Die ange­ord­ne­te Ent­bin­dung von der ärzt­li­chen Schwei­ge­pflicht – und die Fra­ge der Poli­zei­dienst­fä­hig­keit

Die gericht­li­che Anord­nung, einen Arzt zu Beweis­zwe­cken von der Schwei­ge­pflicht zu ent­bin­den und sich mit der Bei­zie­hung einer frü­he­ren ärzt­li­chen Begut­ach­tung ein­ver­stan­den zu erklä­ren, muss dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit genü­gen. Das gilt ins­be­son­de­re bei psy­chi­schen Erkran­kun­gen. Die frü­he­ren Erkennt­nis­se müs­sen nach ärzt­li­cher Auf­fas­sung für die neue Begut­ach­tung zwin­gend erfor­der­lich sein. Die Ver­wei­ge­rung einer unver­hält­nis­mä­ßig weit­ge­hen­den Schwei­ge­pflich­t­ent­bin­dung und einer eben­sol­chen Akten­bei­zie­hung darf nicht zum Anlass für die Anwen­dung der Beweis­re­gel des § 444 ZPO genom­men wer­den.

Die ange­ord­ne­te Ent­bin­dung von der ärzt­li­chen Schwei­ge­pflicht – und die Fra­ge der Poli­zei­dienst­fä­hig­keit

In dem hier vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Fall wur­de der 1973 gebo­re­ne Klä­ger, ein im Jahr 2009 wegen Dienst­un­fä­hig­keit aus gesund­heit­li­chen Grün­den vor­zei­tig in den Ruhe­stand ver­setz­ter Berufs­schul­leh­rer, im Jahr 1996 in den Frei­wil­li­gen Poli­zei­dienst des beklag­ten Lan­des Baden-Würt­tem­berg auf­ge­nom­men. Im Jahr 2008 ent­ließ ihn der Dienst­herr aus die­sem Dienst und stütz­te sich dabei auf die Fest­stel­lun­gen des Amts­arz­tes im Zur­ru­he­set­zungs­ver­fah­ren. Die hier­ge­gen gerich­te­te Kla­ge ist in den Vor­in­stan­zen vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt Frei­burg und dem Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Baden-Würt­tem­berg in Mann erfolg­los geblie­ben1. Im Beru­fungs­ur­teil hat der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof aus­ge­führt: Die Annah­me des Dienst­herrn, dass der Klä­ger den gesund­heit­li­chen Anfor­de­run­gen des Frei­wil­li­gen Poli­zei­diens­tes nicht (mehr) gewach­sen sei, sei gerecht­fer­tigt. Die­se Anfor­de­run­gen ent­sprä­chen den­je­ni­gen, die an Poli­zei­be­am­te zu stel­len sei­en (Poli­zei­dienst­fä­hig­keit). Zwar sei die Ver­wen­dung des amts­ärzt­li­chen Gut­ach­tens, auf das die Ver­set­zung des Klä­gers in den Ruhe­stand gestützt sei, gesetz­lich aus­ge­schlos­sen. Doch sei der Klä­ger als poli­zei­dienst­un­fä­hig zu behan­deln, weil er die Sach­auf­klä­rung bewusst ver­hin­dert habe. Er habe sich gewei­gert, sei­ne frü­he­ren Ärz­te und The­ra­peu­ten von ihrer Schwei­ge­pflicht zu ent­bin­den, und es abge­lehnt, dass deren Unter­la­gen von dem gericht­lich zu bestel­len­den Sach­ver­stän­di­gen bei­gezo­gen wer­den. Ohne die­se frü­he­ren Erkennt­nis­se sei die Erstel­lung eines neu­en Gut­ach­tens über den Gesund­heits­zu­stand des Klä­gers zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt, dem Erlass des Wider­spruchs­be­schei­des im Jahr 2008, nicht mög­lich.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat nun das Mann­hei­mer Beru­fungs­ur­teil auf­ge­ho­ben und den Rechts­streit zurück an den Ver­wal­tungs­ge­richts­hof ver­wie­sen:

Gemäß § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat das Gericht den ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Sach­ver­halt von Amts wegen zu ermit­teln. Fehlt dem Gericht die hier­für erfor­der­li­che Sach­kun­de, muss es sach­ver­stän­di­ge Hil­fe in Anspruch neh­men. Kommt es maß­geb­lich auf den Gesund­heits­zu­stand eines Men­schen an, ist daher regel­mä­ßig die Inan­spruch­nah­me ärzt­li­cher Fach­kun­de erfor­der­lich. Für die ent­schei­dungs­er­heb­li­chen medi­zi­ni­schen Fach­fra­gen gibt es kei­ne eige­ne, nicht durch ent­spre­chen­de medi­zi­ni­sche Aus­künf­te und Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ver­mit­tel­te Sach­kun­de des Rich­ters2.

Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 des Geset­zes über den Frei­wil­li­gen Poli­zei­dienst (FPolDG BW)3 wer­den Ange­hö­ri­ge des Frei­wil­li­gen Poli­zei­diens­tes von der Auf­stel­lungs­be­hör­de (u.a.) ent­las­sen, wenn sie den gesund­heit­li­chen Anfor­de­run­gen des Frei­wil­li­gen Poli­zei­diens­tes nicht (mehr) gewach­sen sind. Hier­bei han­delt es sich um Lan­des­recht, des­sen Aus­le­gung und Anwen­dung nicht der Nach­prü­fung des Revi­si­ons­ge­richts unter­liegt (§ 137 Abs. 1 VwGO). Daher hat das Beru­fungs­ge­richt für das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt bin­dend ange­nom­men, an frei­wil­lig Poli­zei­dienst Leis­ten­de sei­en die­sel­ben gesund­heit­li­chen Anfor­de­run­gen zu stel­len wie an Poli­zei­be­am­te. Sie müss­ten mit­hin poli­zei­dienst­fä­hig sein. Die Beur­tei­lung der (feh­len­den) Poli­zei­dienst­fä­hig­keit unter­liegt der inhalt­lich nicht ein­ge­schränk­ten gericht­li­chen Nach­prü­fung4. Erweist sich die von der Behör­de für die Annah­me der feh­len­den Poli­zei­dienst­fä­hig­keit gege­be­ne Begrün­dung als nicht trag­fä­hig, so hat das Gericht zu klä­ren, ob der betrof­fe­ne Poli­zei­frei­wil­li­ge zu dem für die Beur­tei­lung der Recht­mä­ßig­keit der Ent­las­sungs­ver­fü­gung maß­geb­li­chen Zeit­punkt tat­säch­lich dienst­un­fä­hig war.

Wie bei einer von der Behör­de erlas­se­nen ärzt­li­chen Unter­su­chungs­an­ord­nung setzt auch eine gericht­lich ange­ord­ne­te Beweis­erhe­bung die­ses Inhalts deren Recht­mä­ßig­keit vor­aus. In bei­den Fäl­len muss die Anord­nung hin­sicht­lich Gegen­stand und Umfang bestimm­ten – aus dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit fol­gen­den – for­mel­len und inhalt­li­chen Anfor­de­run­gen genü­gen, die das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt bereits mehr­fach beschrie­ben hat5.

Die Anfor­de­run­gen gel­ten auch für eine (im Rah­men einer sol­chen Beweis­erhe­bung erge­hen­de) gericht­li­che Anord­nung, mit der dem Betrof­fe­nen auf­ge­ge­ben wird, zur Erstel­lung eines ärzt­li­chen Gut­ach­tens ihn vor­mals behan­deln­de Ärz­te von ihrer Schwei­ge­pflicht zu ent­bin­den und sein Ein­ver­ständ­nis mit der Bei­zie­hung deren frü­he­rer Begut­ach­tun­gen zu ertei­len6. Die strik­te Beach­tung des Grund­sat­zes der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ist ver­fas­sungs­recht­lich gebo­ten, weil Anga­ben eines Arz­tes über Ana­mne­se, Dia­gno­se und the­ra­peu­ti­sche Maß­nah­men an dem Schutz teil­neh­men, den das Grund­recht auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG dem Ein­zel­nen vor dem Zugriff der öffent­li­chen Gewalt gewährt. Die­ses Grund­recht schützt vor der Erhe­bung und Wei­ter­ga­be von Befun­den über den Gesund­heits­zu­stand, die see­li­sche Ver­fas­sung und den Cha­rak­ter7. In die­sen grund­recht­li­chen Schutz­be­reich wird ein­ge­grif­fen, wenn der Betrof­fe­ne zu einer unver­hält­nis­mä­ßi­gen, weil zu weit gehen­den Schwei­ge­pflich­t­ent­bin­dung ver­pflich­tet wird8. Die­se Grund­rechts­be­trof­fen­heit ist ins­be­son­de­re bei Unter­su­chun­gen auf psy­chi­sche Erkran­kun­gen gege­ben9.

