Die Besorg­nis der Befan­gen­heit bei einer Stel­len­be­set­zung

Die im Aus­wahl­ver­fah­ren zu wah­ren­de Neu­tra­li­tät und Gleich­be­hand­lung der Bewer­ber schließt es aus, dass jemand, der das Aus­wahl­ver­fah­ren per­sön­lich ver­ant­wor­tet, eine Aus­schrei­bung für einen kon­kre­ten Bewer­ber ver­spricht.

Die Besorg­nis der Befan­gen­heit bei einer Stel­len­be­set­zung

So hat der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Baden-Würt­tem­berg in dem hier vor­lie­gen­den Eil­ver­fah­ren ent­schie­den und dem Antrags­geg­ner unter­sagt, die Stel­le eines Staats­an­walts bei der Staats­an­walt­schaft Heil­bronn mit der Bei­ge­la­de­nen zu beset­zen, bevor über die Bewer­bung des Antrag­stel­lers erneut ent­schie­den wur­de. Gleich­zei­tig ist auf die Beschwer­de des Antrag­stel­lers der Beschluss des Ver­wal­tungs­ge­richts Stutt­gart [1] geän­dert wor­den.

Der Antrag­stel­ler macht eine Ver­let­zung sei­nes Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs gel­tend. Der Antrags­geg­ners habe der Bei­ge­la­de­nen in Aus­sicht gestellt, „dass kurz­fris­tig eine Stel­le als Staats­an­wäl­tin bei der Staats­an­walt­schaft … für sie aus­ge­schrie­ben“ wer­de. daher hät­te die Aus­wahl­ent­schei­dung von Anfang an fest­ge­stan­den.

In sei­ner Ent­schei­dungs­be­grün­dung hat der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Baden-Würt­tem­berg aus­ge­führt, dass das Ver­wal­tungs­ge­richt zu Unrecht erkannt hat, dass der 1960 gebo­re­ne Antrag­stel­ler, der bei einer Staats­an­walt­schaft (Bes.Gr. R 1) ver­wen­det wird, zwar einen Anord­nungs­grund, nicht aber einen Anord­nungs­an­spruch glaub­haft gemacht habe. Die Aus­füh­run­gen des Ver­wal­tungs­ge­richts über­zeu­gen nicht, die Aus­wahl der 1988 gebo­re­nen Bei­ge­la­de­ne, die bei einem Amts­ge­richt als Rich­te­rin kraft Auf­trags ver­wen­det wird, für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ver­let­ze nicht das aus Art. 33 Abs. 2 GG fol­gen­de Recht des Antrag­stel­lers auf ermes­sens­feh­ler­freie Ent­schei­dung über sei­ne Bewer­bung. Die Ableh­nung des Eil­an­trags des Antrag­stel­lers erfolg­te zu Unrecht. Eine Ver­let­zung sei­nes Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs ist gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaub­haft gemacht.

Die Rüge des Antrag­stel­lers, wonach die Aus­wahl­ent­schei­dung von Anfang an fest­ge­stan­den hät­te, weil die Stel­le akten­kun­dig „für“ die Bei­ge­la­de­ne aus­ge­schrie­ben wor­den sei, greift im Ergeb­nis durch. Die der Sache nach vom Antrag­stel­ler gel­tend gemach­te Besorg­nis der Befan­gen­heit des für die Aus­wahl­ent­schei­dung zustän­di­gen Per­so­nal­re­fe­ren­ten nach § 21 LVwVfG erweist sich als berech­tigt. Die im Akten­ver­merk vom 05.08.2019 doku­men­tier­te Äuße­rung des Mit­ar­bei­ters X des Antrags­geg­ners, wonach er der Bei­ge­la­de­nen in Aus­sicht gestellt habe, „dass kurz­fris­tig eine Stel­le als Staats­an­wäl­tin bei der Staats­an­walt­schaft … für sie aus­ge­schrie­ben“ wer­de, lässt nicht mehr den Schluss zu, dass die her­nach von ihm mit ver­ant­wor­te­te Aus­wahl­ent­schei­dung neu­tral bzw. ergeb­nis­of­fen getrof­fen wor­den ist.

