Der Bun­des­po­li­zist an der Deut­schen Bot­schaft in Bag­dad

Ein Beam­ter der Bun­des­po­li­zei, der an das Aus­wär­ti­ge Amt abge­ord­net und der Deut­schen Bot­schaft in Bag­dad als Per­so­nen­schüt­zer zuge­teilt wird, leis­tet wäh­rend der über sei­ne regu­lä­re Arbeits­zeit und fest­ge­setz­te Mehr­ar­beit hin­aus­ge­hen­den Anwe­sen­heits­zei­ten auf dem Bot­schafts­ge­län­de nicht allein des­halb Bereit­schafts­dienst, weil es ihm aus Grün­den der Für­sor­ge nach § 13 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit § 25 GAD unter­sagt ist, das Bot­schafts­ge­län­de zu ver­las­sen.

Der Bun­des­po­li­zist an der Deut­schen Bot­schaft in Bag­dad

Nach § 88 Satz 2 BBG ist inner­halb eines Jah­res für die über die regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit hin­aus geleis­te­te Mehr­ar­beit ent­spre­chen­de Dienst­be­frei­ung zu gewäh­ren, wenn der Beam­te durch eine dienst­lich ange­ord­ne­te oder geneh­mig­te Mehr­ar­beit mehr als fünf Stun­den im Monat über die regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit hin­aus bean­sprucht wor­den ist. Anord­nung und Geneh­mi­gung von Mehr­ar­beit sind Ermes­sens­ent­schei­dun­gen, die der Dienst­herr unter Abwä­gung der im kon­kre­ten Zeit­punkt maß­ge­ben­den Umstän­de zu tref­fen hat. Der Dienst­herr hat dabei zu prü­fen, ob nach den dienst­li­chen Not­wen­dig­kei­ten über­haupt eine Mehr­ar­beit erfor­der­lich ist und wel­chen Beam­ten sie über­tra­gen wer­den soll [1].

Zieht der Dienst­herr einen Beam­ten auf der Grund­la­ge einer rechts­wid­rig zu hoch fest­ge­setz­ten Arbeits­zeit zum Dienst her­an oder nimmt ihn über die recht­mä­ßig fest­ge­setz­te regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit hin­aus in Anspruch, ohne dass die Vor­aus­set­zun­gen für die Anord­nung oder Geneh­mi­gung von Mehr­ar­beit erfüllt sind, so ist die­se Inan­spruch­nah­me rechts­wid­rig (Zuviel­ar­beit). Soweit das jeweils maß­geb­li­che Bun­des- oder Lan­des­be­am­ten­recht kei­ne Rege­lung dazu ent­hält, ob und in wel­chem Umfang eine sol­che Inan­spruch­nah­me aus­zu­glei­chen ist, bedeu­tet dies jedoch nicht, dass der­ar­ti­ge Zuviel­ar­beit fol­gen­los bleibt. Viel­mehr ist die im Ein­zel­fall ein­schlä­gi­ge Vor­schrift – im vor­lie­gen­den Fall § 88 Satz 2 BBG – nach Treu und Glau­ben in einer Wei­se zu ergän­zen, die die Inter­es­sen des Beam­ten und des Dienst­herrn auch bei einer rechts­wid­ri­gen Inan­spruch­nah­me des Beam­ten zu einem bil­li­gen Aus­gleich bringt und dabei dem Sinn und Zweck der Arbeits­zeit­re­ge­lung gerecht wird. Beam­te, die von Zuviel­ar­beit betrof­fen sind, haben des­halb einen Anspruch auf ange­mes­se­ne Dienst­be­frei­ung [2].

Der Bil­lig­keits­an­spruch kommt indes nur für rechts­wid­ri­ge Zuviel­ar­beit in Betracht, die ab dem auf die erst­ma­li­ge Gel­tend­ma­chung fol­gen­den Monat geleis­tet wur­de. Zwar hän­gen nor­ma­tiv gere­gel­te Ansprü­che im Beam­ten­recht nicht von einer Antrag­stel­lung ab. Geht es jedoch um (natio­nal­recht­li­che) Aus­gleichs­an­sprü­che, die – wie der Anspruch auf Zeit­aus­gleich bei rechts­wid­ri­ger Zuviel­ar­beit – nicht im Gesetz gere­gelt sind, bedarf es einer Gel­tend­ma­chung im Sin­ne einer Rüge­o­b­lie­gen­heit oder Hin­weis­pflicht des Beam­ten. Die­se Rüge­o­b­lie­gen­heit dient dazu, eine Prü­fung des Dienst­herrn mit dem Ziel her­bei­zu­füh­ren, die Belan­ge des Beam­ten zu berück­sich­ti­gen, und die Dienst­plä­ne ent­spre­chend anzu­pas­sen. Zugleich muss sich der Dienst­herr dar­auf ein­stel­len kön­nen, dass ab die­sem Zeit­punkt mög­li­cher­wei­se Aus­gleichs­an­sprü­che auf ihn zukom­men. Inso­fern folgt die Rüge­o­b­lie­gen­heit aus der all­ge­mein bei Rechts­ver­let­zun­gen gel­ten­den Scha­dens­min­de­rungs­pflicht des Gläu­bi­gers. Sie ist zugleich Aus­druck des Grund­sat­zes, dass Beam­te auf die finan­zi­el­len Belas­tun­gen des Dienst­herrn und des­sen Gemein­wohl­ver­ant­wor­tung Rück­sicht neh­men müs­sen. Die Ver­pflich­tung des Beam­ten, dies zu rügen, gilt auch dann für den Aus­gleichs­an­spruch, wenn er durch einen – bereits ein­fa­chen – Ver­stoß gegen Uni­ons­recht aus­ge­löst wird [3].

