Der über­gan­ge­ne Not­ar­be­wer­ber – und die Amts­haf­tung wegen ver­fas­sungs­wid­ri­ger Aus­wahl­ent­schei­dung

Wegen der in Art.20 Abs. 3 GG nor­mier­ten Bin­dun­gen an die ver­fas­sungs­mä­ßi­ge Ord­nung, Gesetz und Recht ist es jeder Staats­ge­walt schlecht­hin ver­bo­ten, rechts­wid­rig zu han­deln. Die Ver­pflich­tung zu geset­zes­treu­em Ver­hal­ten ist Amts­pflicht.

Der über­gan­ge­ne Not­ar­be­wer­ber – und die Amts­haf­tung wegen ver­fas­sungs­wid­ri­ger Aus­wahl­ent­schei­dung

Neben die­sen all­ge­mei­nen Pflich­ten gibt es beson­de­re Rege­lun­gen in Beam­ten­ge­set­zen, Amts­pflich­ten kön­nen sich aber auch aus der Art und Natur der wahr­zu­neh­men­den Auf­ga­be erge­ben 1. All­ge­mein trifft alle Beam­ten die Amts­pflicht, sich bei ihrer amt­li­chen Tätig­keit inner­halb der Gren­zen von Recht und Gesetz zu hal­ten 2.

Unter Berück­sich­ti­gung der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 08.10.2004 3 waren die im Aus­gangs­ver­fah­ren ergan­ge­nen Beschlüs­se des Bun­des­ge­richts­hofs vom 31.03.2003 4, des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart vom 08.10.2002 5 und die Ver­fü­gung des Baden-Würt­tem­ber­gi­schen Jus­tiz­mi­nis­te­ri­ums wegen eines Ver­sto­ßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG rechts­wid­rig. Die Aus­wahl­ent­schei­dung war danach amts­pflicht­wid­rig erfolgt.

Das beklag­te Land kann sich nicht dar­auf beru­fen, dass schon kei­ne Amts­pflicht­ver­let­zung vor­lie­ge, da sich die Ent­schei­dung im Rah­men des ein­ge­räum­ten Ermes­sens oder im Rah­men eines Beur­tei­lungs­spiel­raums bewegt habe. Im vor­lie­gen­den Sach­ver­halt geht es (zunächst) nicht um die Fra­ge, ob sich die Aus­wahl­ent­schei­dung im Rah­men des ein­ge­räum­ten Ermes­sens bewegt hat, son­dern dar­um, dass nach den Vor­ga­ben der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 08.10.2004 das in der AVNot fest­ge­leg­te Punk­te­sys­tem nicht zugrun­de gelegt wer­den durf­te. Zu beur­tei­len ist hier nicht die Ermes­sens­aus­übung, son­dern die von Anfang an rechts­wid­ri­ge, weil auf einer rechts­wid­ri­gen Grund­la­ge beru­hen­de Aus­wahl­ent­schei­dung.

Der Not­ar­be­wer­ber kann sich sei­ner­seits nicht auf das der dama­li­gen AVNot inne­woh­nen­de nor­ma­ti­ve Unrecht beru­fen. § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB und Art. 34 GG ver­lan­gen, dass der Amts­trä­ger die ihm einem Drit­ten gegen­über oblie­gen­de Amts­pflicht ver­letzt hat. Die stän­di­ge höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung nimmt inso­weit an, dass rechts­wid­ri­ge Akte der Par­la­ments­ge­setz­ge­bung sowie der Erlass unter­ge­setz­li­cher Rechts­nor­men in der Regel kei­ne Amts­haf­tungs­an­sprü­che begrün­den, da inso­weit nur Amts­pflich­ten gegen­über der All­ge­mein­heit oder einer unbe­stimm­ten Anzahl von Per­so­nen wahr­ge­nom­men wer­den, es also an der Ziel­rich­tung auf bestimm­te Per­so­nen oder Per­so­nen­krei­se fehlt 6. Die vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt fest­ge­stell­te Ver­fas­sungs­wid­rig­keit der AVNot kann des­halb kei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch begrün­den.

