Der Konkurrentenstreit bei der Bundeswehr – um einen dotierungspflichtigen Dienstposten

Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten.

Der Konkurrentenstreit bei der Bundeswehr - um einen dotierungspflichtigen Dienstposten

Über die Verwendung entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle vielmehr, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach pflichtgemäßem Ermessen.

Dabei ist zu beachten, dass Art. 33 Abs. 2 GG jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährt. Der sich hieraus ergebende Leistungsgrundsatz oder Grundsatz der Bestenauslese gilt nicht nur bei der Einstellung in den öffentlichen Dienst, sondern auch bei Beförderungsentscheidungen; mit ihm korrespondiert ein Anspruch des Einstellungs- oder Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreier Entscheidung über seine Bewerbung1. Nach der Regelung des § 3 Abs. 1 SG gilt Entsprechendes auch für Verwendungsentscheidungen im militärischen Bereich2.

Die Überprüfung der Auswahlentscheidung des Bundesamts für das Personalmanagement an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG in Form eines Eignungs- und Leistungsvergleiches zwischen konkurrierenden Soldaten ist allerdings nicht geboten, wenn der vom unterlegenen Bewerber angestrebte und der von ihm innegehabte Dienstposten besoldungsmäßig gleich bewertet sind, es also nicht – wie bei Beförderungsbewerbern – um eine höherwertige Verwendung geht3.

So war es in dem hier vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Streitfall: Der strittige Dienstposten stellt im Verhältnis zu dem vom Antragsteller inne gehabten Dienstposten keine in diesem Sinne höherwertige Verwendung dar. Sowohl der gegenwärtige Dienstposten des Antragstellers als auch der von ihm angestrebte strittige Dienstposten sind besoldungsrechtlich gebündelt und nach Besoldungsgruppe A 7 bis A 9 bewertet. Auf dem gegenwärtigen Dienstposten des Antragstellers ist seine Beförderung zum Stabsfeldwebel möglich.

Ausnahmsweise erlangt der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG allerdings auch bei der Konkurrenz zweier Soldaten um besoldungsmäßig gleich bewertete Dienstposten Geltung, wenn sich die für die Dienstpostenbesetzung zuständige Stelle der Bundeswehr entweder in einer speziellen Ausschreibung oder generell in ständiger Verwaltungspraxis darauf festgelegt hat, dass eine bestimmte Verwendung – ungeachtet ihrer relativen Dotierung – als höherwertig und förderlich anzusehen und deshalb bei einer diesbezüglichen Auswahlentscheidung ein Eignungs- und Leistungsvergleich für die Kandidaten vorzunehmen ist. Darin liegt dann die verpflichtende Festlegung, auch bei Versetzungsbewerbern die Auswahlentscheidung nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen und einen Eignungs- und Leistungsvergleich durchzuführen4.

Eine Festlegung im dargestellten Sinn hat das Bundesamt für das Personalmanagement für den hier strittigen Dienstposten indessen nicht getroffen. Es hat sich diesbezüglich nicht – in einer ständigen Verwaltungspraxis oder in einer konkreten Ausschreibung – freiwillig dem Grundsatz der Bestenauslese unterworfen.

Die Frage der “Höherwertigkeit” eines Dienstpostens knüpft an die besoldungsmäßige bzw. die status-(“amts-“)bezogene Höherwertigkeit an5, hingegen nicht daran, wie von einem Soldaten in einer Einheit oder Dienststelle der Bundeswehr die Aufgaben auf dem Dienstposten gewichtet werden.

Die hier in Rede stehende Dienstpostenkonkurrenz ist auch nicht unter dem Aspekt der “Förderlichkeit” am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu überprüfen. Insoweit ist zunächst erneut auf die fehlende entsprechende Selbstbindung des Bundesamts für das Personalmanagement zu verweisen. Überdies kann der Antragsteller auf seinem jetzt inne gehabten Dienstposten – wie dargelegt – gefördert und zum Stabsfeldwebel befördert werden. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 08.11.1990 – 1 WB 165.90, in der die Kommandierung eines Soldaten zu einem Zugführer-Lehrgang (ROA) als förderliche Verwendung qualifiziert worden ist, lässt sich auf die Konstellation des vorliegenden Verfahrens nicht übertragen. Bei dem vom Antragsteller angestrebten Dienstposten handelt es sich unstreitig nicht um den Dienstposten eines Zugführers, sondern um einen Kompanietruppführer-Dienstposten. Obendrein ging es in der Entscheidung vom 08.11.1990 um die Ausbildung für Anwärter für die Laufbahn der Offiziere der Reserve des Truppendienstes; dieser laufbahnbezogene Aspekt begründete die Annahme der Förderlichkeit. Der strittige Dienstposten ist weder laufbahnbezogen noch in sonstiger Hinsicht für den Antragsteller förderlich.

Auch der Grundsatz der Chancengleichheit eröffnet für den unterlegenen Bewerber im vorliegenden Fall keinen Anordnungsanspruch.

Dieser aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende Grundsatz besteht nicht isoliert, sondern verfahrensbezogen, d.h. innerhalb eines Bewerbungsverfahrens mit dem entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG6 oder innerhalb eines am Maßstab des Art. 12 GG zu prüfenden Zulassungsverfahrens7. Bei dem hier strittigen Dienstpostenwechsel sind Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 12 Abs. 1 GG hingegen nicht berührt.

