Der Per­so­nal­rat und die Anord­nung einer amts­ärzt­li­chen Unter­su­chung

Der Per­so­nal­rat hat auf­grund sei­ner All­zu­stän­dig­keit nach § 2 Abs. 1, § 51 Abs. 1 MBGSH 1 mit­zu­be­stim­men, wenn der Dienst­stel­len­lei­ter gegen­über Beschäf­tig­ten eine amts­ärzt­li­che Unter­su­chung anord­net. Die Mit­be­stim­mung fin­det nur mit Zustim­mung des betrof­fe­nen Beschäf­tig­ten statt.

Der Per­so­nal­rat und die Anord­nung einer amts­ärzt­li­chen Unter­su­chung

Der Per­so­nal­rat hat mit­zu­be­stim­men, wenn der Betei­lig­te gegen­über Beschäf­tig­ten der Dienst­stel­le eine amts­ärzt­li­che Unter­su­chung anord­net. Rechts­grund­la­ge dafür sind die gesetz­li­chen Rege­lun­gen zur All­zu­stän­dig­keit des Per­so­nal­rats. Dem­ge­mäß besagt § 2 Abs. 1 Nr. 1 MBGSH, dass der Per­so­nal­rat mit­be­stimmt bei allen Maß­nah­men der Dienst­stel­le für die dort täti­gen Beschäf­tig­ten. Die Kon­kre­ti­sie­rung fin­det sich in § 51 Abs. 1 Satz 1 MBGSH. Danach bestimmt der Per­so­nal­rat mit bei allen per­so­nel­len, sozia­len, orga­ni­sa­to­ri­schen und sons­ti­gen inner­dienst­li­chen Maß­nah­men, die die Beschäf­tig­ten der Dienst­stel­le ins­ge­samt, Grup­pen von ihnen oder ein­zel­ne Beschäf­tig­te betref­fen oder sich auf sie aus­wir­ken. § 51 Abs. 1 Satz 3 MBGSH stellt klar, dass die Mit­be­stim­mung nicht statt­fin­det bei Wei­sun­gen an ein­zel­ne oder meh­re­re Beschäf­tig­te, die die Erle­di­gung dienst­li­cher Oblie­gen­hei­ten oder zu leis­ten­der Arbeit regeln.

Die Anord­nung gegen­über Beschäf­tig­ten des Krei­ses, sich einer amts­ärzt­li­chen Unter­su­chung zu unter­zie­hen, ist eine Maß­nah­me im Sin­ne der vor­be­zeich­ne­ten Bestim­mun­gen.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ist unter einer Maß­nah­me im per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Sin­ne jede Hand­lung oder Ent­schei­dung zu ver­ste­hen, die den Rechts­stand der Beschäf­tig­ten berührt. Die Maß­nah­me muss auf eine Ver­än­de­rung des bestehen­den Zustan­des abzie­len. Nach Durch­füh­rung der Maß­nah­me müs­sen das Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis oder die Arbeits­be­din­gun­gen eine Ände­rung erfah­ren haben 2. Ledig­lich der Vor­be­rei­tung einer Maß­nah­me die­nen­de Hand­lun­gen der Dienst­stel­le sind, wenn sie nicht bereits die beab­sich­tig­te Maß­nah­me vor­weg­neh­men oder unmit­tel­bar fest­le­gen, kei­ne Maß­nah­men 3. Von die­sem Ver­ständ­nis des Maß­nah­me­be­griffs geht aus­weis­lich der Geset­zes­ma­te­ria­li­en auch der Lan­des­ge­setz­ge­ber im Mit­be­stim­mungs­ge­setz Schles­wig-Hol­stein aus 4.

Mit der Anord­nung des Dienst­stel­len­lei­ters gegen­über dem Beschäf­tig­ten, sich einer amts­ärzt­li­chen Unter­su­chung zu unter­zie­hen, wird eine bis­her nicht bestehen­de Ver­pflich­tung begrün­det und damit der Rechts­stand des Beschäf­tig­ten einer Ver­än­de­rung unter­wor­fen. Die Anord­nung ist ver­bind­lich; ihre Nicht­be­ach­tung kann unter Umstän­den für den Beschäf­tig­ten mit erheb­li­chen Nach­tei­len ver­bun­den sein. Sie greift erheb­lich in das ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te Per­sön­lich­keits­recht des Beschäf­tig­ten ein und ist daher mit­be­stim­mungs­be­dürf­tig. Das Mit­be­stim­mungs­recht des Per­so­nal­rats kann einen beacht­li­chen Bei­trag dazu leis­ten, dass die Anord­nung nach Mög­lich­keit nur in den Fäl­len ergeht und befolgt wird, in denen die recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen dafür gege­ben sind und die Anord­nung wegen erheb­li­cher Belan­ge der Dienst­stel­le unter Berück­sich­ti­gung schüt­zens­wer­ter Inter­es­sen des Beschäf­tig­ten gerecht­fer­tigt ist. Ange­sichts des­sen erweist sich die Unter­su­chungs­an­ord­nung als wei­chen­stel­len­de Vor­ent­schei­dung, jeden­falls aber als Ent­schei­dung mit einem Eigen­ge­wicht, wel­ches den kol­lek­tiv­recht­li­chen Schutz des Beschäf­tig­ten erfor­dert.

