Die Nichtbeförderung eines Personalratsmitglieds

Das Bundesverwaltungsgericht hat im Beschluss vom 25.06.20141 ausdrücklich ausgeführt, dass die Beförderung eines vom militärischen Dienst freigestellten Personalratsmitglieds nach der rechtlich nicht zu beanstandenden Erlasslage und der dieser entsprechenden Verwaltungspraxis der Beklagten die vorangegangene fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten voraussetzt.

Die Nichtbeförderung eines Personalratsmitglieds

Im Beschluss vom 30.06.20142 hat es darauf hingewiesen, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung der voraussichtlichen Entwicklungen der dienstlichen Leistungen von für die Personalratsarbeit freigestellten Soldaten ist, und rechtliche Anforderungen für die Bildung einer solchen Vergleichsgruppe formuliert. Damit ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass die von der Beschwerde beanstandete Praxis der Beklagten dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot grundsätzlich entspricht.

Ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung setzt im Hinblick auf den Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB voraus, dass der Soldat die ihm zukommende Rechtsschutzmöglichkeit gegen eine etwaig rechtswidrig unterbliebene fiktive Versetzung in Anspruch genommen hat3. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 25.06.20144 ausgeführt, dass eine inzidente Prüfung einer solchen fiktiven Versetzung im Rahmen eines späteren Beförderungsbegehrens oder – wie hier – Schadensersatzbegehrens ausgeschlossen ist. Das gilt auch dann, wenn der rechtskräftige Abschluss eines entsprechenden gerichtlichen Verfahrens möglicherweise nicht mehr vor Eintritt des Soldaten in den Ruhestand zu erwarten wäre. Tritt der Soldat während eines Verfahrens auf fiktive Versetzung in den Ruhestand, kommt eine (rückwirkende) fiktive Versetzung zwar nicht mehr in Betracht, der Soldat kann aber stattdessen einen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verweigerung der fiktiven Versetzung stellen und sein Klagebegehren entsprechend umstellen5.

Die – auch fiktive – Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten ist eine Entscheidung über die dienstliche Verwendung und damit nach ständiger Rechtsprechung der Wehrdienstsenate des Bundesverwaltungsgerichts eine truppendienstliche Maßnahme6. Ihre Verweigerung ist deshalb mit der Beschwerde nach der Wehrbeschwerdeordnung angreifbar. Die Wehrbeschwerdeordnung gilt auch für Vertrauenspersonen (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 WBO i.V.m. § 16 Soldatenbeteiligungsgesetz). Rechtsmittelbelehrungen für Entscheidungen über die dienstliche Verwendung sind gesetzlich nicht vorgesehen, anders als z.B. beim Beschwerdebescheid, also dem Bescheid, durch den eine Beschwerde ganz oder teilweise zurückgewiesen wird (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 4 WBO). Diese gesetzlichen Bestimmungen gelten für alle Soldaten, auch für Soldaten, die für eine Personalratstätigkeit freigestellt sind. Die Kenntnis dieser Bestimmungen kann bei den Soldaten – zumal solchen im Range des Klägers und für eine Personalratstätigkeit freigestellten – vorausgesetzt werden, sodass sich auch die Frage nach speziellen Belehrungspflichten für bestimmte Gruppen von Soldaten – ungeachtet dessen, ob sie in verallgemeinerungsfähiger Form beantwortbar wäre – von vornherein nicht stellt.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 15. April 2015 – 2 B 10.2014

  1. BVerwG, Beschluss vom 25.06.2014 – 2 B 1.13, IÖD 2014, 220, Leitsatz Nr. 2 und 220, 221 []
  2. BVerwG, Beschluss vom 30.06.2014 – 2 B 11.14, PersV 2014, 456 Rn. 11 ff. []
  3. BVerwG, Beschluss vom 06.06.2014 – 2 B 75.13, DokBer 2014, 314 Rn. 12 ff. []
  4. BVerwG, Beschluss vom 25.06.2014 – 2 B 1.13, IÖD 2014, 220, 221 []
  5. BVerwG, Beschluss vom 11.12 2014 – 1 WB 6.13, Rn.19 ff. []
  6. vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 11.12 2014 – 1 WB 6.13, Rn. 24 []