18 BBesG Nr. 22; 19.01.1989 – 2 C 42.86, BVerwGE 81, 175 = Buchholz 239.1 § 5 BeamtVG Nr. 5; Beschluss vom 04.10.1993 – 6 B 35.93, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 319; BVerfG, Beschluss vom 11.10.1966 – 1 BvR 164 u.a./64, BVerfGE 20, 230, 235 f. []
  11. vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.09. 2007 a.a.O. []
  12. rückwirkend []
  13. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.06.2010 – 2 C 86.08, IÖD 2010, 194 = DVBl 2010, 1161 Rn. 30 m.w.N. []