Die per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­lich rele­van­te Rechts­la­ge stellt sich für die bei­den Beschäf­tig­ten­grup­pen gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 MBGSH wie folgt dar:

Arbeit­neh­mer der Krei­se unter­lie­gen dem Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­tra­ges für den öffent­li­chen Dienst 5 (§ 1 Abs. 1 Alt. 2 TVöD).

Das Arbeits­ver­hält­nis eines sol­chen Arbeit­neh­mers endet mit Ablauf des Monats, in dem der Bescheid zuge­stellt wird, wonach er erwerbs­ge­min­dert ist (§ 33 Abs. 2 Satz 1 TVöD). Ver­zö­gert der Arbeit­neh­mer schuld­haft den Ren­ten­an­trag, so tritt an die Stel­le des Ren­ten­be­schei­des das Gut­ach­ten des Amts­arz­tes (§ 33 Abs. 4 Satz 1 TVöD). Das Arbeits­ver­hält­nis endet in die­sem Fall nach Ablauf des Monats, in dem dem Arbeit­neh­mer das Gut­ach­ten bekannt gege­ben wor­den ist (§ 33 Abs. 4 Satz 2 TVöD). Die­se Rege­lun­gen wer­den ergänzt durch § 3 Abs. 4 Satz 1 TVöD, wonach der Arbeit­ge­ber bei begrün­de­ter Ver­an­las­sung berech­tigt ist, den Arbeit­neh­mer zu ver­pflich­ten, durch ärzt­li­che Beschei­ni­gung nach­zu­wei­sen, dass er zur Leis­tung der arbeits­ver­trag­lich geschul­de­ten Tätig­keit in der Lage ist.

Die vor­be­zeich­ne­ten Tarif­be­stim­mun­gen tra­gen dem Pro­blem Rech­nung, dass die Ent­gelt­fort­zah­lungs­be­stim­mun­gen von ihrer Zweck­be­stim­mung her nur vor­über­ge­hen­de krank­heits­be­ding­te Aus­fäl­le des Arbeit­neh­mers abde­cken sol­len, die ent­spre­chen­de Ren­ten­ge­wäh­rung bei Erwerbs­min­de­rung aber einen Antrag des Arbeit­neh­mers vor­aus­setzt und der Arbeit­ge­ber anhand der Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gun­gen regel­mä­ßig nicht fest­stel­len kann, ob nur eine vor­über­ge­hen­de Arbeits­un­fä­hig­keit vor­liegt oder der Arbeit­neh­mer erwerbs­ge­min­dert ist. Ein Ver­stoß gegen die aus § 3 Abs. 4, § 33 Abs. 4 TVöD resul­tie­ren­de Mit­wir­kungs­pflicht des Arbeit­neh­mers ist je nach den Umstän­den geeig­net, eine Kün­di­gung, auch eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung eines tarif­lich ordent­lich nicht mehr künd­ba­ren Arbeit­neh­mers zu recht­fer­ti­gen. Der Arbeit­neh­mer, der erwerbs­ge­min­dert ist, aber schuld­haft die Stel­lung eines Ren­ten­an­tra­ges ver­zö­gert, han­delt grob pflicht­wid­rig. Das glei­che gilt, wenn er schuld­haft eine ord­nungs­ge­mä­ße Begut­ach­tung durch den Amts­arzt zur Fest­stel­lung sei­ner Erwerbs­min­de­rung unmög­lich macht 6.

Aus dem Vor­ste­hen­den ergibt sich, dass in den Fäl­len des § 33 Abs. 4 TVöD die Anord­nung der amts­ärzt­li­chen Unter­su­chung durch den Dienst­stel­len­lei­ter eine Vor­ent­schei­dung ist, die für den betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer unter Umstän­den gra­vie­ren­de Fol­gen hat. Stellt er sich der Unter­su­chung und gelangt die­se zur Fest­stel­lung sei­ner Erwerbs­min­de­rung, so endet das Arbeits­ver­hält­nis nach Maß­ga­be von § 33 Abs. 4 Satz 2 TVöD, ohne dass es noch einer dar­auf gerich­te­ten Ent­schei­dung des Dienst­stel­len­lei­ters bedarf. Die­ses Ergeb­nis kann der Arbeit­neh­mer zwar ver­mei­den, indem er die Teil­nah­me an der Unter­su­chung ver­wei­gert. Dies kann er aber nur um den Preis errei­chen, dass er sich dann der Gefahr einer ordent­li­chen oder außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung aus­setzt. Das Gewicht der Maß­nah­me als Vor­ent­schei­dung wird nicht dadurch gemin­dert, dass der Arbeit­neh­mer sich vor dem Arbeits­ge­richt gegen die Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Hin­weis auf die Unrich­tig­keit des amts­ärzt­li­chen Gut­ach­tens zur Wehr set­zen kann 7.