Liegt ein Grund vor, der geeig­net ist, Miss­trau­en gegen eine unpar­tei­ische Amts­aus­übung zu recht­fer­ti­gen, oder wird von einem Betei­lig­ten das Vor­lie­gen eines sol­chen Grun­des behaup­tet, so hat nach § 21 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG der­je­ni­ge, der in einem Ver­wal­tungs­ver­fah­ren für eine Behör­de tätig wer­den soll, den Lei­ter der Behör­de oder den von die­sem Beauf­trag­ten zu unter­rich­ten und sich auf des­sen Anord­nung der Mit­wir­kung zu ent­hal­ten. Die­se Vor­schrift bean­sprucht bezüg­lich der ange­streb­ten Ernen­nung im hier vor­lie­gen­den Ver­wal­tungs­ver­fah­ren Gel­tung.

Das Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren ist auf den Erlass eines Ver­wal­tungs­akts, näm­lich die mit der Aus­wahl­ent­schei­dung nach Art. 33 Abs. 2 GG zu recht­fer­ti­gen­de Ernen­nung des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers gerich­tet. Die­se stellt einen Ver­wal­tungs­akt dar, der (auch) dar­auf gerich­tet ist, unmit­tel­ba­re Rechts­wir­kun­gen für die durch Art. 33 Abs. 2 GG gewähr­leis­te­ten Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­sprü­che der unter­le­ge­nen Bewer­ber zu ent­fal­ten. Die Ernen­nung greift in deren Rech­te aus Art. 33 Abs. 2 GG ein, weil sie in einem untrenn­ba­ren recht­li­chen Zusam­men­hang mit der Ent­schei­dung des Dienst­herrn über die Bewer­ber­aus­wahl steht und deren recht­li­ches Schick­sal teilt. Die Ernen­nung des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers ist Ziel und Abschluss des Aus­wahl­ver­fah­rens [2], wes­halb § 21 LVwVfG inso­weit anwend­bar ist.

Die nach § 21 LVwVfG beacht­li­che „Besorg­nis der Befan­gen­heit“ ver­langt einen gegen­ständ­li­chen, ver­nünf­ti­gen Grund, der die Betei­lig­ten von ihrem ver­ob­jek­ti­vier­ten Stand­punkt aus befürch­ten las­sen kann, dass der Amts­trä­ger nicht unpar­tei­isch sach­lich, ins­be­son­de­re nicht mit der gebo­te­nen Distanz, Unbe­fan­gen­heit und Objek­ti­vi­tät ent­schei­det, son­dern sich von per­sön­li­chen Vor­ur­tei­len oder sons­ti­gen sach­frem­den Erwä­gun­gen lei­ten las­sen könn­te [3].

Gemes­sen dar­an muss der­zeit von einer begrün­de­ten Besorg­nis der Befan­gen­heit gegen­über X aus­ge­gan­gen wer­den. Der Antrag­stel­ler äußert berech­tig­te Zwei­fel dar­an, dass die die Ernen­nung vor­be­rei­ten­de Aus­wahl­ent­schei­dung neu­tral und unvor­ein­ge­nom­men getrof­fen wor­den ist. X hat die streit­be­fan­ge­ne Aus­wahl­ent­schei­dung pri­mär zu ver­ant­wor­ten und ins­be­son­de­re auch die maß­geb­li­che inhalt­li­che Aus­schöp­fung der Beur­tei­lungs­kri­te­ri­en vor­ge­nom­men. Die im Aus­wahl­ver­fah­ren zu wah­ren­de Neu­tra­li­tät und Gleich­be­hand­lung der Bewer­ber schließt es aus, dass jemand, der das Aus­wahl­ver­fah­ren per­sön­lich ver­ant­wor­tet, eine Aus­schrei­bung für einen kon­kre­ten Bewer­ber – aus Sicht eines objek­ti­ven Drit­ten hin­rei­chend ver­bind­lich [4] – ver­spricht. Eine Aus­schrei­bung darf nicht für einen bestimm­ten Kan­di­da­ten, son­dern muss ergeb­nis­of­fen erfol­gen. Dass dies vor­lie­gend der Fall war, bezwei­felt der Antrag­stel­ler über­zeu­gend.

Anders mag es zu beur­tei­len sein, wenn eine Stel­len­aus­schrei­bung erfolgt, um dem Lebens­zeit­prin­zip, das heißt dem Erfor­der­nis Rech­nung zu tra­gen, dass bei ernen­nungs­rei­fen Pro­be­rich­tern oder Pro­be­be­am­ten auf ihre ers­te Lebens­zeit­stel­le kei­ne Ernen­nungs­ver­zö­ge­rung ein­tritt. Dies ist hier jedoch nicht der Fall.

