Der Konkurrentenstreit zwischen gleich leistungsstarken Bewerbern

Auch Kriterien, die im Anforderungsprofil für die Besetzung eines militärischen Dienstpostens nur als „erwünscht“ oder „wünschenswert“ bezeichnet sind, haben eine das Auswahlverfahren steuernde Bedeutung. Es bedarf triftiger Gründe, wenn beim Vergleich zwischen zwei grundsätzlich geeigneten und gleich leistungsstarken Kandidaten der Bewerber, der ein oder ggf. mehrere „erwünschte“ oder „wünschenswerte“ Kriterien erfüllt, übergangen und stattdessen ein Bewerber ausgewählt werden soll, der nicht über die „erwünschten“ oder „wünschenswerten“ Qualifikationen verfügt.

Der Konkurrentenstreit zwischen gleich leistungsstarken Bewerbern

Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind1. § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt2.

Zwar beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen3. Der Bewerbungsverfahrensanspruch gilt aber auch dann, wenn sich – wie hier – die zuständige Stelle im Rahmen ihres Organisationsermessens dahin entscheidet, gleichermaßen sowohl Förderungsbewerber als auch Versetzungsbewerber mit dem Ziel der Bestenauslese in das Auswahlverfahren einzubeziehen und alle Bewerber ausschließlich nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG nach Eignung, Befähigung und Leistung zu beurteilen4.

Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art.19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen5. Dem folgend hat das Bundesverwaltungsgericht eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen6. Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die Auswahlentscheidung zuständig ist7. Die für die Beschwerdeentscheidung zuständige Stelle ist im Umfang ihrer Kontrollkompetenz (§ 13 WBO) befugt, in der Beschwerdeentscheidung die materiellen Auswahlerwägungen zu ändern oder zu ergänzen8.

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Die Dokumentationspflicht ist in dem hier vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall erfüllt:

Der für die Auswahlentscheidung zuständige und damit primär dokumentationspflichtige Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement hat sich mit der Unterzeichnung des Planungsbogens für das Auswahlverfahren dessen Inhalt zu Eigen gemacht und damit diejenigen Erwägungen fixiert, die der gerichtlichen Kontrolle zugrunde zu legen sind. Danach seien sowohl der Stellenbewerber als auch der Konkurrent für den Dienstposten uneingeschränkt geeignet und erfüllten alle zwingenden Bedarfsträgerforderungen; in der Summe erziele der Konkurrent jedoch gegenüber dem Stellenbewerber einen Leistungs- und Befähigungsvorsprung und sei im Vergleich der am besten qualifizierte Offizier. Ergänzend hat das Bundesministerium der Verteidigung in dem Beschwerdebescheid ausgeführt, dass beide Bewerber nicht nur alle Voraussetzungen des Anforderungsprofils erfüllten, sondern auch im Leistungsvergleich auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen als im Wesentlichen gleich leistungsstark einzuschätzen seien; in einer Gesamtabwägung sei jedoch dem Konkurrenten der Vorzug zu geben.

Gegen diese Auswahlentscheidung bestehen für das Bundesverwaltungsgericht in der Sache jedoch durchgreifende rechtliche Bedenken:

Der Stellenbewerber und der im Verfahren erfolgreiche Konkurrent erfüllen im vorliegenden Fall zwar – unstreitig – jeweils sämtliche zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils für den Dienstposten. Beide Bewerber konnten auch im Leistungsvergleich als im Wesentlichen gleich leistungsstark eingeschätzt werden.

Werden mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht, so haben – in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene – Abstufungen der Qualifikation Bedeutung9. Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen.