Die Anord­nung einer amts­ärzt­li­chen Unter­su­chung nach § 3 Abs. 4 TVöD als Maß­nah­me im Sin­ne von § 2 Abs. 1, § 51 Abs. 1 MBGSH zu ver­ste­hen, ist aber auch außer­halb des Anwen­dungs­be­reichs des § 33 Abs. 4 TVöD mit Rück­sicht auf den Schutz­zweck der Mit­be­stim­mung gerecht­fer­tigt. Der sach­li­che Grund für die Anord­nung einer Unter­su­chung kann sowohl in der Für­sor­ge­pflicht für den Arbeit­neh­mer selbst und die mit ihm arbei­ten­den Arbeit­neh­mer als auch im sons­ti­gen Pflich­ten­kreis der Ver­wal­tung lie­gen 8. In jedem Fall stellt die Anord­nung einen erheb­li­chen Ein­griff in die Per­sön­lich­keits­sphä­re des Arbeit­neh­mers dar. Es besteht daher ein erhöh­tes Bedürf­nis nach kol­lek­tiv­recht­li­chem Schutz durch den Per­so­nal­rat. Des­sen Betei­li­gung kann wesent­lich dazu bei­tra­gen, dass der betrof­fe­ne Arbeit­neh­mer der Anord­nung nur in den Fäl­len Fol­ge leis­ten muss, in denen die recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen dafür vor­lie­gen und in denen öffent­li­che Belan­ge auch unter Berück­sich­ti­gung der per­sön­li­chen Inter­es­sen des Arbeit­neh­mers die Unter­su­chung recht­fer­ti­gen. Ver­mag der Per­so­nal­rat im Wege der Mit­be­stim­mung die Dienst­stel­le davon zu über­zeu­gen, dass eine begrün­de­te Ver­an­las­sung für die beab­sich­tig­te Unter­su­chungs­an­ord­nung nicht gege­ben ist, oder dass es jeden­falls gute Grün­de gibt, von der Anord­nung abzu­se­hen, so ist der betrof­fe­ne Arbeit­neh­mer auf die­se Wei­se effek­tiv geschützt, weil die Anord­nung gar nicht erst ergeht. Er ist damit davon ent­bun­den, die schwie­ri­ge und ihn häu­fig über­for­dern­de Fra­ge selbst zu ent­schei­den, ob er berech­tigt ist, die Teil­nah­me an der Unter­su­chung zu ver­wei­gern. Stimmt der Per­so­nal­rat dage­gen zu – nament­lich aus der Erfah­rung her­aus, dass sich in der Ver­gan­gen­heit die Anord­nung in ver­gleich­ba­ren Fäl­len als recht- und zweck­mä­ßig erwie­sen hat -, so kann der Arbeit­neh­mer dar­aus erse­hen, dass die Ver­wei­ge­rung der Unter­su­chung vor­aus­sicht­lich mit einem erheb­li­chen recht­li­chen Risi­ko ver­bun­den ist, wel­ches bis zur ordent­li­chen oder außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung reicht 9. Die Betei­li­gung des Per­so­nal­rats bie­tet daher Schutz in zwei­fa­cher Hin­sicht: zum einen vor nicht gerecht­fer­tig­ten Anord­nun­gen der Dienst­stel­le und zum ande­ren vor unzu­tref­fen­den Ein­schät­zun­gen der Rechts­la­ge durch den Arbeit­neh­mer mit mög­li­cher­wei­se nicht wie­der­gut­zu­ma­chen­den Fol­gen.

Für die Beam­ten der Krei­se in Schles­wig-Hol­stein gilt neben dem Beam­ten­sta­tus­ge­setz (BeamtStG) 10 das Lan­des­be­am­ten­ge­setz (LBG) 11.