Das bedeu­tet aber nicht, dass auch die auf der ver­fas­sungs­wid­ri­gen AVNot beru­hen­de kon­kre­te Aus­wahl­ent­schei­dung kei­ne dritt­ge­rich­te­te Amts­pflicht­ver­let­zung dar­stel­len kann. Denn der Not­ar­be­wer­ber wur­de durch die zuguns­ten der Mit­be­wer­ber ergan­ge­ne Aus­wahl­ent­schei­dung und deren Ernen­nung unmit­tel­bar in sei­nen Rech­ten betrof­fen.

Die Dritt­ge­richt­etheit einer ent­spre­chen­den Pflicht­ver­let­zung ist zu beja­hen. Die Fra­ge, ob im Ein­zel­fall der Geschä­dig­te zu dem Kreis der Drit­ten im Sin­ne von § 839 BGB gehört, beant­wor­tet sich danach, ob die Amts­pflicht wenn auch nicht not­wen­dig allein, so doch auch den Zweck hat, das Inter­es­se gera­de die­ses Geschä­dig­ten zu wah­ren. Nur wenn sich aus den die Amts­pflicht begrün­den­den und sie umrei­ßen­den Bestim­mun­gen sowie aus der Natur des Amts­ge­schäfts ergibt, dass der Geschä­dig­te zu dem Per­so­nen­kreis gehört, des­sen Belan­ge nach dem Zweck und der recht­li­chen Bestim­mung des Amts­ge­schäfts geschützt und geför­dert sein sol­len, besteht ihm gegen­über bei schuld­haf­ter Pflicht­ver­let­zung eine Scha­dens­er­satz­pflicht. Hin­ge­gen ist ande­ren Per­so­nen gegen­über, selbst wenn die Amts­pflicht­ver­let­zung sich für sie mehr oder weni­ger nach­tei­lig aus­ge­wirkt hat, eine Ersatz­pflicht nicht begrün­det. Es muss mit­hin eine beson­de­re Bezie­hung zwi­schen der ver­letz­ten Amts­pflicht und dem geschä­dig­ten Drit­ten bestehen. Dabei muss eine Per­son, der gegen­über eine Amts­pflicht zu erfül­len ist, nicht in allen Belan­gen immer als Drit­ter anzu­se­hen sein. Viel­mehr ist jeweils zu prü­fen, ob gera­de das im Ein­zel­fall berühr­te Inter­es­se nach dem Zweck und der recht­li­chen Bestim­mung des Amts­ge­schäfts geschützt wer­den soll. Es kommt danach auf den Schutz­zweck der Amts­pflicht an 7. Dabei genügt es, dass die Amts­pflicht neben der Erfül­lung all­ge­mei­ner Inter­es­sen und öffent­li­cher Zwe­cke auch den Zweck ver­folgt, die Inter­es­sen ein­zel­ner wahr­zu­neh­men 8.

Die Beach­tung von Art. 12 Abs. 1 GG im Rah­men der Anwen­dung der dama­li­gen AVNot dien­te auch den Inter­es­sen des Not­ar­be­wer­bers. Die vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt fest­ge­stell­te Ver­let­zung von Rech­ten des Not­ar­be­wer­bers impli­ziert die Dritt­ge­richt­etheit.

Im Hin­blick auf die ver­fas­sungs­wid­ri­ge Aus­wahl­ent­schei­dung fehlt es nach Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart an einem Ver­schul­den der han­deln­den Per­so­nen.

