Der Kon­kur­ren­ten­streit bei der Bun­des­wehr – um einen dotie­rungs­pflich­ti­gen Dienst­pos­ten

Ein Sol­dat hat grund­sätz­lich kei­nen Anspruch auf eine bestimm­te fach­li­che oder ört­li­che Ver­wen­dung oder auf Ver­wen­dung auf einem bestimm­ten Dienst­pos­ten.

Der Kon­kur­ren­ten­streit bei der Bun­des­wehr – um einen dotie­rungs­pflich­ti­gen Dienst­pos­ten

Über die Ver­wen­dung ent­schei­det der zustän­di­ge Vor­ge­setz­te oder die zustän­di­ge per­so­nal­be­ar­bei­ten­de Stel­le viel­mehr, sofern hier­für ein dienst­li­ches Bedürf­nis besteht, nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen.

Dabei ist zu beach­ten, dass Art. 33 Abs. 2 GG jedem Deut­schen ein grund­rechts­glei­ches Recht auf glei­chen Zugang zu jedem öffent­li­chen Amt nach Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung gewährt. Der sich hier­aus erge­ben­de Leis­tungs­grund­satz oder Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se gilt nicht nur bei der Ein­stel­lung in den öffent­li­chen Dienst, son­dern auch bei Beför­de­rungs­ent­schei­dun­gen; mit ihm kor­re­spon­diert ein Anspruch des Ein­stel­lungs- oder Beför­de­rungs­be­wer­bers auf ermes­sens- und beur­tei­lungs­feh­ler­frei­er Ent­schei­dung über sei­ne Bewer­bung1. Nach der Rege­lung des § 3 Abs. 1 SG gilt Ent­spre­chen­des auch für Ver­wen­dungs­ent­schei­dun­gen im mili­tä­ri­schen Bereich2.

Die Über­prü­fung der Aus­wahl­ent­schei­dung des Bun­des­amts für das Per­so­nal­ma­nage­ment an den Maß­stä­ben des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG in Form eines Eig­nungs- und Leis­tungs­ver­glei­ches zwi­schen kon­kur­rie­ren­den Sol­da­ten ist aller­dings nicht gebo­ten, wenn der vom unter­le­ge­nen Bewer­ber ange­streb­te und der von ihm inne­ge­hab­te Dienst­pos­ten besol­dungs­mä­ßig gleich bewer­tet sind, es also nicht – wie bei Beför­de­rungs­be­wer­bern – um eine höher­wer­ti­ge Ver­wen­dung geht3.

So war es in dem hier vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Streit­fall: Der strit­ti­ge Dienst­pos­ten stellt im Ver­hält­nis zu dem vom Antrag­stel­ler inne gehab­ten Dienst­pos­ten kei­ne in die­sem Sin­ne höher­wer­ti­ge Ver­wen­dung dar. Sowohl der gegen­wär­ti­ge Dienst­pos­ten des Antrag­stel­lers als auch der von ihm ange­streb­te strit­ti­ge Dienst­pos­ten sind besol­dungs­recht­lich gebün­delt und nach Besol­dungs­grup­pe A 7 bis A 9 bewer­tet. Auf dem gegen­wär­ti­gen Dienst­pos­ten des Antrag­stel­lers ist sei­ne Beför­de­rung zum Stabs­feld­we­bel mög­lich.

Aus­nahms­wei­se erlangt der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch aus Art. 33 Abs. 2 GG aller­dings auch bei der Kon­kur­renz zwei­er Sol­da­ten um besol­dungs­mä­ßig gleich bewer­te­te Dienst­pos­ten Gel­tung, wenn sich die für die Dienst­pos­ten­be­set­zung zustän­di­ge Stel­le der Bun­des­wehr ent­we­der in einer spe­zi­el­len Aus­schrei­bung oder gene­rell in stän­di­ger Ver­wal­tungs­pra­xis dar­auf fest­ge­legt hat, dass eine bestimm­te Ver­wen­dung – unge­ach­tet ihrer rela­ti­ven Dotie­rung – als höher­wer­tig und för­der­lich anzu­se­hen und des­halb bei einer dies­be­züg­li­chen Aus­wahl­ent­schei­dung ein Eig­nungs- und Leis­tungs­ver­gleich für die Kan­di­da­ten vor­zu­neh­men ist. Dar­in liegt dann die ver­pflich­ten­de Fest­le­gung, auch bei Ver­set­zungs­be­wer­bern die Aus­wahl­ent­schei­dung nach den Vor­ga­ben des Art. 33 Abs. 2 GG zu tref­fen und einen Eig­nungs- und Leis­tungs­ver­gleich durch­zu­füh­ren4.

Eine Fest­le­gung im dar­ge­stell­ten Sinn hat das Bun­des­amt für das Per­so­nal­ma­nage­ment für den hier strit­ti­gen Dienst­pos­ten indes­sen nicht getrof­fen. Es hat sich dies­be­züg­lich nicht – in einer stän­di­gen Ver­wal­tungs­pra­xis oder in einer kon­kre­ten Aus­schrei­bung – frei­wil­lig dem Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se unter­wor­fen.