Nach § 21 Nr. 1 und 4 BeamtStG endet das Beam­ten­ver­hält­nis durch Ent­las­sung sowie durch Ver­set­zung in den Ruhe­stand. Beam­te auf Lebens­zeit sind in den Ruhe­stand zu ver­set­zen, wenn sie dienst­un­fä­hig sind (§ 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG). Bei Beam­ten auf Pro­be kommt im Fal­le der Dienst­un­fä­hig­keit eben­falls die Ver­set­zung in den Ruhe­stand oder die Ent­las­sung in Betracht (§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 28 Abs. 1 und 2 BeamtStG). Bestehen Zwei­fel an der Dienst­fä­hig­keit des Beam­ten, ist er ver­pflich­tet, sich nach Wei­sung des Dienst­vor­ge­setz­ten ärzt­lich unter­su­chen zu las­sen (§ 41 Abs. 1 Satz 1 LBG); die Unter­su­chung wird vor allem von Amts­ärz­ten durch­ge­führt (§ 44 Abs. 1 Satz 1 LBG). Kommt der Beam­te trotz wie­der­hol­ter schrift­li­cher Wei­sung ohne hin­rei­chen­den Grund der genann­ten Ver­pflich­tung nicht nach, kann er so behan­delt wer­den, als ob Dienst­un­fä­hig­keit vor­lä­ge (§ 41 Abs. 1 Satz 2 LBG).

Die Unter­su­chungs­an­ord­nung gegen­über einem Beam­ten als Maß­nah­me zu ver­ste­hen, ist aus den Grün­den gerecht­fer­tigt, die oben zur Anord­nung gegen­über Arbeit­neh­mern ange­führt wur­den. Deren Eigen­ge­wicht und die dar­aus resul­tie­ren­de kol­lek­tiv­recht­li­che Schutz­be­dürf­tig­keit des Beam­ten ist vor allem mit Blick auf die Rege­lung in § 41 Abs. 1 Satz 2 LBG offen­sicht­lich. Wegen der Gefahr fik­tiv ein­tre­ten­der Dienst­un­fä­hig­keit ist die Betei­li­gung des Per­so­nal­rats beson­ders geeig­net, den Beam­ten einer­seits vor nicht gerecht­fer­tig­ten Anord­nun­gen zu schüt­zen und ihm ande­rer­seits die Risi­ken einer unbe­rech­tig­ten Ver­wei­ge­rungs­hal­tung vor Augen zu füh­ren.

Die Anord­nung einer amts­ärzt­li­chen Unter­su­chung gegen­über Beschäf­tig­ten ist eine "inner­dienst­li­che" Maß­nah­me. Die dahin zie­len­den Ein­wän­de des Betei­lig­ten in sei­ner Beschwer­de­be­grün­dung vom 30. Sep­tem­ber 2008 grei­fen nicht durch.

Nach dem ein­deu­ti­gen Wort­laut der Rege­lung in § 51 Abs. 1 Satz 1 MBGSH ist "inner­dienst­li­che Maß­nah­me" der Auf­fang- und Ober­be­griff. Für das Mit­be­stim­mungs­recht des Per­so­nal­rats ist es daher grund­sätz­lich unbe­acht­lich, ob die jeweils in Rede ste­hen­de Maß­nah­me als per­so­nel­le, sozia­le oder orga­ni­sa­to­ri­sche Maß­nah­me zu qua­li­fi­zie­ren ist.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts sind inner­dienst­li­che Maß­nah­men Ent­schei­dun­gen im inter­nen Bereich von Regie­rung und Ver­wal­tung, durch wel­che die Beschäf­tig­ten in ihrem spe­zi­fi­schen Inter­es­se als Beam­te und Arbeit­neh­mer berührt wer­den. Der Cha­rak­ter einer Ent­schei­dung als inner­dienst­li­che Maß­nah­me wird durch den Zusam­men­hang mit der Erle­di­gung der Amts­auf­ga­be nicht in Fra­ge gestellt. Für inner­dienst­li­che Maß­nah­men ist nicht unty­pisch, dass durch sie behör­den­in­tern die Vor­aus­set­zun­gen für die Wahr­neh­mung des Amts­auf­tra­ges geschaf­fen wer­den 12.

Sein wei­tes, für eine Per­so­nal­rats­be­tei­li­gung in erheb­li­chem Maße offe­nes Ver­ständ­nis vom Begriff der inner­dienst­li­chen Maß­nah­me hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in sei­ner neue­ren Recht­spre­chung dem Beschluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 24. Mai 1995 13 ent­nom­men, in wel­chem zu den Anfor­de­run­gen des demo­kra­ti­schen Prin­zips an die Mit­be­stim­mung der Per­so­nal­rä­te Stel­lung genom­men wur­de. Er hat dar­aus her­ge­lei­tet, dass in den Fäl­len, in denen eine die Beschäf­tig­ten in ihren spe­zi­fi­schen Inter­es­sen berüh­ren­de Maß­nah­me erheb­li­che Aus­wir­kun­gen auf die Erle­di­gung des Amts­auf­tra­ges hat, dem nicht durch Aus­schluss jeg­li­cher Betei­li­gung, son­dern durch die Beach­tung der Ver­ant­wor­tungs­gren­ze Rech­nung zu tra­gen ist. Die­se besagt, dass die Ange­le­gen­heit nicht der Letzt­ent­schei­dungs­be­fug­nis der der Volks­ver­tre­tung ver­ant­wort­li­chen Stel­le ent­zo­gen wer­den darf 14.