Das Ver­schul­den muss sich nur auf die Ver­let­zung der Amts­pflicht bezie­hen; dass der Beam­te den hier­aus für einen in den Schutz­be­reich der Amts­pflicht ein­be­zo­ge­nen Drit­ten ent­stan­de­nen Scha­den – oder über­haupt einen Scha­den – vor­aus­ge­se­hen hat oder vor­aus­se­hen konn­te, ist nicht erfor­der­lich 9. Fahr­läs­sig han­delt, wer die im Ver­kehr erfor­der­li­che Sorg­falt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 1 Satz 2 BGB). Fahr­läs­sig­keit ist dem­nach gege­ben, wenn der Beam­te bei Beach­tung der für sei­nen Pflich­ten­kreis erfor­der­li­chen Sorg­falt hät­te erken­nen kön­nen und müs­sen, dass er sei­ner Amts­pflicht zuwi­der han­delt 10. Die an die Sorg­falts­pflicht zu stel­len­den Anfor­de­run­gen rich­ten sich danach, was bei dem Sach­ver­halt, den der Beam­te nach sei­ner Kennt­nis der Din­ge als gege­ben anse­hen konn­te, von einem pflicht­ge­treu­en Durch­schnitts­be­am­ten erwar­tet wer­den darf 11. Inso­weit ist jeder Beam­te ver­pflich­tet, sich über die Ent­wick­lung von Gesetz­ge­bung und Recht­spre­chung auf dem Lau­fen­den zu hal­ten, soweit sie für sein Sach­ge­biet ein­schlä­gig ist 12. Der Bun­des­ge­richts­hof wen­det im Amts­haf­tungs­recht inso­weit einen objek­ti­vier­ten Sorg­falts­maß­stab an 13.

Die Fra­ge des Ver­schul­dens bei einer unrich­ti­gen Geset­zes­aus­le­gung ist dif­fe­ren­ziert zu betrach­ten. Eine infol­ge unrich­ti­ger Geset­zes­aus­le­gung und Rechts­an­wen­dung feh­ler­haf­te Amts­aus­übung ist jeden­falls dann schuld­haf­te Amts­pflicht­ver­let­zung, wenn die Aus­le­gung gegen den kla­ren, bestimm­ten und völ­lig ein­deu­ti­gen Wort­laut des Geset­zes ver­stößt 14. Eine schuld­haf­te Amts­pflicht­ver­let­zung liegt auch vor bei einer offen­bar unrich­ti­gen, nicht mehr ver­tret­ba­ren Geset­zes­aus­le­gung, die zu Recht­spre­chung und Schrift­tum – bei feh­len­der Recht­spre­chung zu der ein­deu­ti­gen Aus­le­gung im Schrift­tum – in Wider­spruch steht 15. Auch wenn es um eine Rechts­fra­ge geht, zu der es noch kei­ne Recht­spre­chung und noch kei­ne Stel­lung­nah­me im Schrift­tum gibt, kann ein Fahr­läs­sig­keits­vor­wurf begrün­det sein, wenn sich Aus­le­gung und Anwen­dung so weit von Wort­laut und Sinn der Norm ent­fer­nen, dass das gewon­ne­ne Ergeb­nis nicht mehr als ver­tret­bar ange­se­hen wer­den kann 16.

Dem­ge­gen­über fehlt es an einem Ver­schul­den bei einer zwar unrich­ti­gen, aber nach gewis­sen­haf­ter Prü­fung der zu Gebo­te ste­hen­den Hilfs­mit­tel auf ver­nünf­ti­ge Über­le­gun­gen gestütz­ten Aus­le­gung bei sol­chen Geset­zes­be­stim­mun­gen, die für die Aus­le­gung Zwei­fel in sich tra­gen: Dies gilt ins­be­son­de­re bei neu­en Rege­lun­gen und dann, wenn die auf­tau­chen­den Aus­le­gungs­fra­gen noch nicht aus­ge­tra­gen sind 17.