Danach steht dem Beam­ten ein beam­ten­recht­li­cher Aus­gleichs­an­spruch aus dem Grund­satz von Treu und Glau­ben in Ver­bin­dung mit § 88 Satz 2 BBG nicht zu. Denn er hat erst­mals mit Schrei­ben sei­nes Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom 16.11.2011, also nach Been­di­gung der ver­meint­li­chen Zuviel­ar­beit, Aus­gleichs­an­sprü­che gel­tend gemacht. Zwar sind an die vor­he­ri­ge Rüge kei­ne hohen Anfor­de­run­gen zu stel­len und bedarf es ins­be­son­de­re kei­nes Antrags auf Frei­zeit­aus­gleich im rechts­tech­ni­schen Sinn. Der Beam­te muss jedoch schrift­lich zumin­dest zum Aus­druck brin­gen, dass er die wöchent­li­che Arbeits-zeit für zu hoch fest­ge­setzt hält oder sei­ner Auf­fas­sung nach eine rechts­wid­ri­ge Her­an­zie­hung zum Dienst über die recht­mä­ßig fest­ge­setz­te Arbeits­zeit hin­aus vor­liegt [4], und was der Grund sei­ner Bean­stan­dung ist [5]. Der Beam­ter wäre des­halb gehal­ten gewe­sen, sei­ne Vor­ge­setz­ten bei der Deut­schen Bot­schaft in Bag­dad schrift­lich dar­auf hin­zu­wei­sen, dass und wes­halb er die über die fest­ge­setz­te Mehr­ar­beits­zeit hin­aus­ge­hen­den Zei­ten sei­ner Anwe­sen­heit auf dem Bot­schafts­ge­län­de gleich­falls als (vol­le) Arbeits­zeit ansieht. Denn nur ein sol­cher Hin­weis hät­te es – den Rechts­stand­punkt des Beam­ters als zutref­fend unter­stellt – dem Aus­wär­ti­gen Amt als Abord­nungs­dienst­stel­le ermög­licht, durch eine ande­re Rege­lung der Auf­ga­ben oder ande­re orga­ni­sa­to­ri­sche Gestal­tung des Dienst­be­triebs Abhil­fe zu schaf­fen. Die­ser Hin­weis­pflicht ist der Beam­ter nicht nach­ge­kom­men.

Der Beam­ter hat sei­ner Rüge­o­b­lie­gen­heit auch nicht dadurch genügt, dass er Num­mer 10 der von ihm vor der Dienst­auf­nah­me unter­zeich­ne­ten „Erklä­rung“ gestri­chen hat. Die­se bezog sich allein auf die Vor­aus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen der aus­drück­lich ange­ord­ne­ten Mehr­ar­beit, nicht hin­ge­gen auf die dar­über hin­aus­ge­hen­den Prä­senz­zei­ten auf dem Bot­schafts­ge­län­de und deren (ange­streb­te) recht­li­che Bewer­tung nicht als Ruf­be­reit­schaft, son­dern als Bereit­schafts­dienst.

Dem Beam­ten steht auch kein von einer vor­he­ri­gen Rüge unab­hän­gi­ger uni­ons­recht­li­cher Aus­gleichs­an­spruch wegen eines hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ten Ver­sto­ßes gegen Art. 6 Buchst. b der Richt­li­nie 2003/​88/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimm­te Aspek­te der Arbeits­zeit­ge­stal­tung [6] zu [7]. Zwar ist die Richt­li­nie 2003/​88/​EG auf ihn anwend­bar. Die über die regu­lä­re Arbeits­zeit und die fest­ge­setz­te Mehr­ar­beit hin­aus­ge­hen­den Zei­ten sei­ner Anwe­sen­heit auf dem Gelän­de der Deut­schen Bot­schaft in Bag­dad sind jedoch nicht als der Arbeits­zeit im Sinn von Art. 2 Nr. 1 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG zuzu­rech­nen­de Zei­ten eines Bereit­schafts­diens­tes anzu­se­hen.

Die Richt­li­nie 2003/​88/​EG ist auf den Dienst bei der Bun­des­po­li­zei, auch soweit er die Erfül­lung von Per­so­nen- und Objekt­schutz­auf­ga­ben für das Aus­wär­ti­ge Amt in deut­schen Aus­lands­ver­tre­tun­gen betrifft, grund­sätz­lich anwend­bar. Nach ihrem Art. 1 Abs. 3 gilt die Richt­li­nie 2003/​88/​EG unbe­scha­det ihrer Art. 14, 17, 18 und 19 für alle pri­va­ten oder öffent­li­chen Tätig­keits­be­rei­che im Sin­ne des Art. 2 der Richt­li­nie 89/​391/​EWG des Rates vom 12.06.1989 über die Durch­füh­rung von Maß­nah­men zur Ver­bes­se­rung der Sicher­heit und des Gesund­heits­schut­zes der Arbeit­neh­mer bei der Arbeit [8]. Art. 2 Abs. 2 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 89/​391/​EWG, wonach die­se Richt­li­nie kei­ne Anwen­dung fin­det, soweit dem Beson­der­hei­ten bestimm­ter spe­zi­fi­scher Tätig­kei­ten im öffent­li­chen Dienst, zum Bei­spiel bei den Streit­kräf­ten oder der Poli­zei, oder bestimm­ter spe­zi­fi­scher Tätig­kei­ten bei den Kata­stro­phen­schutz­diens­ten zwin­gend ent­ge­gen­ste­hen, ist eng aus­zu­le­gen [9]. Aus­ge­nom­men sind nicht die Diens­te als sol­che, son­dern nur bestimm­te in die­sen Sek­to­ren wahr­ge­nom­me­ne beson­de­re Auf­ga­ben, die wegen der unbe­ding­ten Not­wen­dig­keit, einen wirk­sa­men Schutz des Gemein­we­sens zu gewähr­leis­ten, eine Aus­nah­me von den Vor­schrif­ten der Richt­li­nie recht­fer­ti­gen. Hier­un­ter fal­len ledig­lich Natur- oder Tech­no­lo­gie­ka­ta­stro­phen, Atten­ta­te, schwe­re Unglücks­fäl­le oder ande­re Ereig­nis­se glei­cher Art, deren Schwe­re und Aus­maß Maß­nah­men erfor­dern, die zum Schutz des Lebens, der Gesund­heit und der Sicher­heit des Gemein­we­sens uner­läss­lich sind und deren ord­nungs­ge­mä­ße Durch­füh­rung in Fra­ge gestellt wäre, wenn alle Vor­schrif­ten der Richt­li­ni­en beach­tet wer­den müss­ten [10].