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Im vorliegenden Fall haben der Stellenbewerber und der Konkurrent in den herangezogenen aktuellen dienstlichen Beurteilungen zum Termin 30.09.2017 den identischen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von „8, 60“ erzielt, der Konkurrent allerdings im höheren Dienstgrad (Oberst A 16) als der Stellenbewerber (Oberstleutnant A 15). Das Bundesministerium der Verteidigung hat beide Bewerber – auch unter Berücksichtigung eines Statuszuschlags von „0,30“ zugunsten des Konkurrenten, für den sich damit ein „korrigierter Beurteilungswert“ von „8,90“ ergab – als „im Wesentlichen gleich“ bewertet angesehen. Dies ist vereinbar mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach beim Vergleich dienstlicher Beurteilungen Leistungsbewertungen als „im Wesentlichen gleich“ eingestuft werden können, wenn sie im selben Wertungsbereich (§ 2 Abs. 5 und 6 SLV sowie Nr. 610 Buchst. b ZDv A-1340/50) liegen und sich der Unterschied der Bewertungen (Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung) in einem begrenzten Rahmen hält, was das Bundesverwaltungsgericht für eine Differenz von 0, 3 Punkten auf der geltenden neunstufigen Punkteskala bejaht hat10.

Da der Beschwerdebescheid der Auswahlentscheidung die für die gerichtliche Kontrolle maßgebliche Gestalt verleiht, kann dahingestellt bleiben, ob der Konkurrent aufgrund seiner besseren Leistungsbewertung (gleicher Wert im höheren Statusamt) für den Dienstposten hätte ausgewählt werden dürfen, wie dies in den Auswahlerwägungen des Planungsbogens anklingt.

Rechtlich zu beanstanden ist für das Bundesverwaltungsgericht im hier entschiedenen Fall allerdings die Gesamtabwägung, aufgrund derer dem Konkurrenten der Vorzug gegenüber dem hier antragstellenden Bewerber gegeben wurde:

Sind mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann im Rahmen sachgerechter Erwägungen auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein (gegebenenfalls) entscheidendes Gewicht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage gestellt wird11. Dabei steht dem Dienstherrn, wie generell bei der Entscheidung über die Eignung eines Soldaten, ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des von dem Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat; demzufolge beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung auf die Kontrolle, ob er bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat12.

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Für den abschließenden Vergleich haben der Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement und das Bundesministerium der Verteidigung – sachlich zutreffend – die wesentlichen Qualifikationsmerkmale der beiden Bewerber einander gegenübergestellt. Dabei wurden zugunsten des Stellenbewerbers vor allem dessen Verwendungsvorschläge (auf weitere Sicht) bis in die B 3-Ebene, seine Lehrverwendungen, die größere Zahl von Verwendungen mit Führungserfahrung der Disziplinarstufe 2 sowie die größere Expertise aus Verwendungen mit der Wahrnehmung von …angelegenheiten gewertet. Vorzüge des Konkurrenten wurden darin gesehen, dass er seine Eignung für die A 16-Ebene bereits seit 2010 durch Bewährung nachgewiesen habe, dass er über die größere Zahl von Verwendungen im Bundesministerium der Verteidigung, die höherwertigen Verwendungen auf der Ebene höhere Kommandobehörde/Amt, die umfangreicheren Erfahrungen im Personalwesen und die größere Zahl an Auslandseinsätzen verfüge sowie dass ihm in der dienstlichen Beurteilung die höhere soziale Kompetenz zugesprochen worden sei.

Zutreffend wurden auch die Entwicklungsprognosen des Stellenbewerbers („3“) und des Konkurrenten („0“) als im Ergebnis gleichwertig eingestuft. Bezugspunkt der Entwicklungsprognose, die vom stellungnehmenden Vorgesetzten in der dienstlichen Beurteilung abzugeben ist, ist eine der in Nr. 910 Buchst. b ZDv A-1340/50 aufgelisteten und in Anlage 14.7 zur ZDv A-1340/50 näher definierten Ebenen. Die für den Stellenbewerber vergebene Entwicklungsprognose „3“ („deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive“) bedeutet danach für Offiziere des Truppendienstes die „Ebene A 16/B 3“. Dem Konkurrenten ist die Entwicklungsprognose „0“ („individuelle Laufbahnperspektive erreicht“) zugesprochen, was dahingehend definiert ist, dass der Beurteilte aus Sicht des stellungnehmenden Vorgesetzten „über keine über die erreichte Ebene hinausgehende Förderperspektive“ verfügt; im Falle des Konkurrenten bedeutet die „erreichte Ebene“, weil er im Unterschied zum Stellenbewerber bereits (seit 2011) in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen ist, in der Stufung der Entwicklungsprognosen damit ebenfalls die „Ebene A 16/B 3“. Die prognostische Einschätzung des Konkurrenten kann nicht, worauf der Stellenbewerber abzielt, auf die Besoldungsgruppe A 16 reduziert werden, weil eine solche „Ebene A 16“ in der Systematik der Entwicklungsprognosen nicht vorgesehen ist und eine entsprechende Prognose mit den vorgegebenen Kategorien nicht ausgesprochen werden könnte. Auch ist die Entwicklungsprognose „0“ nach ihrem klaren Wortlaut nicht im Sinne von „keine weitere Förderung mehr“, sondern als offener Verweis auf die vom beurteilten Soldaten jeweils „erreichte Ebene“ definiert.