Dem Beam­ten kann kein Ver­schul­dens­vor­wurf gemacht wer­den, wenn sei­ne nach sorg­fäl­ti­ger Prü­fung erlang­te und ver­tret­ba­re Rechts­auf­fas­sung spä­ter von den Gerich­ten miss­bil­ligt wird 18. Eine Behör­de, die ihre ver­tret­ba­re, wenn auch in einem spä­te­ren Rechts­streit miss­bil­lig­te Rechts­mei­nung auf Grund sorg­fäl­ti­ger recht­li­cher und tat­säch­li­cher Prü­fung gewon­nen hat, trifft auch dann nicht ohne wei­te­res der Vor­wurf der Fahr­läs­sig­keit, wenn sie sich in der Fol­ge­zeit einer gegen sie ergan­ge­nen nicht rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung nicht beugt. Ob die Rechts­la­ge durch das ihr nach­tei­li­ge Urteil so ein­deu­tig geklärt wor­den ist, dass ein Fest­hal­ten an ihrer ableh­nen­den Hal­tung nicht mehr ver­tret­bar erscheint, muss stets der tatrich­ter­li­chen Beur­tei­lung des Ein­zel­falls vor­be­hal­ten blei­ben 19. Aller­dings reicht die blo­ße Ver­tret­bar­keit nicht aus; hin­zu­kom­men muss kumu­la­tiv, dass die betref­fen­de Rechts­mei­nung auf Grund sorg­fäl­ti­ger recht­li­cher und tat­säch­li­cher Prü­fung gewon­nen wor­den war. Fehlt es an die­ser (zwei­ten) Vor­aus­set­zung, kann ein Schuld­vor­wurf bereits unter die­sem Gesichts­punkt begrün­det sein 20.

Nach der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung liegt eine schuld­haf­te Ver­let­zung von Amts­pflich­ten vor, wenn der Beam­te sich mit sei­ner Aus­le­gung in Gegen­satz zu einer gefes­tig­ten höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung stellt 21. Umge­kehrt soll es an einem Ver­schul­den feh­len, wenn bei dem Streit über die Grund­ge­setz­wid­rig­keit einer Norm in einem recht­lich schwie­ri­gen Fra­gen­kom­plex mit tief grei­fen­den Aus­wir­kun­gen ein Minis­te­ri­um bei ein­ge­hen­der Behand­lung der Rechts­fra­ge von einer Ent­schei­dung eines obers­ten Gerichts­hofs des Bun­des abweicht, weil es von einer Nor­men­kon­troll­kla­ge beim Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt eine Ent­schei­dung in sei­nem Sin­ne erwar­tet 22. Danach kann einem Minis­te­ri­um kein Ver­schul­dens­vor­wurf gemacht wer­den, wenn es sich im Rah­men der anzu­wen­den­den Nor­men hält, bevor die­se nicht aus­drück­lich für ver­fas­sungs­wid­rig erklärt wor­den sind. Dies gilt auch, wenn man den ver­ant­wort­li­chen Mit­ar­bei­tern eines Jus­tiz­mi­nis­te­ri­ums, die für sich und den ihnen nach­ge­ord­ne­ten Mit­ar­bei­tern häu­fig in Anspruch genom­me­ne her­aus­ra­gen­de (und nicht nur durch­schnitt­li­che) Rechts­kennt­nis zuschrei­ben mag.

Die soge­nann­te Kol­le­gi­al­ge­richts-Richt­li­nie ist in die­sem Zusam­men­hang nicht anwend­bar. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs trifft einen Beam­ten in der Regel kein Ver­schul­den, wenn ein mit meh­re­ren Berufs­rich­tern besetz­tes Kol­le­gi­al­ge­richt die Amts­tä­tig­keit als objek­tiv recht­mä­ßig ange­se­hen hat 23. Die Anwen­dung setzt aber vor­aus, dass das kon­kre­te Ver­hal­ten des­je­ni­gen Amts­trä­gers, der die zu beur­tei­len­de Amts­pflicht­ver­let­zung began­gen hat, Gegen­stand kol­le­gi­al­ge­richt­li­cher Bil­li­gung gewor­den ist. Die Kol­le­gi­al­ge­richts-Richt­li­nie gilt also nicht, wenn sich der Amts­trä­ger ledig­lich all­ge­mein auf Gerichts­ent­schei­dun­gen beru­fen kann, die sei­ne Rechts­auf­fas­sung stüt­zen 24. Nach­dem das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Ent­schei­dun­gen des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart vom 08.10.2002 und des Bun­des­ge­richts­hofs vom 31.03.2003 auf­ge­ho­ben hat, fehlt es an einer kon­kre­ten fall­be­zo­ge­nen gericht­li­chen Bil­li­gung, die ein Ver­schul­den ent­fal­len las­sen könn­te.

