Der Streit um die nicht dienstpostengerechte Verwendung – und seine Erledigung durch Versetzung

Gegenstand eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung kann neben der Zustimmung der personalführenden Stelle zu einer vorübergehenden, nicht dienstpostengerechten Verwendung auch die Anordnung der nicht dienstpostengerechten Verwendung selbst sein. Die Anordnung einer nicht dienstpostengerechten Verwendung durch einen Fachvorgesetzten verliert ihre Wirksamkeit mit Wirksamwerden einer Versetzung des Betroffenen, ohne dass es einer formellen Aufhebung der Anordnung bedarf.

Für einen danach gleichwohl noch zulässigen Fortsetzungsfeststellungsantrag ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet. Dass die den Gegenstand dieses Antrages bildende Anordnung vom 16.09.2019 von einer Beamtin gezeichnet wurde, ist kein hinreichender Grund, den Antrag auf den Verwaltungsrechtsweg zu verweisen. Die Anordnung einer nicht dienstpostengerechten Verwendung ist untrennbar mit der Zuweisung eines Dienstpostens verbunden, von dessen Aufgaben eine zeitweilige abweichende Verwendung ermöglicht wird. Als zeitweilige Ausnahme von einer truppendienstlichen Verwendungsentscheidung greift die Anordnung damit in eine truppendienstliche Verwendungsentscheidung ein und ist – wie hier – ab einer gewissen Dauer auch zustimmungsbedürftig. Nur gemeinsam mit einer – rechtlich denselben Rahmenbedingungen folgenden – Zustimmungserklärung der personalführenden Stelle kann sie rechtmäßig sein. Daher ist auch für die Anordnung selbst zumindest im Wege des Sachzusammenhanges mit der Dienstpostenzuweisung und der Zustimmung der personalführenden Stelle der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet.

Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Eine anfechtbare Maßnahme i.S.v. § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO ist zum einen die Entscheidung der zuständigen personalbearbeitenden Stelle über die Zustimmung zu der nicht dienstpostengerechten Verwendung des Antragstellers¹. Zum anderen ist aber auch die wegen ihrer Dauer zustimmungsbedürftige Entscheidung, den Antragsteller nicht dienstpostengerecht zu verwenden und von den Aufgaben seines Amtes zu entbinden, eine solche Maßnahme², die hier in Gestalt der Entscheidung der … der Bundeswehr vom 16.09.2019 statthafter Gegenstand von Beschwerde und Antrag ist.

§ 19 Abs. 1 Satz 3 WBO verlangt zwar nicht mehr die Stellung eines förmlichen Feststellungsantrags; der Antragsteller muss aber das Feststellungsinteresse substantiiert geltend machen³. Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; ein Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht⁴.

Zwar ergibt sich das Feststellungsinteresse nicht aus der Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend machen zu wollen. Denn dies ist offensichtlich aussichtslos. Die vorübergehend nicht dienstpostengerechte Verwendung des Antragstellers ist nicht für das Unterbleiben einer förderlichen Verwendung des Antragstellers kausal geworden. Das Bundesministerium der Verteidigung hat mit den Schriftsätzen vom 05.06.2020; und vom 23.06.2020 erläutert, dass der Antragsteller trotz der angegriffenen Anordnung die Verwendung als Referatsleiter durchlaufen habe und dass es insoweit auf eine etwas kürzere Stehzeit nicht ankomme. Hiernach ist nicht feststellbar, dass ihm die vorübergehend nicht dienstpostengerechte Verwendung bei einer Bewerbung auf einen förderlichen Dienstposten entgegengehalten worden wäre. Es ist auch nicht ersichtlich, dass dem Antragsteller gerade durch die in Rede stehende Anordnung andere konkrete Nachteile für seine weitere Förderung erwachsen könnten.

Jedoch kann sich der Antragsteller auf ein Rehabilitationsinteresse berufen. Die angegriffene Maßnahme ist zwar weder in der Ausgangsentscheidung noch im Beschwerdebescheid mit diskriminierenden oder ehrverletzenden Ausführungen begründet worden. Allerdings verweist der Antragsteller mit Recht auf eine in der Entbindung von den Aufgaben des Referatsleiters liegende Gefährdung seines Ansehens im Kameradenkreis. Es ist nämlich nicht ausgeschlossen, dass damit der Eindruck entsteht, er sei den Anforderungen seines bisherigen Dienstpostens nicht gerecht geworden⁵.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 28. Januar 2021 – 1 WB 14.20

1. BVerwG, Beschluss vom 26.02.2013 – 1 WB 15.12 34[↩]
2. vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.02.2013 – 1 WB 15.12 15 ff.[↩]
3. stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss vom 25.03.2010 – 1 WB 42.09, Buchholz 450.1 § 19 WBO Nr. 3 m.w.N.[↩]
4. vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 26.07.2011 – 1 WB 13.11, Rn.19[↩]
5. vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.02.2013 – 1 WB 15.12, Rn. 24[↩]