Aus der vor­be­zeich­ne­ten aktu­el­len Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ergibt sich, dass kein Raum mehr dafür ist, "dienst­tech­ni­sche Rege­lun­gen" aus der Mit­be­stim­mung her­aus­zu­neh­men. Frei­lich wird die neue­re Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richzs in einem Teil der Kom­men­tie­run­gen nur unvoll­stän­dig oder miss­ver­ständ­lich wie­der­ge­ge­ben 15.

Das ver­fas­sungs­recht­li­che Ver­ständ­nis vom Begriff der inner­dienst­li­chen Maß­nah­me stimmt mit dem­je­ni­gen Ver­ständ­nis über­ein, wel­ches dem Mit­be­stim­mungs­ge­setz Schles­wig-Hol­stein zugrun­de liegt.

Bereits im Ent­wurf zum Mit­be­stim­mungs­ge­setz Schles­wig-Hol­stein sind die Erläu­te­run­gen zum Begriff der inner­dienst­li­chen Maß­nah­me der Sache nach vor­wie­gend in einen ver­fas­sungs­recht­li­chen Zusam­men­hang gestellt. Dabei wird die Mit­be­stim­mung für aus­ge­schlos­sen gehal­ten, wenn die Dienst­stel­le einen Sach­ver­halt regelt, der aus­schließ­lich oder pri­mär nach außen gerich­tet ist. Die Ent­schei­dung, ob und auf wel­che Wei­se eine Dienst­stel­le Auf­ga­ben gegen­über Drit­ten erfüllt oder die­sen gegen­über Ent­schei­dun­gen trifft, soll sich der Mit­be­stim­mung ent­zie­hen 16. Soll­te der schles­wig-hol­stei­ni­sche Lan­des­ge­setz­ge­ber damals von einem – gering­fü­gig – enge­ren Ver­ständ­nis der inner­dienst­li­chen Maß­nah­me aus­ge­gan­gen sein, als es das Ver­fas­sungs­recht gebie­tet, so gilt dies jeden­falls heu­te nicht mehr.

Mit dem Gesetz zur Ände­rung des Mit­be­stim­mungs­ge­set­zes Schles­wig-Hol­stein vom 29. Dezem­ber 1999 17 hat der Lan­des­ge­setz­ge­ber die Kon­se­quen­zen aus dem bereits zitier­ten Beschluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 24. Mai 1995 gezo­gen, durch wel­chen Tei­le des Mit­be­stim­mungs­ge­set­zes für ver­fas­sungs­wid­rig erklärt wor­den waren. Er hat den Anfor­de­run­gen des demo­kra­ti­schen Prin­zips vor allem durch die Ände­run­gen in § 54 Abs. 4 und § 55 Abs. 1 MBGSH zur Kom­pe­tenz der Eini­gungs­stel­le und zum Letzt­ent­schei­dungs­recht der zustän­di­gen Dienst­stel­le Rech­nung getra­gen. An der All­zu­stän­dig­keit der Per­so­nal­rä­te hat er jedoch fest­ge­hal­ten 18. Damit wird deut­lich, dass er die durch die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts belas­se­nen Spiel­räu­me für eine umfas­sen­de Mit­be­stim­mung der Per­so­nal­rä­te aus­schöp­fen woll­te. Damit ver­trägt sich eine Annah­me nicht, der Lan­des­ge­setz­ge­ber habe den Begriff der inner­dienst­li­chen Maß­nah­me, der für die Zuläs­sig­keit von Mit­be­stim­mung im öffent­li­chen Dienst von zen­tra­ler Bedeu­tung ist, enger fas­sen wol­len als es die Ver­fas­sung gebie­tet.

Aus dem­sel­ben Grund kommt der Rege­lung in § 51 Abs. 1 Satz 3 MBGSH kei­ne selbst­stän­di­ge, ins­be­son­de­re kei­ne ein­schrän­ken­de Bedeu­tung zu. Dies war im Übri­gen bereits in der Begrün­dung zum Ent­wurf des Mit­be­stim­mungs­ge­set­zes ver­deut­licht wor­den; dort hieß es: "Satz 3 stellt klar, dass dienst­li­che Wei­sun­gen, die sich auf die Erle­di­gung der von der Dienst­stel­le zu erfül­len­den Auf­ga­ben bezie­hen, nicht der Mit­be­stim­mung unter­lie­gen 19.