Das Ver­wal­tungs­ge­richts­hof ver­mag auch nicht fest­zu­stel­len, dass eine Anwen­dung der Richt­li­nie 2003/​88/​EG wegen Beson­der­hei­ten der vom Beam­ten kon­kret aus­ge­üb­ten Tätig­keit aus­ge­schlos­sen wäre. Das Vor­brin­gen der Betei­lig­ten zu den von ihm – regel­mä­ßig im Per­so­nen­schutz­dienst auf der Grund­la­ge eines lage­be­zo­gen aktua­li­sier­ten Dienst­plans, ein­zel­fall­ab­hän­gig bei der Unter­stüt­zung des HOD – wahr­ge­nom­me­nen Auf­ga­ben lässt nicht erken­nen, dass die­se wegen der unbe­ding­ten Not­wen­dig­keit, einen wirk­sa­men Schutz des Gemein­we­sens zu gewähr­leis­ten, eine Aus­nah­me von den Vor­schrif­ten der Richt­li­nie recht­fer­ti­gen könn­ten. Im Übri­gen geht auch das Bun­des­po­li­zei­prä­si­di­um von einer Anwend­bar­keit der Richt­li­nie 2003/​88/​EG auf den Beam­ten aus, wie der Ver­weis auf die – die Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2003/​88/​EG rezi­pie­ren­de – Arbeits­zeit­ver­ord­nung in der von den an das Aus­wär­ti­ge Amt abge­ord­ne­ten Poli­zei­be­am­ten vor Auf­nah­me des Diens­tes bei der Aus­lands­ver­tre­tung zu unter­zeich­nen­den „Erklä­rung“ zeigt.

Arbeits­zeit im Sinn der Richt­li­nie 2003/​88/​EG ist nach deren Art. 2 Nr. 1 jede Zeit­span­ne, wäh­rend der ein Arbeit­neh­mer gemäß den ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten und/​oder Gepflo­gen­hei­ten arbei­tet, dem Arbeit­ge­ber zur Ver­fü­gung steht und sei­ne Tätig­kei­ten aus­übt oder Auf­ga­ben wahr­nimmt. Unter Ruhe­zeit ist dem­ge­gen­über jede Zeit­span­ne außer­halb der Arbeits­zeit zu ver­ste­hen (Art. 2 Nr. 2 der Richt­li­nie). Bei­de – auto­nom aus­zu­le­gen­den – Begrif­fe schlie­ßen ein­an­der aus [11]. Der stän­di­gen Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on zufol­ge fal­len dabei Zei­ten, die von Bediens­te­ten im Rah­men von Arbeits­be­reit­schaft und Bereit­schafts­dienst in Form per­sön­li­cher Anwe­sen­heit am Arbeits­ort abge­leis­tet wer­den, unab­hän­gig davon unter den Begriff der Arbeits­zeit im Sinn der Richt­li­nie, wel­che Arbeits­leis­tun­gen wäh­rend die­ses Diens­tes tat­säch­lich erbracht wer­den [12]; ent­schei­dend für die­se Annah­me sei der Umstand, dass der Arbeit­neh­mer ver­pflich­tet sei, sich an einem vom Arbeit­ge­ber bestimm­ten Ort auf­zu­hal­ten und sich zu des­sen Ver­fü­gung zu hal­ten, um gege­be­nen­falls sofort sei­ne Leis­tun­gen erbrin­gen zu kön­nen. Die Abgren­zung der bei­den Begriff­lich­kei­ten ist unter Berück­sich­ti­gung des Rege­lungs­zu­sam­men­hangs und des Zwecks der Richt­li­nie vor­zu­neh­men, der dar­in besteht, Min­dest­vor­schrif­ten für Sicher­heit und Gesund­heits­schutz bei der Arbeits­zeit­ge­stal­tung der Arbeit­neh­mer auf­zu­stel­len [13].

Der Bun­des­ge­setz­ge­ber hat die uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben in der Arbeits­zeit­ver­ord­nung umge­setzt und kon­kre­ti­siert. Danach ist der voll zur Arbeits­zeit zäh­len­de Bereit­schafts­dienst (§ 13 AZV) von nicht als Arbeits­zeit anzu­se­hen­den Zei­ten der Ruf­be­reit­schaft (§ 12 AZV) abzu­gren­zen. Der Bereit­schaft­dienst wird defi­niert als die Pflicht, sich, ohne stän­dig zur Dienst­leis­tung ver­pflich­tet zu sein, an einer vom Dienst­herrn bestimm­ten Stel­le auf­zu­hal­ten, um im Bedarfs­fall den Dienst auf­zu­neh­men, wenn dabei Zei­ten ohne Arbeits­leis­tung über­wie­gen (§ 2 Nr. 12 AZV). Ruf­be­reit­schaft ist dem­ge­gen­über die Pflicht, sich außer­halb des Arbeits­plat­zes bereit­zu­hal­ten, um bei Bedarf sofort zu Dienst­leis­tun­gen abge­ru­fen wer­den zu kön­nen (§ 2 Nr. 11 AZV). Arbeits­platz ist dabei grund­sätz­lich die Dienst­stel­le oder ein von dem Dienst­vor­ge­setz­ten bestimm­ter Ort, an dem Dienst zu leis­ten ist (§ 2 Nr. 4 AZV).