Die Fol­gen, wenn sich ein Ange­hö­ri­ger des Frei­wil­li­gen Poli­zei­diens­tes einer recht­mä­ßig ange­ord­ne­ten ärzt­li­chen Unter­su­chung zur Fest­stel­lung sei­nes gesund­heit­li­chen Zustan­des ver­wei­gert, sind nicht aus­drück­lich gesetz­lich gere­gelt (sie­he dage­gen § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW 1996; § 53 Abs. 1 Satz 2 LBG BW 2011)10. Daher kann die rechts­grund­lo­se Ver­wei­ge­rung einer sol­chen Unter­su­chung und einer dar­auf bezo­ge­nen Schwei­ge­pflich­t­ent­bin­dung nach dem aus § 444 ZPO abge­lei­te­ten all­ge­mei­nen Rechts­grund­satz zum Nach­teil des Betrof­fe­nen gewer­tet wer­den. Ins­be­son­de­re kann auf die feh­len­de Dienst­fä­hig­keit geschlos­sen wer­den, wenn der Betrof­fe­ne durch sein Ver­hal­ten die Fest­stel­lung sei­nes Gesund­heits­zu­stan­des bewusst ver­hin­dert. Die Ver­pflich­tung, sich hier­für ärzt­lich unter­su­chen zu las­sen, gin­ge ins Lee­re, wenn aus einer unbe­rech­tig­ten Wei­ge­rung kei­ne Rück­schlüs­se gezo­gen wer­den könn­ten11.

Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen ist die im Streit­fall ergan­ge­ne Beweis­an­ord­nung rechts­wid­rig, weil sie dem Klä­ger eine unver­hält­nis­mä­ßig weit­ge­hen­de Ent­bin­dung von der Schwei­ge­pflicht und ein eben­sol­ches Ein­ver­ständ­nis zur Akten­bei­zie­hung abver­langt. Dass der Klä­ger dazu nicht bereit war, son­dern nur zu einer ein­ge­schränk­ten Ent­bin­dungs­er­klä­rung, durf­te das Beru­fungs­ge­richt nicht zum Anlass für die Anwen­dung der Beweis­re­gel des § 444 ZPO neh­men.

Der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Baden-Würt­tem­berg hat vor­lie­gend dem Klä­ger auf­ge­ge­ben, sämt­li­che Ärz­te und The­ra­peu­ten, die ihn in der Ver­gan­gen­heit behan­delt und/​oder unter­sucht haben, von der ärzt­li­chen Schwei­ge­pflicht zu ent­bin­den; des Wei­te­ren sol­le er sich damit ein­ver­stan­den erklä­ren, dass die Akten des Gesund­heits­am­tes K. und der Kli­ni­ken Sch. K. bei­gezo­gen wer­den. Schließ­lich sol­le der Klä­ger sein Ein­ver­ständ­nis erklä­ren, dass vom Beru­fungs­ge­richt ggf. zu beauf­tra­gen­de Sach­ver­stän­di­ge Unter­la­gen von Ärz­ten und The­ra­peu­ten, die den Klä­ger in der Ver­gan­gen­heit behan­delt und/​oder unter­sucht haben, bei­zie­hen und bei die­sen Erkun­di­gun­gen ein­ho­len. Der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof hat die­se umfas­sen­de Schwei­ge­pflich­t­ent­bin­dung und Ein­ver­ständ­nis­er­klä­rung zur Akten­bei­zie­hung zur „Vor­aus­set­zung für eine Beauf­tra­gung des Sach­ver­stän­di­gen” erklärt. Ohne Kennt­nis der bereits vor­lie­gen­den Befun­de sei es einem Sach­ver­stän­di­gen „schlech­ter­dings nicht mög­lich”, die Poli­zei­dienst­fä­hig­keit des Klä­gers zum hier maß­geb­li­chen, in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­punkt (Okto­ber 2008) zu beur­tei­len.