Nach den vor­ge­nann­ten Maß­stä­ben ist die Anord­nung einer amts­ärzt­li­chen Unter­su­chung gegen­über Beschäf­tig­ten eine inner­dienst­li­che Maß­nah­me. Sie hat ihre Grund­la­ge im Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis, wel­ches durch die ein­schlä­gi­gen tarif­recht­li­chen und gesetz­li­chen Bestim­mun­gen nor­ma­tiv gestal­tet wird. Sie berührt die Beschäf­tig­ten in ihrer spe­zi­fi­schen Inter­es­sen­la­ge als Arbeit­neh­mer und Beam­te. Dass sie letzt­lich der ord­nungs­ge­mä­ßen Erfül­lung öffent­li­cher Auf­ga­ben durch die Dienst­stel­le dient, ist für inner­dienst­li­che Maß­nah­men gera­de­zu typisch, durch wel­che behör­den­in­tern die Vor­aus­set­zun­gen für die Erfül­lung des Amts­auf­tra­ges geschaf­fen wer­den.

Ist die Anord­nung einer amts­ärzt­li­chen Unter­su­chung somit eine inner­dienst­li­che Maß­nah­me, so bleibt mit Blick auf § 51 Abs. 4 und 6 MBGSH klar­zu­stel­len, dass es sich um eine per­so­nel­le Maß­nah­me han­delt. Denn sie wirkt sich auf das ein­zel­ne Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis aus 20.

Daten­schutz­recht­li­che Belan­ge der von der Anord­nung einer amts­ärzt­li­chen Unter­su­chung betrof­fe­nen Beschäf­tig­ten ste­hen einer Mit­be­stim­mung nicht ent­ge­gen. Die­sen Belan­gen ist dadurch Rech­nung getra­gen, dass in den hier in Rede ste­hen­den Fäl­len die Mit­be­stim­mung nur mit Zustim­mung des betrof­fe­nen Beschäf­tig­ten statt­fin­det.

Nach § 51 Abs. 5 Satz 1 MBGSH ist die Mit­be­stim­mung, soweit Mit­be­stim­mungs­fäl­le über die beab­sich­tig­ten Maß­nah­men hin­aus schutz­wür­di­ge per­sön­li­che Inter­es­sen von Beschäf­tig­ten berüh­ren, von der vor­her ein­zu­ho­len­den Zustim­mung der Betrof­fe­nen abhän­gig. Die Vor­schrift trägt dem Umstand Rech­nung, dass ein­zel­ne Mit­be­stim­mungs­fäl­le zur Offen­le­gung von Tat­sa­chen füh­ren kön­nen, an deren Geheim­hal­tung die betrof­fe­nen Beschäf­tig­ten ein schutz­wür­di­ges per­sön­li­ches Inter­es­se haben 21. Wie die For­mu­lie­rung "über die beab­sich­tig­ten Maß­nah­men hin­aus" anzeigt, ist dabei nicht an die Belas­tung durch die Maß­nah­me selbst, son­dern an die Preis­ga­be per­sön­li­cher Daten gedacht, wel­che mit der Unter­rich­tung des Per­so­nal­rats im Rah­men des Mit­be­stim­mungs­ver­fah­rens zwangs­läu­fig ver­bun­den ist 22. Ein Anwen­dungs­fall des § 51 Abs. 5 Satz 1 MBGSH ist vor allem dann gege­ben, wenn Ver­fas­sungs­recht die Bin­dung der Mit­be­stim­mung an die Zustim­mung des betrof­fe­nen Beschäf­tig­ten gebie­tet. So liegt es hier.

Die Mit­tei­lung der Dienst­stel­le an den Per­so­nal­rat, dass ein bestimm­ter Beschäf­tig­ter über einen län­ge­ren Zeit­raum arbeits­un­fä­hig erkrankt war oder ist, ohne dass der Beschäf­tig­te der Offen­ba­rung die­ses Umstan­des zuge­stimmt hat, bewirkt einen gewich­ti­gen Ein­griff in das von Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gewähr­leis­te­te Recht des Betrof­fe­nen auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung. Ein sol­cher Ein­griff muss durch über­wie­gen­de gegen­läu­fi­ge Inter­es­sen gerecht­fer­tigt wer­den 23. Das­sel­be gilt auch und erst recht für wei­te­re Gesund­heits­da­ten, die im Rah­men eines Mit­be­stim­mungs­ver­fah­rens ohne Zustim­mung des Betrof­fe­nen in den Ver­hand­lun­gen zwi­schen Dienst­stel­le und Per­so­nal­rat gege­be­nen­falls zur Spra­che kom­men. An einer Recht­fer­ti­gung für der­ar­ti­ge Ein­grif­fe fehlt es hier. Wie oben aus­ge­führt wur­de, dient die Mit­be­stim­mung im vor­lie­gen­den Fall ganz über­wie­gend, wenn nicht aus­schließ­lich dem Schutz des­je­ni­gen Beschäf­tig­ten, der von der Anord­nung der amts­ärzt­li­chen Unter­su­chung betrof­fen ist. Es ver­bie­tet sich, die­sem Beschäf­tig­ten die Mit­be­stim­mung und die damit unver­meid­lich ver­bun­de­ne Preis­ga­be und Erör­te­rung sen­si­bler Gesund­heits­da­ten auf­zu­zwin­gen.