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat aus­ge­hend vom all­ge­mei­nen; und vom Norm­ge­ber rezi­pier­ten arbeits­zeit­recht­li­chen Ver­ständ­nis des Begriffs des Bereit­schafts­diens­tes im Beam­ten­recht für die Abgren­zung ins­be­son­de­re zur Ruf­be­reit­schaft für (allein) maß­geb­lich erach­tet, ob der Beam­te sich an einem vom Dienst­herrn bestimm­ten Ort außer­halb des Pri­vat­be­reichs zu einem jeder­zei­ti­gen unver­züg­li­chen Ein­satz bereit­zu­hal­ten hat, wenn erfah­rungs­ge­mäß mit einer dienst­li­chen Inan­spruch­nah­me zu rech­nen ist [14].

Hier­an gemes­sen sind die über die regu­lä­re Arbeits­zeit und die fest­ge­setz­te Mehr­ar­beit hin­aus­ge­hen­den Anwe­sen­heits­zei­ten des Beam­ters auf dem Gelän­de der Deut­schen Bot­schaft in Bag­dad nicht als der Arbeits­zeit zuzu­rech­nen­de Zei­ten des Bereit­schafts­diens­tes anzu­se­hen. Der Beam­ter hat­te wäh­rend die­ser Zei­ten nicht typi­scher­wei­se mit nen­nens­wer­ten Ein­sät­zen zu rech­nen, die ihnen das für die Ein­ord­nung als Bereit­schafts­dienst maß­geb­li­che Geprä­ge eines Bereit­hal­tens für eine jeder­zeit mög­li­che dienst­li­che Inan­spruch­nah­me hät­ten geben kön­nen. Die­se Zei­ten stel­len sich bei wer­ten­der Betrach­tung viel­mehr als Form der Ruf­be­reit­schaft dar, für die die Bun­des­po­li­zei auf Grund­la­ge der von der Bot­schaft getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen rechts­feh­ler­frei nach § 12 Satz 2 AZV 148, 6 Stun­den Frei­zeit­aus­gleich gewährt hat.

Aller­dings besteht vor­lie­gend die Beson­der­heit, dass wäh­rend des Abord­nungs­zeit­raums des Beam­ters allen aus Deutsch­land an die Deut­sche Bot­schaft in Bag­dad ent­sand­ten Beschäf­tig­ten grund­sätz­lich unter­sagt war, das Bot­schafts­ge­län­de zu ver­las­sen. Es han­delt sich hier­bei um eine recht­lich nicht zu bean­stan­den­de Maß­nah­me der Kri­sen­für­sor­ge nach § 25 GAD [15], die nach § 13 Abs. 1 GAD auch für die an das Aus­wär­ti­ge Amt abge­ord­ne­ten Ange­hö­ri­gen der Bun­des­po­li­zei gilt, mit­hin auch für Per­so­nen­schutz­be­am­te wie den Beam­ten. Die­se Beam­ten ste­hen des­halb prin­zi­pi­ell für eine jeder­zei­ti­ge dienst­li­che Inan­spruch­nah­me zur Ver­fü­gung, weil sie den dienst­li­chen Bereich nicht ver­las­sen und sich aus die­sem Grund dem Zugriff des Dienst­herrn nicht ent­zie­hen kön­nen. Dass der Bereich, in dem sich die Beam­ten wäh­rend der über die regu­lä­re Arbeits­zeit und die fest­ge­setz­te Mehr­ar­beit hin­aus­ge­hen­den Anwe­sen­heits­zei­ten auf­zu­hal­ten haben („Com­pound“), von der eigent­li­chen Dienst­stel­le räum­lich getrennt liegt und des­halb kei­nen Arbeits­platz im Sinn des § 2 Nr. 4 AZV dar­stellt, ändert hier­an nichts.

Die­ser Umstand führt indes für sich genom­men noch nicht dazu, dass sämt­li­che Anwe­sen­heits­zei­ten des Beam­ters auf dem Bot­schafts­ge­län­de als Bereit­schafts­dienst anzu­se­hen wären. Zur Mög­lich­keit der jeder­zei­ti­gen dienst­li­chen Inan­spruch­nah­me hin­zu­kom­men muss, dass dienst­li­che Ein­sät­ze der Beam­ten wäh­rend die­ser Zei­ten zur Wahr­neh­mung regel­mä­ßig anfal­len­der dienst­li­cher Auf­ga­ben unab­ding­bar oder doch vom Dienst­herrn ein­ge­plant sind. Dies beur­teilt sich nach der Art der Auf­ga­ben und der orga­ni­sa­to­ri­schen Gestal­tung des Dienst­be­triebs. Es kommt des­halb maß­geb­lich auf die im Regel­fall zu erwar­ten­de Häu­fig­keit der dienst­li­chen Inan­spruch­nah­me der Per­so­nen­schutz­be­am­ten wäh­rend der über die regu­lä­re Arbeits­zeit und die fest­ge­setz­te Mehr­ar­beit hin­aus­ge­hen­den Anwe­sen­heits­zei­ten an. Danach ent­schei­det sich, ob wäh­rend die­ser Zei­ten typi­scher­wei­se mit nen­nens­wer­ten Ein­sät­zen zu rech­nen ist, die ihnen das Geprä­ge eines Bereit­hal­tens für einen jeder­zeit mög­li­chen Ein­satz geben, oder ob sich die­se Zei­ten bei wer­ten­der Betrach­tung als Frei­zeit oder eine Form der Ruf­be­reit­schaft dar­stel­len, die allen­falls spo­ra­disch von Ein­sät­zen unter­bro­chen wird [16].