Die­se Erwä­gun­gen sind nicht geeig­net, die hier in Rede ste­hen­de umfas­sen­de gericht­li­che Auf­for­de­rung zur Schwei­ge­pflich­t­ent­bin­dung und Ertei­lung des Ein­ver­ständ­nis­ses zur Akten­bei­zie­hung zu tra­gen: Zum einen ist schon nicht ersicht­lich, dass der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof über die erfor­der­li­che medi­zi­ni­sche Sach­kun­de ver­fügt hät­te, um beur­tei­len zu kön­nen, dass eine Begut­ach­tung des Klä­gers andern­falls „schlech­ter­dings nicht mög­lich” gewe­sen wäre. Ob die frü­he­ren Erkennt­nis­se im vom Ver­wal­tungs­ge­richts­hof gefor­der­ten Umfang für die neue Begut­ach­tung zwin­gend erfor­der­lich waren, ist zunächst eine medi­zi­ni­sche Fra­ge. Daher hät­te es einer dahin­ge­hen­den ärzt­li­chen Aus­sa­ge bedurft; erst dann wäre es Sache des Gerichts gewe­sen, dar­aus ggf. pro­zes­sua­le Kon­se­quen­zen zu zie­hen. Zum ande­ren – und vor allem – hat der Klä­ger sich der ihm oblie­gen­den Mit­wir­kung im Rah­men der Fest­stel­lung sei­ner Poli­zei­dienst­fä­hig­keit kei­nes­wegs gänz­lich ver­schlos­sen. Wie auch der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof zutref­fend anführt, hat der Klä­ger auf sei­ne wei­ter­hin bestehen­de Bereit­schaft ver­wie­sen, sich einer vom Dienst­herrn in Auf­trag gege­be­nen ärzt­li­chen Unter­su­chung mit der erwähn­ten Ziel­set­zung zu unter­zie­hen, und erklärt, er wer­de für die bei dem genann­ten Kli­ni­kum geführ­ten ärzt­li­chen Infor­ma­tio­nen eine Ent­bin­dung von der ärzt­li­chen Schwei­ge­pflicht mit der Maß­ga­be aus­spre­chen, dass Aus­künf­te aus­schließ­lich durch die dama­li­ge Sta­ti­ons­ärz­tin und/​oder den ärzt­li­chen Lei­ter erteilt wer­den, und zwar auf eine kon­kre­te Anfra­ge zur Fra­ge sei­ner Poli­zei­dienst­taug­lich­keit und ohne Über­mitt­lung von Akten bzw. Akten­aus­zü­gen.

Die in die­sem ein­ge­schränk­ten Ein­ver­ständ­nis lie­gen­de Zurück­hal­tung des Klä­gers, gesund­heit­li­che Erkennt­nis­se zu sei­ner Per­son aus dem psy­chi­schen Bereich nur unter engen Vor­aus­set­zun­gen Drit­ten zugäng­lich zu machen, ist – wie auch der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof im Aus­gangs­punkt zu Recht her­vor­hebt – recht­lich geschützt, weil das Gut­ach­ten, das in dem vor­an­ge­gan­ge­nen Zur­ru­he­set­zungs­ver­fah­ren des Klä­gers als Berufs­schul­leh­rer erstellt wor­den war, dem spe­zi­al­ge­setz­li­chen Ver­wer­tungs­ver­bot gemäß § 57a Abs. 2 Satz 2 LBG BW 1996 unter­lag. Danach durf­te das dama­li­ge Gut­ach­ten nur für die Prü­fung ver­wandt wer­den, ob der Klä­ger als Berufs­schul­leh­rer wegen Dienst­un­fä­hig­keit in den Ruhe­stand zu ver­set­zen war (vgl. nun­mehr § 84 Abs. 3 LBG BW 2011). Gleich­wohl war die­ses Gut­ach­ten – wie auch der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof zutref­fend bean­stan­det – unter Ver­stoß gegen die­ses Ver­wer­tungs­ver­bot vom Dienst­herrn zum Anlass und zur Grund­la­ge für die Ent­las­sung des Klä­gers aus dem Frei­wil­li­gen Poli­zei­hilfs­dienst gemacht wor­den.

Bei die­ser Sach­la­ge war die Auf­for­de­rung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs an den Klä­ger zur Abga­be der oben wie­der­ge­ge­be­nen umfas­sen­den Schwei­ge­pflich­t­ent­bin­dung und Ein­ver­ständ­nis­er­klä­rung zur Akten­bei­zie­hung zu weit­ge­hend. Ihre Ver­wei­ge­rung durf­te nicht – qua­si vor der Zeit – zum Anlass für die Anwen­dung der Beweis­re­gel des § 444 ZPO genom­men wer­den.