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Bei der Bewertung der Gesichtspunkte und dem abschließenden „Stichentscheid“ zwischen den Bewerbern haben der Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement und das Bundesministerium der Verteidigung allerdings die Bedeutung, die dem im Planungsbogen für das Auswahlverfahren als „wünschenswert“ bezeichneten Anforderungskriterium der Lehrverwendung zukommt, verkannt und damit einen allgemein gültigen Wertmaßstab nicht beachtet.

Der Planungsbogen für das Auswahlverfahren stellt ein vom Bundesamt für das Personalmanagement bei der Besetzung von A 16-Dienstposten regelmäßig verwendetes Formular dar, in dessen Rubriken die für das jeweilige Auswahlverfahren maßgeblichen Anforderungskriterien festgelegt werden. Neben „dienstpostenunabhängigen Kriterien“, die dem „Katalog bundeswehrgemeinsamer Bedarfsträgerforderungen für militärische Auswahl- und Verwendungsplanungsverfahren im Rahmen des Personalmanagements“ (Zentralerlass B-1340/78) entstammen, handelt es sich dabei um „dienstpostenbezogene Voraussetzungen“, die der Dienstherr in Ausübung seines Organisationsermessens je nach dem Zuschnitt und den Aufgaben des konkreten Dienstpostens bestimmt. Dem Planungsbogen kommt auf diese Weise die gleiche Funktion zu wie einer Stellenausschreibung13, die anders als im Beamtenrecht (§ 8 BBG, § 4 BLV) im Recht der Soldaten nicht vorgeschrieben ist14.

Festlegungen des Anforderungsprofils oder einer Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten entfalten Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren; ob die zuständige Stelle ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar15. Diese Bindungswirkung gilt nicht nur für die zwingenden Kriterien, die ein Bewerber erfüllen muss, um in den Eignungs- und Leistungsvergleich auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen einbezogen zu werden. Sie gilt vielmehr auch für die im Planungsbogen (nur) als „erwünscht“ oder „wünschenswert“ bezeichneten Anforderungskriterien. Auch bei ihnen handelt es sich um Festlegungen des Bedarfsträgers, die das Auswahlverfahren durch die Personalführung verbindlich steuern sollen und nicht zu deren Disposition stehen.

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Ob ein Bewerber über eine (nur) „erwünschte“ oder „wünschenswerte“ Qualifikation verfügt oder nicht, ist zwar für den ersten Schritt des Auswahlverfahrens – der Eingrenzung des Felds grundsätzlich geeigneter Bewerber anhand der zwingenden Anforderungskriterien – irrelevant. Von Bedeutung sind „erwünschte“ bzw. „wünschenswerte“ Qualifikationen jedoch auf der hier in Rede stehenden Ebene des Vergleichs zwischen zwei oder mehreren grundsätzlich geeigneten und gleichermaßen leistungsstarken Bewerbern. Hier folgt aus der entsprechenden Festlegung im Anforderungsprofil, dass den „erwünschten“ oder „wünschenswerten“ Qualifikationen gegenüber anderen Gesichtspunkten ein deutlich gesteigertes Gewicht bei der Bestimmung des am besten geeigneten Bewerbers zukommt. „Erwünscht“ oder „wünschenswert“ bedeutet zwar auch auf dieser Ebene des Eignungsvergleichs nicht in einem schematischen Sinne „zwingend“ oder „unmittelbar ausschlaggebend“. Jedoch bedarf es triftiger Gründe, wenn ein Bewerber, der ein oder ggf. mehrere „erwünschte“ oder „wünschenswerte“ Kriterien erfüllt, übergangen und stattdessen ein Bewerber ausgewählt werden soll, der nicht über die „erwünschten“ oder „wünschenswerten“ Qualifikationen verfügt.