Aus­ge­hend hier­von ver­mag das Ver­wal­tungs­ge­richts­hof die vom Bun­des­po­li­zei­prä­si­di­um in der Beschei­ni­gung über die geleis­te­te Mehr­ar­beit vom 12.08.2011 als „Ruf­be­reit­schaft“ bezeich­ne­ten Anwe­sen­heits­zei­ten des Beam­ters auf dem Bot­schafts­ge­län­de nicht als Bereit­schafts­dienst anzu­se­hen. Denn nach der Art der von den Per­so­nen­schutz­be­am­ten wahr­ge­nom­me­nen Auf­ga­ben und der orga­ni­sa­to­ri­schen Gestal­tung des Dienst­be­triebs waren dienst­li­che Ein­sät­ze des Beam­ters wäh­rend die­ser Zei­ten weder unab­ding­bar noch von der Bot­schafts­lei­tung ein­ge­plant.

Dies wird, soweit es das „Kern­ge­schäft“ der Per­so­nen­schutz­be­am­ten – den Schutz des Bot­schaf­ters, bei des­sen Abwe­sen­heit sei­nes Ver­tre­ters im Amt oder einer sons­ti­gen Schutz­per­son – betrifft; vom Beam­ten nicht in Abre­de gestellt. Wenn­gleich der Per­so­nen­schutz grund­sätz­lich alle Maß­nah­men umfasst, die zur Ver­hin­de­rung oder Abwehr von Angrif­fen gegen eine gefähr­de­te Per­son getrof­fen wer­den, beschränk­te sich der Auf­trag des grund­sätz­lich aus zehn Beam­ten bestehen­den Per­so­nen­schutz­teams bei der Bot­schaft in Bag­dad im maß­geb­li­chen Zeit­raum regel­mä­ßig dar­auf, für die Sicher­heit der Schutz­per­son bei Außen­ter­mi­nen zu sor­gen. Sobald sich die Schutz­per­son auf dem Bot­schafts­ge­län­de befand, waren hin­ge­gen die HOD-Kräf­te für die Sicher­heit zustän­dig. Fahrt­be­we­gun­gen der Schutz­per­son anläss­lich eines Außen­ter­mins muss­ten grund­sätz­lich einen Tag vor­her ange­mel­det wer­den und fan­den zur Nacht­zeit nicht statt. Zu den Auf­ga­ben der Per­so­nen­schüt­zer gehör­ten inso­weit neben der eigent­li­chen, in der Regel von fünf bis sie­ben Beam­ten wahr­ge­nom­me­nen Fahrt­be­glei­tung etwai­ge vor­he­ri­ge Erkun­di­gungs­fahr­ten, die Beset­zung der Ein­satz­zen­tra­le mit in der Regel zwei Beam­ten – und je nach Lage das Bereit­hal­ten zusätz­li­cher Kräf­te – wäh­rend der Aus­fahr­ten sowie Nach­be­rei­tungs­ar­bei­ten und Mate­ri­al­pfle­ge. Zudem hat­te das anwe­sen­de Per­so­nen­schutz­team ein neu ankom­men­des Per­so­nen­schutz­team in die Auf­ga­ben ein­zu­wei­sen. Die Per­so­nen­schutz­be­am­ten leis­te­ten ange­sichts der prin­zi­pi­el­len Plan­bar­keit die­ser Auf­ga­ben ihren Dienst nach Maß­ga­be eines Dienst­plans, den der Lei­ter des jewei­li­gen Per­so­nen­schutz­teams (Kom­man­do­füh­rer) anhand des Ter­min­ka­len­ders des Bot­schaf­ters oder sei­nes Ver­tre­ters im Amt erstell­te und der im Hin­blick auf kurz­fris­tig wahr­zu­neh­men­de Ter­mi­ne der Schutz­per­son fort­lau­fend aktua­li­siert wur­de; einen Schicht­dienst gab es nicht. Wenn und soweit bei der Erfül­lung die­ser Auf­ga­ben Tätig­kei­ten über die täg­li­che Regel­ar­beits­zeit hin­aus­gin­gen oder außer­halb der Regel­ar­beits­zeit oder am Wochen­en­de anfie­len, wur­den sie als Mehr­ar­beit qua­li­fi­ziert, die vom Bot­schaf­ter unter dem 25.05.2011 gene­rell ange­ord­net wor­den war. Eines Rück­griffs auf die nach dem Dienst­plan nicht ein­ge­teil­ten, sich in „Ruf­be­reit­schaft“ befind­li­chen Per­so­nen­schutz­be­am­ten bedurf­te es im Regel­fall nicht, wes­halb die­se auch nicht typi­scher­wei­se damit rech­nen muss­ten, zur Erfül­lung die­ser Auf­ga­ben her­an­ge­zo­gen zu wer­den. Soweit der Beam­ter vor­trägt, dass der Bot­schaf­ter in die Schutz­maß­nah­me 1 („per­ma­nen­ter Per­so­nen­schutz, mit einem Anschlag ist zu rech­nen“) ein­ge­stuft gewe­sen sei, folgt hier­aus eben­falls nicht sei­ne not­wen­di­ge stän­di­ge Ein­satz­be­reit­schaft, da für die Sicher­heit des Bot­schaf­ters vor­ran­gig zwei als „Body­guards“ ein­ge­setz­te Per­so­nen­schutz­be­am­te zustän­dig waren.