Die Fra­ge einer aus­nahms­wei­sen Nicht­an­wend­bar­keit der Kol­le­gi­al­ge­richts-Richt­li­nie stellt sich nicht. Es kommt danach nur dar­auf an, ob die gegen Art. 12 Abs. 1, 33 Abs. 2 GG ver­sto­ßen­de Anwen­dung der dama­li­gen AVNot – im Ergeb­nis also die spä­te­ren Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts – abseh­bar und vor­her­seh­bar waren und des­halb eine nicht mehr ver­tret­ba­re Aus­le­gung und Anwen­dung der dama­li­gen AVNot erfolg­te.

Zum Zeit­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung im März 2002 bis zur Ernen­nung der Kon­kur­ren­ten am 11.04.2003 war es nicht aus­rei­chend sicher abseh­bar, dass die AVNot für ver­fas­sungs­wid­rig erklärt wer­den könn­te, zumal bis zu den Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 20.04.2004 und 8.10.2004 dar­an sei­tens des Bun­des­ge­richts­hofs und des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts kei­ne Zwei­fel geäu­ßert wur­den. Die vom Not­ar­be­wer­ber vor­ge­tra­ge­nen Argu­men­te und Indi­zi­en füh­ren nicht zu einer ande­ren Bewer­tung.

Der Not­ar­be­wer­ber ist der Auf­fas­sung, das Ver­schul­den erge­be sich aus der Abseh­bar­keit einer Ent­schei­dung über die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit der AVNot, ins­be­son­de­re aus einem Beschluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 08.08.2002. Die Kol­le­gi­al­ge­richts-Richt­li­nie sei inso­weit nicht anwend­bar, ange­sichts der Bevor­zu­gung von Bewer­bern ohne eine ein­zi­ge Beur­kun­dung sei die schuld­haf­te Amts­pflicht­ver­let­zung evi­dent.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Not­ar­be­wer­bers kann ein Fahr­läs­sig­keits­vor­wurf nicht an der feh­ler­haf­ten Ermes­sens­aus­übung im Rah­men der damals gel­ten­den AVNot und an deren Anwen­dung anknüp­fen. Maß­geb­lich ist viel­mehr die Fra­ge, inwie­weit die Ent­schei­dung über eine Ver­fas­sungs­wid­rig­keit der AVNot erkenn­bar und abseh­bar gewe­sen ist. Dabei mag die Fra­ge der Unter­be­wer­tung der Beur­kun­dungs­er­fah­rung zwar ein Indiz für einen Ver­fas­sungs­ver­stoß sein; dar­auf kann jedoch nicht iso­liert abge­stellt wer­den. Denn auch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dun­gen vom 20.04.2004; und vom 08.10.2004 nicht allein auf die­se Fra­ge gestützt.

Die ver­ant­wort­li­chen Mit­ar­bei­ter des Jus­tiz­mi­nis­te­ri­ums konn­ten und muss­ten bei sorg­fäl­ti­ger Beob­ach­tung und Aus­wer­tung der ein­schlä­gi­gen Recht­spre­chung im maß­geb­li­chen Zeit­punkt nicht erken­nen, dass die dama­li­ge AVNot ver­fas­sungs­wid­rig war. Die Beweis- und Vor­trags­last liegt inso­weit beim Not­ar­be­wer­ber 25. Die vom Not­ar­be­wer­ber vor­ge­tra­ge­nen Indi­zi­en genü­gen jeden­falls nicht, um eine hin­rei­chen­de Über­zeu­gung von einer abseh­ba­ren Ver­fas­sungs­wid­rig­keit zu gewin­nen.