Der Antragsteller hat schließlich keinen Anspruch auf Mitbetrachtung für den strittigen Dienstposten aus dem Zentralerlass B-1300/46 “Versetzung, Dienstpostenwechsel, Kommandierung”. Dieser Erlass gibt dem zuständigen Entscheidungsträger bei der Besetzung eines Dienstpostens nicht auf, einen förmlichen Eignungs- und Leistungsvergleich nach dem Grundsatz der Bestenauslese durchzuführen. Vielmehr ist – wie ein Umkehrschluss aus Nr.202 Buchst. g in Verbindung mit Nr. 701 Zentralerlass B-1300/46 belegt – lediglich zu prüfen, ob das Leistungsbild eines für den Dienstpostenwechsel vorgesehenen Soldaten den Anforderungen des Dienstpostens entspricht und er insoweit geeignet ist.

Im vorliegenden Fall hat der Kompaniechef in seinem Besetzungsvorschlag gegenüber dem Bundesamt für das Personalmanagement offen gelegt, dass es neben dem von ihm favorisierten Beigeladenen noch andere Bewerber für den strittigen Dienstposten gegeben hat. Der Antragsteller hatte im Rahmen seiner Beurteilung vom 05.11.2015 (bei den Vorstellungen zum weiteren Werdegang) seinen Versetzungswunsch für den strittigen Dienstposten geäußert. Vor diesem Hintergrund war dem Bundesamt für das Personalmanagement als dem Träger der Auswahlentscheidung bekannt, dass es für den Dienstposten nicht nur einen Bewerber, sondern ein Bewerberfeld gab. Im Rahmen des Zentralerlasses B-1300/46 war es zu einer Betrachtung des gesamten Bewerberfeldes zwar befugt, nicht aber verpflichtet. Eine derartige Obliegenheit legt der Zentralerlass B-1300/46 nicht fest, weil es sich bei dieser Verwaltungsvorschrift um eine organisationsrechtliche Regelung für Verwendungsänderungen handelt, bei denen nur der einzelne betroffene Soldat mit seinen persönlichen Belangen im Verhältnis zu dienstlichen Belangen zu betrachten ist, jedoch nicht im Verhältnis zu anderen Interessenten für eine bestimmte Verwendung. Vielmehr begründet der Zentralerlass B-1300/46 nur die Pflicht der personalbearbeitenden Stelle, einen förmlichen Versetzungsantrag oder Dienstpostenwechsel-Antrag (den der unterlegene Bewerber vor der Auswahlentscheidung nicht gestellt hatte) auch förmlich zu bescheiden. Dies folgt aus einem Umkehrschluss aus Nr. 601 des Zentralerlasses B-1300/46.

Das Bundesamt für das Personalmanagement konnte sich danach darauf beschränken zu prüfen, ob der für den Dienstposten vorgeschlagene Beigeladene die Anforderungen des Dienstpostens erfüllte. Dass dies nicht der Fall war, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Auch der Antragsteller hat dazu nichts vorgetragen. Im Rahmen des Zentralerlasses B-1300/46 und einer Querversetzung bzw. einer Umsetzung auf einen dotierungsgleichen Dienstposten berührt die Frage, ob der zuständige Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle einen Soldaten dienstlich bestmöglich einsetzt, diesen nicht in seinen Rechten8. Die Entscheidung der personalbearbeitenden Stelle über eine Umsetzung auf einen dotierungsgleichen Dienstposten wird deshalb nicht dadurch ermessensfehlerhaft, dass für den nachzubesetzenden Dienstposten möglicherweise mehrere geeignete Unteroffiziere zur Verfügung stehen.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 7. Dezember 2016 – 1 WDS VR 4.16

  1. vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07, NVwZ 2007, 1178; stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25.03.2010 – 1 WB 37.09, BVerwGE 136, 204 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 56, Rn. 21; und vom 21.10.2010 – 1 WB 18.10, Rn. 25, insoweit nicht veröffentlicht in BVerwGE 138, 70 und in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 59 []
  2. stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 21.10.2010 – 1 WB 18.10, Rn. 25 []
  3. stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 26.09.2000 – 1 WB 73.00, Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 23; und vom 27.01.2010 – 1 WB 52.08, BVerwGE 136, 36 Rn. 26 []
  4. BVerwG, Beschluss vom 27.01.2010 – 1 WB 52.08, BVerwGE 136, 36 Rn. 26 zum Fall einer bestimmten dotierungsgleichen Verwendung im Ausland []
  5. BVerwG, Beschluss vom 27.01.2010 – 1 WB 52.08, BVerwGE 136, 36 Rn. 26; Urteil vom 25.11.2004 – 2 C 17.03, BVerwGE 122, 237, 240 []
  6. BVerwG, Beschlüsse vom 20.09.2011 – 1 WB 38.10, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 61 Rn. 41; und vom 19.12 2011 – 1 WDS-VR 5.11, BVerwGE 141, 271 Rn. 36 []
  7. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 18.12 2007 – 1 BvR 2177/07 35; und vom 11.10.2010 – 1 BvR 1425/10 10 []
  8. stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 26.11.2015 – 1 WB 34.15, Rn. 24 m.w.N. []