Die Fra­ge der „Höher­wer­tig­keit” eines Dienst­pos­tens knüpft an die besol­dungs­mä­ßi­ge bzw. die status-(„amts-”)bezogene Höher­wer­tig­keit an5, hin­ge­gen nicht dar­an, wie von einem Sol­da­ten in einer Ein­heit oder Dienst­stel­le der Bun­des­wehr die Auf­ga­ben auf dem Dienst­pos­ten gewich­tet wer­den.

Die hier in Rede ste­hen­de Dienst­pos­ten­kon­kur­renz ist auch nicht unter dem Aspekt der „För­der­lich­keit” am Maß­stab des Art. 33 Abs. 2 GG zu über­prü­fen. Inso­weit ist zunächst erneut auf die feh­len­de ent­spre­chen­de Selbst­bin­dung des Bun­des­amts für das Per­so­nal­ma­nage­ment zu ver­wei­sen. Über­dies kann der Antrag­stel­ler auf sei­nem jetzt inne gehab­ten Dienst­pos­ten – wie dar­ge­legt – geför­dert und zum Stabs­feld­we­bel beför­dert wer­den. Die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 08.11.1990 – 1 WB 165.90, in der die Kom­man­die­rung eines Sol­da­ten zu einem Zug­füh­rer-Lehr­gang (ROA) als för­der­li­che Ver­wen­dung qua­li­fi­ziert wor­den ist, lässt sich auf die Kon­stel­la­ti­on des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens nicht über­tra­gen. Bei dem vom Antrag­stel­ler ange­streb­ten Dienst­pos­ten han­delt es sich unstrei­tig nicht um den Dienst­pos­ten eines Zug­füh­rers, son­dern um einen Kom­pa­nie­trupp­füh­rer-Dienst­pos­ten. Oben­drein ging es in der Ent­schei­dung vom 08.11.1990 um die Aus­bil­dung für Anwär­ter für die Lauf­bahn der Offi­zie­re der Reser­ve des Trup­pen­diens­tes; die­ser lauf­bahn­be­zo­ge­ne Aspekt begrün­de­te die Annah­me der För­der­lich­keit. Der strit­ti­ge Dienst­pos­ten ist weder lauf­bahn­be­zo­gen noch in sons­ti­ger Hin­sicht für den Antrag­stel­ler för­der­lich.

Auch der Grund­satz der Chan­cen­gleich­heit eröff­net für den unter­le­ge­nen Bewer­ber im vor­lie­gen­den Fall kei­nen Anord­nungs­an­spruch.

Die­ser aus Art. 3 Abs. 1 GG abzu­lei­ten­de Grund­satz besteht nicht iso­liert, son­dern ver­fah­rens­be­zo­gen, d.h. inner­halb eines Bewer­bungs­ver­fah­rens mit dem ent­spre­chen­den Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch aus Art. 33 Abs. 2 GG6 oder inner­halb eines am Maß­stab des Art. 12 GG zu prü­fen­den Zulas­sungs­ver­fah­rens7. Bei dem hier strit­ti­gen Dienst­pos­ten­wech­sel sind Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 12 Abs. 1 GG hin­ge­gen nicht berührt.

Der Antrag­stel­ler hat schließ­lich kei­nen Anspruch auf Mit­be­trach­tung für den strit­ti­gen Dienst­pos­ten aus dem Zen­tral­er­lass B‑1300/​46 „Ver­set­zung, Dienst­pos­ten­wech­sel, Kom­man­die­rung”. Die­ser Erlass gibt dem zustän­di­gen Ent­schei­dungs­trä­ger bei der Beset­zung eines Dienst­pos­tens nicht auf, einen förm­li­chen Eig­nungs- und Leis­tungs­ver­gleich nach dem Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se durch­zu­füh­ren. Viel­mehr ist – wie ein Umkehr­schluss aus Nr.202 Buchst. g in Ver­bin­dung mit Nr. 701 Zen­tral­er­lass B‑1300/​46 belegt – ledig­lich zu prü­fen, ob das Leis­tungs­bild eines für den Dienst­pos­ten­wech­sel vor­ge­se­he­nen Sol­da­ten den Anfor­de­run­gen des Dienst­pos­tens ent­spricht und er inso­weit geeig­net ist.