Erteilt der Beschäf­tig­te die Zustim­mung nicht, so ist die Dienst­stel­le frei­lich ver­pflich­tet, den Per­so­nal­rats­vor­sit­zen­den und gege­be­nen­falls den Grup­pen­spre­cher über die beab­sich­tig­te Maß­nah­me zu unter­rich­ten (§ 51 Abs. 5 Satz 2 MBGSH). Dage­gen ist unter dem Gesichts­punkt höher­ran­gi­gen Rechts nichts zu erin­nern. Die Mit­tei­lung ist inhalt­lich auf die beab­sich­tig­te Maß­nah­me als sol­che begrenzt und nur einem engen Per­so­nen­kreis zugäng­lich zu machen 24. Sie ist der Sache nach gerecht­fer­tigt, weil der Per­so­nal­rat auf die­se Wei­se in die Lage ver­setzt wird, zu über­prü­fen, ob die von der Dienst­stel­le ange­nom­me­nen Vor­aus­set­zun­gen für die Ein­schrän­kung des Mit­be­stim­mungs­rechts tat­säch­lich gege­ben sind.

Ist der Beschäf­tig­te mit der Mit­be­stim­mung ein­ver­stan­den, so bestimmt sich die Unter­rich­tung des Per­so­nal­rats nach § 49 MBGSH 25.

Mit sei­ner vor­lie­gen­den Ent­schei­dung setzt sich das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt nicht in Wider­spruch zu sei­nen Beschlüs­sen vom 23. Janu­ar 1986 26 und vom 31. Janu­ar 1986 27, in wel­chen jeweils ein Mit­be­stim­mungs­recht des Per­so­nal­rats bei der Anord­nung einer amts­ärzt­li­chen Unter­su­chung ver­neint wur­de. Nach die­sen Senats­ent­schei­dun­gen schei­ter­te das Mit­be­stim­mungs­recht nicht bereits an der Nicht­er­fül­lung des Maß­nah­me­be­griffs. Die­se Ent­schei­dun­gen beru­hen viel­mehr dar­auf, dass das Sys­tem nor­mier­ter Mit­be­stim­mungs­tat­be­stän­de nach den anzu­wen­den­den Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zen die Anord­nung einer amts­ärzt­li­chen Unter­su­chung nicht erfass­te, ins­be­son­de­re nicht unter den Gesichts­punk­ten "Ord­nung in der Dienst­stel­le und Ver­hal­ten der Beschäf­tig­ten" sowie "Ver­hü­tung von Dienst- und Arbeits­un­fäl­len und sons­ti­gen Gesund­heits­schä­di­gun­gen". Die All­zu­stän­dig­keit des Per­so­nal­rats nach dem Mit­be­stim­mungs­ge­setz Schles­wig-Hol­stein, wel­ches auf die Aus­for­mu­lie­rung ein­zel­ner Mit­be­stim­mungs­tat­be­stän­de ganz ver­zich­tet, lässt jedoch Raum für eine wei­ter­ge­hen­de Mit­be­stim­mung.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 5. Novem­ber 2010 – 6 P 18.09