Eine dem Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz genü­gen­de Ver­fah­rens­wei­se hät­te bei­spiels­wei­se dahin gehen kön­nen, den in Aus­sicht genom­me­nen Sach­ver­stän­di­gen zunächst mit einer Begut­ach­tung auf der Grund­la­ge der­je­ni­gen Erkennt­nis­se zu beauf­tra­gen, mit deren Ver­wer­tung der Klä­ger ein­ver­stan­den war. Die­ses Ein­ver­ständ­nis umfass­te immer­hin Aus­künf­te der dama­li­gen Sta­ti­ons­ärz­tin und des ärzt­li­chen Lei­ters der Kli­nik, also unmit­tel­ba­rer Erkennt­nis- und Aus­kunfts­per­so­nen betref­fend die frü­he­re Begut­ach­tung. Daher lag es nahe, den Sach­ver­stän­di­gen zunächst mit einer Begut­ach­tung auf die­ser Grund­la­ge zu beauf­tra­gen. Erst wenn der Sach­ver­stän­di­ge sich – nach Aus­wer­tung der vom Ein­ver­ständ­nis des Klä­gers getra­ge­nen und mit des­sen Mit­wir­kung gewon­ne­nen Erkennt­nis­se – außer­stan­de erklä­ren soll­te, auf die­ser Grund­la­ge eine hin­rei­chend zuver­läs­si­ge Ant­wort auf die Beweis­fra­ge geben zu kön­nen, wür­den sich ggf. wei­ter­ge­hen­de Fra­gen zur Bedeu­tung des erwähn­ten spe­zi­al­ge­setz­li­chen Ver­wer­tungs­ver­bots betref­fend das Gut­ach­ten aus dem Zur­ru­he­set­zungs­ver­fah­ren und zur Anwen­dung der Beweis­re­gel des § 444 ZPO stel­len.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 26. Mai 2014 – 2 B 69.12

  1. VGH Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 19.06.2012 – VGH 4 S 1723/​10; VG Frei­burg, Urteil vom 08.10.2009 – VG 6 K 2381/​08
  2. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.07.2013 – 2 C 12.11, BVerw­GE 147, 244 Rn. 11; Beschlüs­se vom 24.05.2006 – 1 B 118.05, Buch­holz 402.242 § 60 Abs. 2 ff. Auf­en­thG Nr. 16 Rn. 3; und vom 21.02.2014 – 2 B 24.12 – IÖD 2014, 100
  3. vom 12.04.1985, GBl. BW S. 129
  4. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 30.05.2013 – 2 C 68.11, BVerw­GE 146, 347 Rn. 38 und, gene­rell zur gesund­heit­li­chen Eig­nung vom 30.10.2013 – 2 C 16.12, NVwZ 2014, 372 Rn.20
  5. BVerwG, Urtei­le vom 26.04.2012 – 2 C 17.10, Buch­holz 237.6 § 226 NdsL­BG Nr. 1 Rn. 16 f.; und vom 30.05.2013 a.a.O. Rn. 18 ff.; Beschluss vom 21.02.2014 – a.a.O. 9 ff.
  6. BVerwG, Beschluss vom 21.02.2014 a.a.O.
  7. BVerfG, Beschluss vom 24.06.1993 – 1 BvR 689/​92, BVerfGE 89, 69, 82 und Kam­mer­be­schluss vom 06.06.2006 – 2 BvR 1349/​05BVerfGK 8, 183, 190 f., jeweils m.w.N.
  8. vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 17.07.2013 – 1 BvR 3167/​08NJW 2013, 3086 Rn. 18 ff., 22
  9. BVerwG, Urteil vom 30.05.2013 a.a.O. Rn. 22
  10. dazu BVerwG, Urteil vom 30.05.2013 a.a.O. Rn. 14
  11. BVerwG, Urtei­le vom 27.06.1991 – 2 C 40.89, Buch­holz 239.1 § 60 BeamtVG Nr. 1 S. 5; vom 18.09.1997 – 2 C 33.96, Buch­holz 237.5 § 51 HeLBG Nr. 2 S. 3; und vom 26.04.2012 a.a.O. Rn. 12