Da das Beset­zungs­ver­fah­ren grund­sätz­lich bis zur Ernen­nung der Mit­kon­kur­ren­ten gestoppt wer­den konn­te, ist der maß­geb­li­che Zeit­punkt die Ernen­nung der Mit­kon­kur­ren­ten am 11.04.2003.

Aus der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 08.08.2002 26 konn­ten noch kei­ne zwin­gen­den Rück­schlüs­se auf die spä­ter judi­zier­te Ver­fas­sungs­wid­rig­keit der AVNot gezo­gen wer­den. Denn die Fra­ge einer mög­li­chen Ver­fas­sungs­wid­rig­keit der nie­der­säch­si­schen AVNot war aus­drück­lich noch nicht The­ma die­ser Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, son­dern allein die mög­li­chen irrever­si­blen Fol­gen einer Ernen­nung der Kon­kur­ren­ten. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt führt bei ent­spre­chen­den Fra­gen in stän­di­ger Recht­spre­chung aus, dass die Grün­de, die für eine Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des ange­grif­fe­nen Hoheits­akts vor­ge­tra­gen wer­den, grund­sätz­lich außer Betracht zu blei­ben haben, es sei denn, die Ver­fas­sungs­be­schwer­de wäre unzu­läs­sig oder offen­sicht­lich unbe­grün­det. Bei offe­nem Aus­gang muss das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Fol­gen, die ein­tre­ten wür­den, wenn eine einst­wei­li­ge Anord­nung nicht ergin­ge, die Ver­fas­sungs­be­schwer­de aber Erfolg hät­te, gegen­über den Nach­tei­len abwä­gen, die ent­stün­den, wenn die begehr­te einst­wei­li­ge Anord­nung erlas­sen wür­de, der Ver­fas­sungs­be­schwer­de aber der Erfolg zu ver­sa­gen wäre 27. In der genann­ten Ent­schei­dung wur­de der Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung eben­falls aus­drück­lich nur auf die­se mög­li­chen Fol­gen gestützt, nach­dem dort aus­ge­führt wird, es blei­be dem Haupt­ver­fah­ren vor­be­hal­ten zu klä­ren, ob das Kri­te­ri­um der Punkt­zahl in der Zwei­ten juris­ti­schen Staats­prü­fung die übri­gen Aus­wahl­kri­te­ri­en in der Pra­xis ver­drängt und ob eine sol­che Hand­ha­bung des § 3 AVNot in Nie­der­sach­sen einen Ver­stoß gegen das Grund­recht auf Berufs­frei­heit dar­stellt. Das­sel­be gel­te für die Fra­ge, ob es ver­fas­sungs­recht­lich halt­bar ist, eine lang­jäh­ri­ge Tätig­keit als Notar­ver­tre­ter bei der Ver­ga­be von Zusatz­punk­ten unter Hin­weis auf eine sys­tem­wid­ri­ge Dop­pel­be­wer­tung nicht zu berück­sich­ti­gen 28.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat sich dem­nach in sei­nem Beschluss nicht (kri­tisch) mit der dama­li­gen Aus­wahl­pra­xis aus­ein­an­der gesetzt, son­dern viel­mehr die Fra­ge der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit aus­drück­lich offen gelas­sen und eine rei­ne Fol­genab­wä­gung vor­ge­nom­men.

Selbst wenn man anneh­men woll­te, dass mit dem Beschluss vom 08.08.2002 ein Warn­si­gnal gesetzt wur­de, lässt sich dar­aus kein Ver­schul­den kon­stru­ie­ren. Denn eine mög­li­cher­wei­se geän­der­te Sicht des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts war mit dem Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung gera­de nicht sicher abseh­bar. Es hät­te auch eine Ver­fas­sungs­wid­rig­keit ver­neint, eine ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung dar­ge­legt, ledig­lich eine Ände­rung für die Zukunft ange­mahnt oder dem Ver­ord­nungs­ge­ber eine Frist zur Schaf­fung neu­er Rege­lun­gen gesetzt wer­den kön­nen 29.