  1. Mit­be­stim­mungs­ge­setz Schles­wig-Hol­stein[]
  2. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 16.11.1999 – 6 P 9.98, Buch­holz 251.95 § 51 MBGSH Nr. 2 S. 2; vom 29.01.2003 – 6 P 15.01, Buch­holz 251.95 § 51 MBGSH Nr. 4 S. 18; vom 18.05.2004 – 6 P 13.03, BVerw­GE 121, 38, 43 = Buch­holz 251.0 § 79 BaWü­Pers­VG Nr. 17 S. 3; und vom 09.09.2010 – 6 PB 12.10[]
  3. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 18.12.1996 – 6 P 6.94, BVerw­GE 104, 14, 15 = Buch­holz 251.95 § 51 S‑HPersVG Nr. 1 S. 2; und vom 14.10.2002 – 6 P 7.01, Buch­holz 250 § 75 BPers­VG Nr. 104 S. 33[]
  4. vgl. LT-Drs. 12/​996 S. 107[]
  5. vom 13. Sep­tem­ber 2005, zuletzt geän­dert durch Ände­rungs­ta­rif­ver­trag Nr. 5 vom 27. Febru­ar 2010[]
  6. vgl. BAG, Urtei­le vom 06.11.1997 – 2 AZR 801/​96 – AP Nr. 142 zu § 626 BGB; und vom 07.11.2002 – 2 AZR 475/​01, BAGE 103, 277, 281; Schulz-Koff­ka, in: Adam u.a., Tarif­recht der Beschäf­tig­ten im öffent­li­chen Dienst, § 33 Rn. 132; Künzl, in: GKÖD, Bd. IV, E § 33 Rn. 168 f.; Breier/​Dassau/​Kiefer/​Lang/​Langenbrinck, TVöD, § 3 Rn. 106 und 117[]
  7. vgl. Schulz-Koff­ka, a.a.O. § 33 Rn. 128 f.; Künzl, a.a.O. § 33 Rn. 171[]
  8. vgl. BAG, Urteil vom 06.11.1997, a.a.O. Bl. 1084 R; Dah­lem, in: Adam u.a., a.a.O. § 3 Rn. 32; Brei­er u.a., a.a.O. § 3 Rn. 97[]
  9. vgl. Brei­er u.a., a.a.O. § 3 Rn. 117; Fie­berg, in: GKÖD, Bd. IV, E § 3 Rn. 102; Dah­lem, a.a.O. § 3 Rn. 38[]
  10. vom 17. Juni 2008, BGBl I S. 1010, zuletzt geän­dert durch Art. 15 Abs. 16 des Geset­zes vom 5. Febru­ar 2009, BGBl I S. 160[]
  11. vom 26. März 2009, GVOBl S. 93, zuletzt geän­dert durch Art. 54 der Lan­des­ver­ord­nung vom 8. Sep­tem­ber 2010, GVOBl S. 575[]
  12. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 19.05.2003 – 6 P 16.02, Buch­holz 250 § 78 BPers­VG Nr. 19 S. 4 f., vom 18.05.2004, a.a.O. S. 49 f. bzw. S. 5 f.; und vom 16.04.2008 – 6 P 8.07, Buch­holz 250 § 86 BPers­VG Nr. 5 Rn. 11 ff.; Urteil vom 21.03.2007 – 6 P 4.06, BVerw­GE 128, 212 = Buch­holz 251.8 § 78 RhPPers­VG Nr. 1 Rn. 43 ff.[]
  13. BVerfG, Beschluss vom 24.05.1995 – 2 BvF 1/​92, BVerfGE 93, 37, 68 ff.[]
  14. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 19.05.2003, a.a.O. S. 5; vom 18.05.2004, a.a.O. S. 49 f. bzw. S. 5 f., vom 30.06.2005 – 6 P 9.04, BVerw­GE 124, 34, 41 f. = Buch­holz 250 § 75 BPers­VG Nr. 106 S. 44; und vom 16.04.2008, a.a.O. Rn. 13[]
  15. vgl. Fischer/​Goeres/​Gronimus, in: GKÖD, Bd. V, K § 75 Rn. 107a; Kai­ser, in: Richardi/​Dörner/​Weber, Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht, 3. Aufl. 2008, § 75 Rn. 496[]
  16. LT-Drs. 12/​996 S. 107[]
  17. GVOBl 2000 S. 3[]
  18. vgl. LT-Drs. 14/​1353 S. 2 und 10[]
  19. LT-Drs. 12/​996 S. 108[]
  20. vgl. LT-Drs. 12/​996 S. 107; BVerwG, Beschlüs­se vom 23.01.1986 – 6 P 8.83, Buch­holz 238.35 § 61 HePers­VG Nr. 3 S. 9; und vom 17.05.2010 – 6 P 7.09[]
  21. vgl. LT-Drs. 12/​996 S. 109[]
  22. vgl. zur Betei­li­gung des Per­so­nal­rats im Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren: BVerwG, Urteil vom 24.06.2010 – 2 C 15.09[]
  23. vgl. zum betrieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment: BVerwG, Beschluss vom 23.06.2010 – 6 P 8.09[]
  24. vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 23.06.2010, a.a.O.[]
  25. vgl. dazu im Ein­zel­nen: BVerwG, Beschlüs­se vom 23.01.2002 – 6 P 5.01, Buch­holz 250 § 68 BPers­VG Nr. 17 S. 4 ff.; vom 24.02.2006 – 6 P 4.05, Buch­holz 251.91 § 77 Sächs­Pers­VG Nr. 1 Rn. 17; vom 16.02.2010 – 6 P 5.09; sowie vom 23.06.2010, a.a.O.[]
  26. BVerwG, Beschluss vom 23.01.1986, a.a.O.[]
  27. BVerwG, Beschluss vom 31.01.1986 – 6 P 5.83, Buch­holz 238.3 A § 75 BPers­VG Nr. 42[]