Im vor­lie­gen­den Fall hat der Kom­pa­nie­chef in sei­nem Beset­zungs­vor­schlag gegen­über dem Bun­des­amt für das Per­so­nal­ma­nage­ment offen gelegt, dass es neben dem von ihm favo­ri­sier­ten Bei­gela­de­nen noch ande­re Bewer­ber für den strit­ti­gen Dienst­pos­ten gege­ben hat. Der Antrag­stel­ler hat­te im Rah­men sei­ner Beur­tei­lung vom 05.11.2015 (bei den Vor­stel­lun­gen zum wei­te­ren Wer­de­gang) sei­nen Ver­set­zungs­wunsch für den strit­ti­gen Dienst­pos­ten geäu­ßert. Vor die­sem Hin­ter­grund war dem Bun­des­amt für das Per­so­nal­ma­nage­ment als dem Trä­ger der Aus­wahl­ent­schei­dung bekannt, dass es für den Dienst­pos­ten nicht nur einen Bewer­ber, son­dern ein Bewer­ber­feld gab. Im Rah­men des Zen­tral­er­las­ses B‑1300/​46 war es zu einer Betrach­tung des gesam­ten Bewer­ber­fel­des zwar befugt, nicht aber ver­pflich­tet. Eine der­ar­ti­ge Oblie­gen­heit legt der Zen­tral­er­lass B‑1300/​46 nicht fest, weil es sich bei die­ser Ver­wal­tungs­vor­schrift um eine orga­ni­sa­ti­ons­recht­li­che Rege­lung für Ver­wen­dungs­än­de­run­gen han­delt, bei denen nur der ein­zel­ne betrof­fe­ne Sol­dat mit sei­nen per­sön­li­chen Belan­gen im Ver­hält­nis zu dienst­li­chen Belan­gen zu betrach­ten ist, jedoch nicht im Ver­hält­nis zu ande­ren Inter­es­sen­ten für eine bestimm­te Ver­wen­dung. Viel­mehr begrün­det der Zen­tral­er­lass B‑1300/​46 nur die Pflicht der per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Stel­le, einen förm­li­chen Ver­set­zungs­an­trag oder Dienst­pos­ten­wech­sel-Antrag (den der unter­le­ge­ne Bewer­ber vor der Aus­wahl­ent­schei­dung nicht gestellt hat­te) auch förm­lich zu beschei­den. Dies folgt aus einem Umkehr­schluss aus Nr. 601 des Zen­tral­er­las­ses B‑1300/​46.

Das Bun­des­amt für das Per­so­nal­ma­nage­ment konn­te sich danach dar­auf beschrän­ken zu prü­fen, ob der für den Dienst­pos­ten vor­ge­schla­ge­ne Bei­gela­de­ne die Anfor­de­run­gen des Dienst­pos­tens erfüll­te. Dass dies nicht der Fall war, lässt sich den Akten nicht ent­neh­men. Auch der Antrag­stel­ler hat dazu nichts vor­ge­tra­gen. Im Rah­men des Zen­tral­er­las­ses B‑1300/​46 und einer Quer­ver­set­zung bzw. einer Umset­zung auf einen dotie­rungs­glei­chen Dienst­pos­ten berührt die Fra­ge, ob der zustän­di­ge Vor­ge­setz­te oder die per­so­nal­be­ar­bei­ten­de Stel­le einen Sol­da­ten dienst­lich best­mög­lich ein­setzt, die­sen nicht in sei­nen Rech­ten8. Die Ent­schei­dung der per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Stel­le über eine Umset­zung auf einen dotie­rungs­glei­chen Dienst­pos­ten wird des­halb nicht dadurch ermes­sens­feh­ler­haft, dass für den nach­zu­be­set­zen­den Dienst­pos­ten mög­li­cher­wei­se meh­re­re geeig­ne­te Unter­of­fi­zie­re zur Ver­fü­gung ste­hen.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 7. Dezem­ber 2016 – 1 WDS VR 4.16

  1. vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/​07, NVwZ 2007, 1178; stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüs­se vom 25.03.2010 – 1 WB 37.09, BVerw­GE 136, 204 = Buch­holz 449 § 3 SG Nr. 56, Rn. 21; und vom 21.10.2010 – 1 WB 18.10, Rn. 25, inso­weit nicht ver­öf­fent­licht in BVerw­GE 138, 70 und in Buch­holz 449 § 3 SG Nr. 59
  2. stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 21.10.2010 – 1 WB 18.10, Rn. 25
  3. stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüs­se vom 26.09.2000 – 1 WB 73.00, Buch­holz 236.1 § 3 SG Nr. 23; und vom 27.01.2010 – 1 WB 52.08, BVerw­GE 136, 36 Rn. 26
  4. BVerwG, Beschluss vom 27.01.2010 – 1 WB 52.08, BVerw­GE 136, 36 Rn. 26 zum Fall einer bestimm­ten dotie­rungs­glei­chen Ver­wen­dung im Aus­land
  5. BVerwG, Beschluss vom 27.01.2010 – 1 WB 52.08, BVerw­GE 136, 36 Rn. 26; Urteil vom 25.11.2004 – 2 C 17.03, BVerw­GE 122, 237, 240
  6. BVerwG, Beschlüs­se vom 20.09.2011 – 1 WB 38.10, Buch­holz 449 § 3 SG Nr. 61 Rn. 41; und vom 19.12 2011 – 1 WDS-VR 5.11, BVerw­GE 141, 271 Rn. 36
  7. BVerfG, Kam­mer­be­schlüs­se vom 18.12 2007 – 1 BvR 2177/​07 35; und vom 11.10.2010 – 1 BvR 1425/​10 10
  8. stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 26.11.2015 – 1 WB 34.15, Rn. 24 m.w.N.