Aber auch, soweit es die grund­sätz­lich von den HOD-Kräf­ten wahr­zu­neh­men­den Auf­ga­ben betrifft, war im maß­geb­li­chen Zeit­raum eine regel­mä­ßi­ge Inan­spruch­nah­me des Beam­ters wäh­rend der „Ruf­be­reit­schaft“ weder unab­ding­bar noch von der Bot­schafts­lei­tung ein­ge­plant. Dem HOD obliegt die Abwehr von Gefah­ren, denen das Bot­schafts­ge­län­de und das dar­auf befind­li­che Per­so­nal aus­ge­setzt sind. Zu den wesent­li­chen Auf­ga­ben des HOD gehö­ren neben dem Schutz des Bot­schaf­ters, sei­nes Ver­tre­ters im Amt oder sons­ti­ger Schutz­per­so­nen, wenn sich die­se auf dem Bot­schafts­ge­län­de befin­den, die Über­wa­chung der Sicher­heits­kon­trol­len und die Koor­di­nie­rung der Zusam­men­ar­beit mit der ört­li­chen Poli­zei. Wei­ter­hin ist er zustän­dig für den sicher­heits­tech­ni­schen Ablauf bei Ver­an­stal­tun­gen in der Bot­schaft, das heißt eine kon­trol­lier­te An- und Abrei­se der Gäs­te und ihres Per­so­nals sowie einen stö­rungs­frei­en Ablauf der Ver­an­stal­tung. Nach dem – vom Beam­ten bestä­tig­ten – Vor­brin­gen des Bun­des­po­li­zei­prä­si­di­ums waren zur Erfül­lung die­ser Auf­ga­ben im Zeit­raum vom 25.05.2011 bis 13.08.2011 stets zwei, zeit­wei­se auch drei HOD-Kräf­te an die Bot­schaft in Bag­dad ent­sandt wor­den, wur­den zum Schutz des Bot­schafts­ge­län­des zusätz­lich etwa 100 Orts­si­cher­heits­kräf­te ein­ge­setzt und waren hier­für nach Art. 22 Abs. 2 des Wie­ner Über­ein­kom­mens über diplo­ma­ti­sche Bezie­hun­gen vom 18.04.1961 [17] in der Regel 16 ira­ki­sche Poli­zei­kräf­te abge­stellt. Ange­sichts die­ses Bestan­des an ori­gi­nä­ren HOD-Kräf­ten wur­den die von die­sen wahr­zu­neh­men­den Auf­ga­ben jeden­falls im hier maß­geb­li­chen Zeit­raum nicht (mehr) regel­mä­ßig auch noch von Per­so­nen­schutz­be­am­ten wahr­ge­nom­men. Die­se wur­den ledig­lich in Ein­zel­fäl­len, etwa bei Groß­ver­an­stal­tun­gen in der Bot­schaft, zu Unter­stüt­zungs­leis­tun­gen her­an­ge­zo­gen. Hin­ge­gen sind Bereit­schafts­diens­te aus­schließ­lich zur Unter­stüt­zung und Ver­stär­kung des HOD nicht ange­ord­net wor­den. Der Beam­ter selbst hat dem ent­spre­chend in der Zeit vom 25.05.2011 bis 13.08.2011 ins­ge­samt ledig­lich 16 Stun­den „Haus-Ord­nungs­diens­t/In­ter­ne Veranstaltungen/​Pförtnerdienst“, ver­teilt auf sechs Ein­satz­ta­ge im Rah­men sei­nes Regel­diens­tes, für den HOD erbracht, die regu­lär als Voll­dienst aner­kannt und ange­rech­net wur­den. Er muss­te nach alle­dem wäh­rend der Zei­ten der „Ruf­be­reit­schaft“ nach den inso­weit maß­geb­li­chen übli­chen Umstän­den [16] nicht, jeden­falls nicht in nen­nens­wer­tem Umfang mit sei­ner Inan­spruch­nah­me zur Erfül­lung der von den HOD-Kräf­ten wahr­zu­neh­men­den Auf­ga­ben rech­nen. Bei wer­ten­der Betrach­tung han­del­te es sich allen­falls um spo­ra­di­sche Ein­sät­ze, wie dies für die Annah­me von Ruf­be­reit­schaft im Rechts­sinn typisch ist.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beam­ters gebie­tet auch die Gewähr­leis­tung des Schutz- und Sicher­heits­kon­zepts der Bot­schaft vor dem Hin­ter­grund der all­ge­mei­nen Sicher­heits­la­ge wäh­rend sei­nes Abord­nungs­zeit­raums nicht, sei­ne über die regu­lä­re Arbeits­zeit und die fest­ge­setz­te Mehr­ar­beit hin­aus­ge­hen­den Anwe­sen­heits­zei­ten auf dem Bot­schafts­ge­län­de als Bereit­schafts­dienst zu qua­li­fi­zie­ren, da er wäh­rend die­ser Zei­ten nicht in nen­nens­wer­tem Umfang mit einer Alar­mie­rung und sofor­ti­gen Ein­satz­über­nah­me rech­nen muss­te.

Dabei ist zunächst fest­zu­hal­ten, dass die vom Beam­ten vor­ge­tra­ge­ne Ein­bin­dung der Per­so­nen­schutz­be­am­ten in das Schutz- und Sicher­heits­kon­zept der Bot­schaft, Ein­be­zie­hung in „Alarm­plä­ne zur Bewäl­ti­gung von Sofort­la­gen“ und Ein­bin­dung in den HOD im Alarm­fall als sol­che für die Annah­me, die Per­so­nen­schutz­be­am­ten hät­ten in den Zei­ten der „Ruf­be­reit­schaft“ typi­scher­wei­se mit nen­nens­wer­ten Ein­sät­zen rech­nen müs­sen, nichts her­ge­ben. Es genügt inso­weit nicht, dass – wie der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des Beam­ters in der münd­li­chen Ver­hand­lung gel­tend gemacht hat – bei einem Alarm­fall ein Auto­ma­tis­mus aus­ge­löst wor­den wäre und sich die Per­so­nen­schutz­be­am­ten in Vor­be­rei­tung hier­auf gleich­sam in einer per­ma­nen­ten „Hab-Acht-Stel­lung“ befun­den hät­ten. Maß­geb­lich ist viel­mehr, wie oft es in einem über­schau­ba­ren, reprä­sen­ta­ti­ven Zeit­raum [18] tat­säch­lich zu der­ar­ti­gen Ein­sät­zen gekom­men ist, weil nur dies einen Rück­schluss dar­auf zulässt, ob die in „Ruf­be­reit­schaft“ befind­li­chen Per­so­nen­schutz­be­am­ten in pro­gnos­tisch ver­läss­li­cher Regel­mä­ßig­keit mit einer Alar­mie­rung und einer sofor­ti­gen Ein­satz­über­nah­me haben rech­nen müs­sen [19]. Für das Ver­wal­tungs­ge­richts­hof bestand des­halb kein Anlass, den Beweis­an­re­gun­gen des Beam­ters auf Ver­neh­mung zwei­er ehe­ma­li­ger Bot­schaf­ter, des Sicher­heits­be­auf­trag­ten der Bot­schaft und meh­re­rer Per­so­nen­schutz- und HOD-Kräf­te sowie auf Vor­la­ge der Rah­men­kon­zep­ti­on „Schutz deut­scher Aus­lands­ver­tre­tun­gen in Afgha­ni­stan und Irak“, des Schutz- und Sicher­heits­kon­zepts der Deut­schen Bot­schaft in Bag­dad und des Alarm­plans für die Deut­sche Bot­schaft in Bag­dad nach­zu­ge­hen.