Es ist vor­lie­gend auch nicht aus­ge­schlos­sen, dass ein Amts­trä­ger, gegen­über dem die Besorg­nis der Befan­gen­heit nicht vor­liegt, den dem Antrags­geg­ner bei der Aus­wahl­ent­schei­dung zukom­men­den Beur­tei­lungs­spiel­raum anders aus­ge­übt hät­te. Ein unter­le­ge­ner Beam­te kann nach höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung [5] trotz einer sein sub­jek­ti­ves Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG ver­let­zen­den Aus­wahl­ent­schei­dung eine erneu­te Ent­schei­dung über sei­ne Bewer­bung dann bean­spru­chen, wenn sei­ne Aus­sich­ten, beim zwei­ten Mal aus­ge­wählt zu wer­den, offen sind, d.h. wenn sei­ne Aus­wahl mög­lich erscheint. Dies kann im vor­lie­gen­den Ein­zel­fall bejaht wer­den. Vor dem Hin­ter­grund, dass die Anlass­be­ur­tei­lun­gen von Antrag­stel­ler und Bei­ge­la­de­ner über­ein­stim­mend das Gesamt­ur­teil „ent­spricht den Anfor­de­run­gen voll“ fest­hal­ten und die Anlass­be­ur­tei­lung des Antrag­stel­lers in allen Bewer­tungs­kri­te­ri­en („quan­ti­ta­ti­ve Arbeits­er­geb­nis­se“, „Befä­hi­gung und fach­li­che Leis­tung“, „per­sön­li­che Eig­nung“ sowie „Füh­rungs­kom­pe­tenz“) auch sehr posi­ti­ve Beschrei­bun­gen auf­weist (z.B. posi­ti­ve Rück­mel­dung der Rich­ter nach Sit­zungs­diens­ten; sehr sorg­fäl­ti­ge Vor­be­rei­tung der Sit­zun­gen; ver­sier­ter Ansprech­part­ner für die Poli­zei; gute Rechts­kennt­nis­se und sehr gutes Judiz; über­nimmt Abtei­lungs­ver­ant­wor­tung im Ver­tre­tungs­fall; regel­mä­ßi­ge und enga­gier­te Betreu­ung der Rechts­re­fe­ren­da­re; Tagungs­lei­ter bei Fort­bil­dungs­ver­an­stal­tung; enga­gier­ter und pflicht­be­wuss­ter Mit­ar­bei­ter; rou­ti­nier­ter Umgang mit Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten; reich­hal­ti­ge Erfah­rung, fun­dier­te Lösun­gen bei Fra­gen von Asses­so­ren, Beur­tei­ler arbei­tet ger­ne mit ihm zusam­men), ist eine Aus­wahl des Antrag­stel­lers – ggf. bei Ände­rung der Schwer­punkt­set­zung im Rah­men der Aus­schär­fung – jeden­falls nicht unmög­lich.

Der Antrag­stel­ler hat auch einen Anord­nungs­grund glaub­haft gemacht. Er ist auf die Gewäh­rung vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes ange­wie­sen, um die bevor­ste­hen­de Ernen­nung der Bei­ge­la­de­nen und damit einen end­gül­ti­gen Rechts­ver­lust zu ver­hin­dern [6]. Es besteht hin­ge­gen kein Grund, die einst­wei­li­ge Anord­nung wie bean­tragt bis zur rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung über sei­ne Bewer­bung zu erstre­cken. Der Antrag­stel­ler kann und muss viel­mehr erneut gericht­li­chen Eil­rechts­schutz in Anspruch neh­men, wenn der Antrags­geg­ner über sei­ne Bewer­bung erneut ent­schie­den hat, soll­te die Ent­schei­dung wie­der­um zulas­ten des Antrag­stel­lers aus­fal­len. Sein Eil­an­trag ist des­halb inso­weit abzu­leh­nen.

Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 10. Sep­tem­ber 2020 – 4 S 1657/​20

Die Besorgnis der Befangenheit bei einer Stellenbesetzung
  1. VG Stutt­gart, Beschluss vom 28.04.2020 – 9 K 1146/​20[]
  2. vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09 -[]
  3. vgl. hier­zu VGH Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 24.07.2014 – 4 S 298/​14[]
  4. vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 18.03.2009 – 1 B 2642/​08[]
  5. vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/​02[]
  6. vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09[]