Im vorliegenden Fall enthält der Planungsbogen – als einzige „erwünschte“ oder „wünschenswerte“ Qualifikation – die dienstpostenbezogene Voraussetzung „Lehrverwendung (wünschenswert)“. Der Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement und das Bundesministerium der Verteidigung haben ausdrücklich anerkannt, dass nur der Stellenbewerber – durch drei entsprechende Vorverwendungen, nicht aber der Konkurrent diese Voraussetzung erfüllt; das Bundesministerium der Verteidigung hat zudem klargestellt, dass eine Verwendung des Konkurrenten im Bereich des Ausbildungsmanagements insoweit nicht verwertbar ist. Die Auswahlerwägungen lassen sodann jedoch nicht erkennen, dass dem Kriterium der Lehrverwendung und der Tatsache, dass nur der Stellenbewerber diese Voraussetzung erfüllt, ein der Hervorhebung im Anforderungsprofil entsprechendes gesteigertes Gewicht zugemessen wurde. Ebensowenig lassen die Auswahlerwägungen erkennen, dass auf Seiten des Konkurrenten triftige und hinreichend gewichtige Gründe vorlagen, die gegenüber der vom Bedarfsträger festgelegten Präferenz als überwiegend angesehen werden durften. Vielmehr wurden die für den einen oder den anderen Bewerber sprechenden Gesichtspunkte, darunter die Lehrverwendungen des Stellenbewerbers, unterschiedslos in eine Gesamtabwägung eingestellt, als deren Ergebnis die Wahl auf den Konkurrenten fiel. Dies widerspricht der das Auswahlverfahren steuernden Funktion, die nicht nur den zwingenden, sondern auch den „erwünschten“ oder „wünschenswerten“ Anforderungskriterien zukommt.

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Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 25. Juni 2020 – 1 WB 77.19

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 – 2 C 37.04, BVerwGE 124, 99 <102>[]
  2. vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29.01.2013 – 1 WB 60.11, NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m.w.N.[]
  3. vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30.01.2014 – 1 WB 1.13, Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32[]
  4. vgl. BVerwG, Beschluss vom 01.03.2018 – 1 WB 1.17 20 m.w.N.[]
  5. vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 – BVerfGK 11, 398 <402 f.>[]
  6. vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25.04.2007 – 1 WB 31.06, BVerwGE 128, 329 Rn. 50; und vom 16.12.2008 – 1 WB 19.08, BVerwGE 133, 13 Rn. 36[]
  7. vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.02.2010 – 1 WB 36.09 – jurion Rn. 27[]
  8. vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.10.2017 – 1 WB 41.16, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 87 LS 1 und Rn. 31 f.[]
  9. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25.04.2007 – 1 WB 31.06, BVerwGE 128, 329 Rn. 55; und vom 16.12.2008 – 1 WB 39.07, BVerwGE 133, 1 Rn. 42; für das Beamtenrecht Urteil vom 16.08.2001 – 2 A 3.00, BVerwGE 115, 58 <61>[]
  10. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29.01.2013 – 1 WB 60.11, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65 LS 1 und Rn. 49 ff.; und vom 18.12.2017 – 1 WDS-VR 8.17 32[]
  11. stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.05.2011 – 1 WB 59.10, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 60 Rn. 31 m.w.N.[]
  12. stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 29.01.2013 – 1 WB 60.11, NVwZ 2013, 1227 Rn. 34 m.w.N.[]
  13. vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.04.2020 – 1 WB 67.19 24[]
  14. vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.07.2015 – 1 WB 12.15 – NZWehrr 2015, 257 <258 f.>[]
  15. stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.04.2020 – 1 WB 67.19 23 m.w.N.[]

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