Tat­säch­li­che Alarm­fäl­le sind indes nach dem über­ein­stim­men­den Vor­brin­gen der Betei­lig­ten wäh­rend des Abord­nungs­zeit­raums des Beam­ters über­haupt nicht, außer­halb die­ses Zeit­raums allen­falls ver­ein­zelt auf­ge­tre­ten. Das Bun­des­po­li­zei­prä­si­di­um hat zwar ein­ge­räumt, dass sich im Zeit­raum von Mai bis August 2011 in Bag­dad im Bot­schafts­vier­tel Man­sur 52 sicher­heits­re­le­van­te Vor­fäl­le in einem 2, 5‑km-Umkreis der Deut­schen Bot­schaft ereig­ne­ten. Aller­dings war kei­ner die­ser Vor­fäl­le unmit­tel­bar gegen die Bot­schaft gerich­tet und fan­den auch im unmit­tel­ba­ren Nah­be­reich der Bot­schaft kei­ne Anschlä­ge statt. Nach dem – unbe­strit­te­nen – Vor­brin­gen des Bun­des­po­li­zei­prä­si­di­ums hat es des­halb im hier maß­geb­li­chen Zeit­raum kei­nen mel­de­pflich­ti­gen Sach­ver­halt gege­ben, der eine Alar­mie­rung der Per­so­nen- oder HOD-Schutz­kräf­te aus­ge­löst hät­te. Auch außer­halb die­ses Zeit­raums ereig­ne­te sich der Groß­teil der sicher­heits­re­le­van­ten Vor­fäl­le nicht in unmit­tel­ba­rer Nähe zur Bot­schaft, wes­halb die­se hier­von in der Regel erst nach­träg­lich von drit­ter Sei­te Kennt­nis erlang­te. Ledig­lich ein­mal, am 04.04.2010, ist die Bot­schaft unmit­tel­bar Ziel eines Anschlags gewe­sen. Der Beam­ter hat dem­entspre­chend auch weder behaup­tet noch unter Beweis gestellt, dass er oder ande­re Per­so­nen­schutz­be­am­te auf­grund kon­kre­ter Vor­fäl­le aus der „Ruf­be­reit­schaft“ her­aus zu Per­so­nen­schutz­ein­sät­zen oder zur Unter­stüt­zung des HOD her­an­ge­zo­gen wor­den wären. Er selbst hat hier­zu bei sei­ner Befra­gung im erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren ange­ge­ben, in den Zei­ten sei­ner „Ruf­be­reit­schaft“ nicht zu einem Ein­satz her­an­ge­zo­gen wor­den zu sein. Das Bun­des­po­li­zei­prä­si­di­um hat zudem – anläss­lich ver­gleich­ba­rer Rechts­strei­tig­kei­ten pro­to­kol­lier­te – Äuße­run­gen von zwei ande­ren an die Bot­schaft in Bag­dad ent­sand­ten Per­so­nen­schutz­be­am­ten vor­ge­legt, wonach wäh­rend die­ser Zeit­räu­me „kein kurz­fris­ti­ger Per­so­nen­schutz­ein­satz aus der Ruf­be­reit­schaft her­aus durch­ge­führt“ wor­den sei bezie­hungs­wei­se es „kei­ne Anschlä­ge unmit­tel­bar auf die Bot­schaft … gege­ben“ habe. Damit aber fehlt es an hin­rei­chen­den tat­säch­li­chen Anhalts­punk­ten für die Annah­me, dass die in „Ruf­be­reit­schaft“ befind­li­chen Per­so­nen­schutz­be­am­ten in pro­gnos­tisch ver­läss­li­cher Regel­mä­ßig­keit mit einer Alar­mie­rung und einer sofor­ti­gen Ein­satz­über­nah­me hät­ten rech­nen müs­sen. Für das Ver­wal­tungs­ge­richts­hof bestand daher auch kein Anlass, ent­spre­chend der Anre­gung des Beam­ters zu Art, Anzahl und Qua­li­tät der sicher­heits­re­le­van­ten Vor­fäl­le im räum­li­chen Umfeld der Deut­schen Bot­schaft in Bag­dad, zur gene­rel­len Gefähr­dungs­la­ge für die Bot­schaft in sei­nem Abord­nungs­zeit­raum und zur Wahr­nehm­bar­keit der bezie­hungs­wei­se Kennt­nis­er­lan­gung von den sicher­heits­re­le­van­ten Vor­fäl­len durch Ver­neh­mung zwei­er ehe­ma­li­ger Bot­schaf­ter, des Sicher­heits­be­auf­trag­ten der Bot­schaft und meh­re­rer Per­so­nen­schutz­kräf­te sowie durch Ein­sicht­nah­me in die täg­li­chen Lage­be­rich­te der Bot­schaft, die Lagein­for­ma­tio­nen des SIK-Kom­man­dos und die ISAF-Sta­tis­ti­ken zu Anschlä­gen in Bag­dad Beweis zu erhe­ben. Denn auch die­se Umstän­de sind ohne Bezug zu kon­kre­ten Alarm­fäl­len uner­heb­lich für die Beant­wor­tung der streit­ent­schei­den­den Fra­ge, ob der Beam­ter in den Zei­ten sei­ner „Ruf­be­reit­schaft“ typi­scher­wei­se mit nen­nens­wer­ten Ein­sät­zen rech­nen muss­te.

