Der Konkurrentenstreit bei der Bundeswehr – und die einstweilige Anordnung

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung darf – wie hier geschehen – schon vor der Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung gestellt werden (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sachlich zuständig ist das Gericht des Hauptsacheverfahrens (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 123 Abs. 2 VwGO).

Der Konkurrentenstreit bei der Bundeswehr - und die einstweilige Anordnung

Der Rechtsstreit hat sich durch die Besetzung des strittigen Dienstpostens mit dem konkurrienden Bewerber nicht in der Hauptsache erledigt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden ist1.

Unabhängig von der Frage des Anordnungsgrundes hat der unterlegene Bewerber für den Antrag auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

Das vom Bundesministerium der Verteidigung für seine gegenteilige Auffassung herangezogene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.11.20152 steht dem nicht entgegen. In dieser Entscheidung hat der 2. Revisionssenat ausgesprochen, dass die ämtergleiche Besetzung eines Dienstpostens im Wege der Umsetzung nicht den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG unterliege; eine entsprechende Klage eines übergangenen Beamten sei wegen fehlender Klagebefugnis unzulässig. Zugleich hat der 2. Revisionssenat aber bei einer Dienstpostenkonkurrenz um dotierungsgleiche (“ämtergleiche”) Dienstposten in Ausnahmefällen die Verfahrensgarantien des Art. 33 Abs. 2 GG für anwendbar gehalten3. Im vorliegenden Verfahren beruft sich der Antragsteller gegenüber der zugunsten des Beigeladenen ergangenen Auswahlentscheidung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) vom 03.03.2016 ausdrücklich auf einen ihm zustehenden Bewerbungsverfahrensanspruch. Mit der Rüge, seine Mitbetrachtung für den in Rede stehenden Dienstposten sei zu Unrecht unterblieben, weil dieser Dienstposten höherwertig als sein derzeit inne gehabter Dienstposten und im Übrigen förderlich sei, macht er gerade eine mögliche Verletzung individueller Rechte aus § 3 Abs. 1 SG und aus Art. 33 Abs. 2 GG geltend. Ein Rechtsschutzbedürfnis kann ihm deshalb nicht abgesprochen werden.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 7. Dezember 2016 – 1 WDS VR 4.16

  1. vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 19.12 2011 – 1 WDS-VR 5.11, Rn. 27; und vom 14.02.2012 – 1 WDS-VR 6.11 29 m.w.N. []
  2. BVerwG, Urteil vom 19.11.2015 – 2 A 6.13, BVerwGE 153, 246 []
  3. BVerwGE 153, 246, Rn.19, 21 []