Die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit der Punk­te­ver­fah­ren in der AVNot wur­de erst­mals im Beschluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 20.04.2004 30 aus­führ­lich the­ma­ti­siert. Bis zu die­sem Zeit­punkt gab es kei­ne aus­rei­chend siche­ren Anhalts­punk­te dafür, dass die bis dahin ange­wand­te AVNot tat­säch­lich für ver­fas­sungs­wid­rig erklärt wird. Auch der Zeu­ge E hat aus­ge­führt, dass der gan­ze Aus­wahl­vor­gang auf Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten des Lan­des­jus­tiz­mi­nis­te­ri­ums beruht, die nicht nur in B‑W in die­ser Form vor­la­gen, son­dern in ande­ren Län­dern eben­falls in ähn­li­cher Aus­prä­gung. Bis zur Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 08.10.2004 und einer wei­te­ren aus dem April des Jah­res 2004, die ande­re Bun­des­län­der betraf, waren die­se Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten über die Aus­wahl der Nota­re nach Aus­sa­ge des Zeu­gen E gericht­lich unan­ge­foch­ten und von kei­nem Gericht in Zwei­fel gezo­gen wor­den.

Nach der For­de­rung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts 31, das Aus­wahl­ver­fah­ren auf eine aus­rei­chen­de gesetz­li­che Grund­la­ge zu stel­len, wur­de neben der Rege­lung in § 6 Abs. 3 BNo­tO (Zugangs­no­vel­le vom 29.01.1991 32) die dama­li­ge AVNot (zum Zeit­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung in der Fas­sung vom 10.09.1998 33) geschaf­fen. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt 34 und der Bun­des­ge­richts­hof 35 haben die Neu­re­ge­lung gebil­ligt, die Län­der sei­en im Rah­men des ein­ge­räum­ten Beur­tei­lungs­spiel­raums befugt, die Aus­wahl­kri­te­ri­en durch all­ge­mei­ne Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten (in der Regel als AVNot bezeich­net) zu kon­kre­ti­sie­ren 36. Bis zur Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 20.04.2004 wur­de die AVNot von den Gerich­ten gebil­ligt 37. Der Bun­des­ge­richts­hof hat noch in sei­nem den Not­ar­be­wer­ber betref­fen­den Beschluss vom 31.03.2003 38 aus­ge­führt, die Rege­lung sei ver­fas­sungs­ge­mäß.

Die vom Not­ar­be­wer­ber im ursprüng­li­chen Ver­fah­ren vor­ge­leg­te Stel­lung­nah­me des Ver­fas­sungs­rechts­aus­schus­ses des deut­schen Anwalts­ver­eins führt eben­falls nicht zu einer ande­ren Bewer­tung. Zum einen wur­de die­se Stel­lung­nah­me nicht zum Gegen­stand des hie­si­gen Ver­fah­rens gemacht, zum Ande­ren belegt die Stel­lung­nah­me einer berufs­stän­di­schen Inter­es­sen­ver­ei­ni­gung noch nicht hin­rei­chend sicher, dass tat­säch­lich eine Ent­schei­dung im Sin­ne der dort geäu­ßer­ten Auf­fas­sung erge­hen wird.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 27. Juli 2011 – 4 U 78/​08