Schließ­lich recht­fer­tigt auch der vom Beam­ten ange­führ­te Umstand, dass alle Per­so­nen­schutz­be­am­ten wäh­rend ihres Auf­ent­halts an der Deut­schen Bot­schaft in Bag­dad jeder­zeit ihre Aus­rüs­tung griff­be­reit gehal­ten hät­ten und über Funk erreich­bar gewe­sen wären, kei­ne ande­re Betrach­tungs­wei­se. Dabei kann dahin­ste­hen, ob – wie der Beam­ter vor­trägt – von Sei­ten des Bun­des­po­li­zei­prä­si­di­ums (Refe­rat 44) ent­spre­chen­de Vor­ga­ben gemacht wor­den sind, etwa mit der im Aus­druck vor­ge­leg­ten Email vom 24.02.2010. Maß­geb­lich ist, dass es eine der­ar­ti­ge dienst­li­che Anord­nung des Aus­wär­ti­gen Amtes oder der Bot­schaft nicht gab. Durch die Abord­nung sind die Vor­ge­setz­ten­be­fug­nis­se zur Zuwei­sung des kon­kret-funk­tio­nel­len Amtes (Dienst­pos­ten) und zur Ertei­lung von Wei­sun­gen bei des­sen Wahr­neh­mung auf die Abord­nungs­dienst­stel­le über­ge­gan­gen [20], wes­halb es für die Fra­ge, ob und gege­be­nen­falls unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die streit­ge­gen­ständ­li­chen Zei­ten der „Ruf­be­reit­schaft“ durch eine dienst­li­che Wei­sung das Geprä­ge eines Bereit­hal­tens für einen jeder­zeit mög­li­chen Ein­satz hät­ten erhal­ten kön­nen, allein auf die­se ankommt.

Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Baden ‑Würt­tem­berg, Urteil vom 17. Juni 2014 – 4 S 169/​13

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 28.05.2003 – 2 C 28.02, Buch­holz 232 § 72 BBG Nr. 38[]
  2. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 28.05.2003, a.a.O.; vom 29.09.2011 – 2 C 32.10, NVwZ 2012, 643; und vom 26.07.2012 – 2 C 24.11, Schütz Beam­tR ES/​C I 1.5 Nr. 13[]
  3. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 29.09.2011, a.a.O.; und vom 26.07.2012, a.a.O.[]
  4. vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.[]
  5. vgl. BVerwG, Urteil vom 27.05.2010 – 2 C 33.09, NVwZ-RR 2010, 647[]
  6. RL 2003/​88/​EG, ABl EG Nr. L 299 vom 18.11.2003 S. 9, Arbeits­zeit­richt­li­nie[]
  7. vgl. dazu aus­führ­lich BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.[]
  8. ABl EG Nr. L 183 S. 1[]
  9. EuGH, Urteil vom 05.10.2004 – C‑397/​01 u.a., Pfeif­fer u.a., Slg. 2004, I‑8835, Rn. 53 ff.; Beschluss vom 14.07.2005 – C‑52/​04, Per­so­nal­rat der Feu­er­wehr Ham­burg, Slg. 2005, I‑7111, Rn. 42[]
  10. BVerwG, Urteil vom 15.12.2011 – 2 C 41.10, NVwZ 2012, 641[]
  11. EuGH, Urteil vom 03.10.2000 – C‑303/​98, SIMAP, Slg. 2000, I‑7963, RdNr. 47; Urteil vom 09.09.2003 – C‑151/​02, Jae­ger, Slg. 2003, I‑8389, RdNr. 48[]
  12. EuGH, Urtei­le vom 03.10.2000, a.a.O., RdNr. 48; und vom 09.09.2003, a.a.O., RdNr. 49; Urteil vom 01.12.2005 – C‑14/​04, Dellas, Slg. 2005, I‑10279, RdNr. 46; Beschluss vom 11.01.2007 – C‑437/​05, Vorel, Slg. 2007, I‑333, RdNr. 27; Urteil vom 25.11.2010, a.a.O., RdNr. 55[]
  13. vgl. zum Gan­zen bereits VGH, Urteil vom 26.06.2013 – 4 S 94/​12, Juris[]
  14. BVerwG, Urteil vom 22.01.2009 – 2 C 90.07, Buch­holz 240.1 BBe­sO Nr. 31 m.w.N.; Urteil vom 29.09.2011, a.a.O.[]
  15. vgl. zur Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve des Dienst­herrn hin­sicht­lich der Beur­tei­lung der Sicher­heits­la­ge BVerwG, Urteil vom 28.02.2008 – 2 A 1.07, NVwZ-RR 2008, 547[]
  16. vgl. BVerwG, Urteil vom 22.01.2009, a.a.O.[][]
  17. BGBl. II 1964 S. 957[]
  18. BVerwG, Urteil vom 22.01.2009, a.a.O.[]
  19. vgl. bereits VGH, Urteil vom 26.06.2013, a.a.O.[]
  20. vgl. BVerwG, Urteil vom 04.05.1972 – II C 13.71, BVerw­GE 40, 104[]