  1. Staudinger/​Wurm [2007], § 839 Rn. 117 – 119[]
  2. BGH NJW 1979, 642 [643]; BGHZ 76, 16 [30]; BGHZ 63, 319 [322, 325]; Stau­din­ger a.a.O. Rn. 126[]
  3. BVerfG, Beschluss vom 08.10.2004 – 1 BvR 702/​03[]
  4. BGH, NotZ 39/​02[]
  5. OLG Stutt­gart, Beschluss vom 08.10.2002 – Not 2/​02[]
  6. Staudinger/​Wurm, a.a.O., § 839 Rn. 177 – 179[]
  7. stän­di­ge Recht­spre­chung: BGHZ 140, 380 [382]; BGHZ 134, 268 [276]; BGHZ 109, 163 [167 ‑168][]
  8. BGHZ 162, 49 [55]; BGHZ 140, 380 [382]; BGHZ 137, 11 [15][]
  9. BGHZ 135, 354 [362]; Stau­din­ger a.a.O. Rn.192[]
  10. BGH VersR 1967, 1150 [1151]; BGH VersR 1964, 309 [311]; BGH VersR 1961, 507 [509]; Stau­din­ger a.a.O. Rn.198[]
  11. BGHZ 106, 323 [330]; BGH NJW 2001, 2626 [2629]; BGH VersR 1968, 371 [373]; BGH VersR 1967, 1150 [1151]; BGH VersR 1964, 309 [311]; Stau­din­ger a.a.O. Rn.199[]
  12. Stau­din­ger a.a.O. Rn.200[]
  13. BGHZ 129, 226 [232]; BGHZ 106, 323 [329 – 330][]
  14. BGHZ 30, 19 [22]; BGH NJW 1968, 2144 [2145]; BGH WM 1976, 873 [875] ; Stau­din­ger a.a.O. Rn.204[]
  15. BGH NJW 1984, 168 [169]; Stau­din­ger a.a.O. Rn.204[]
  16. BGHR § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Ver­schul­den 18; Stau­din­ger a.a.O. Rn.204[]
  17. BGH MDR 1982, 35; BGH VersR 1967, 1150 [1151]; BGH NJW 1968, 2144 [2145]; Stau­din­ger a.a.O. Rn.204[]
  18. BGHZ 119, 365 [369 – 370]; BGH NJW 1994, 3158 [3159]; BGH NJW 1979, 2097 [2098]; Stau­din­ger a.a.O. Rn.204[]
  19. BGH NJW 1994, 3158 [3159]; Stau­din­ger a.a.O. Rn.204[]
  20. BGHZ 119, 365 [370]; Stau­din­ger a.a.O. Rn.204[]
  21. BGHZ 30, 19 [22]; BGH NJW 1968, 2144 [2145]; Stau­din­ger a.a.O. Rn.205[]
  22. BGH NJW 1963, 1453 [1454 – 1455]; Stau­din­ger a.a.O. Rn.205[]
  23. BGHZ 97, 97 [107]; RGZ 141, 328 [334]; Stau­din­ger, a.a.O., Rn. 211[]
  24. BGH NVwZ-RR 2003, 166; Stau­din­ger, a.a.O., Rn. 212[]
  25. vgl. nur Staudinger/​Wurm, a.a.O., § 839 Rn. 399[]
  26. BVerfG, Beschluss vom 08.08.2002 – 1 BvQ 27/​02, ZNotP 2003, 71 = BeckRS 2002, 30276995; Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung, mit der die Ernen­nung eines Kon­kur­ren­ten gestoppt wur­de[]
  27. BVerfGE 88, 169 [172]; BVerfGE 91, 328 [332]; BVerfG NJW-RR 2002, 57[]
  28. vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.08.2002, 1 BvQ 27/​02, ZNotP 2003, 71 = BeckRS 2002, 30276995[]
  29. zu den denk­ba­ren Fol­gen vgl. Lechner/​Zuck, BVerfGG, 5. Aufl.2006, § 95 Rn. 8, 20 – 25[]
  30. BVerfG, Beschluss vom 20.04.2004 – 1 BvR 838/​01 u.a., NJW 2004, 1935[]
  31. BVerfGE 73, 280 [294 – 296][]
  32. BGBl. I, 1991, S. 150[]
  33. Jus­tiz 1998, 561[]
  34. vgl. z.B. BVerfG NJW 1994, 1718[]
  35. BGHZ 130, 356 [362]; BGHZ 126, 39 [47]; BGHZ 124, 327 [332][]
  36. BGHZ 124, 327 [332][]
  37. BGHZ 130, 356 [362]; BGH NJW-RR 2002, 705; BGH NJW-RR 1994, 1018 [1019]; BGH – NotZ 19/​93, Nie­der­säch­si­scher Rechts­pfle­ger 1994, 330 [333][]
  38. BGH, Beschluss vom 31.03.2003 – NotZ 39/​02[]