Die unterbliebene Erstanhörung im Disziplinarverfahren

Eine Disziplinarverfügung ist rechtswidrig, wenn die Erstanhörung des Beamten unterblieben ist und die Disziplinarbehörde die erforderlichen eigenen Ermittlungen nicht durchgeführt hat. In einem solchen Fall der Verletzung elementarer Verfahrensrechte kann das Disziplinargericht wegen fehlender Disziplinarbefugnis die notwendigen Ermittlungen nicht nachholen, weil der Verfahrensfehler materiell-rechtliche Auswirkungen haben kann.

Die unterbliebene Erstanhörung im Disziplinarverfahren

Nach § 11 Abs. 1 LDG ist der Beamte über die Einleitung eines Disziplinarverfahrens zu unterrichten. Ihm ist nach Abs. 2 der Vorschrift u.a. zu eröffnen, welches Dienstvergehen ihm zur Last gelegt wird. Er ist darauf hinzuweisen, dass es ihm freisteht, sich mündlich oder schriftlich zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen und sich jederzeit eines Bevollmächtigten oder Beistands zu bedienen. Er ist ferner darauf hinzuweisen, dass er zu seiner Entlastung einzelne Beweiserhebungen beantragen kann. Für die Äußerung wird dem Beamten schriftlich eine angemessene Frist gesetzt (§ 11 Abs. 3 Satz 1 LDG). Die Vorschrift soll gleichermaßen dem Schutz des Beamten, der Aufklärung des Sachverhalts und der Beschleunigung des Verfahrens dienen. Es entspricht rechtsstaatlichen Grundsätzen, dem Betroffenen zu eröffnen, welches Vergehen ihm zur Last gelegt wird, und ihn hierzu anzuhören. Über das allgemeine Anhörungsrecht des § 28 LVwVfG hinaus sieht § 11 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 und 2 LDG eine Erstanhörung des Beamten vor1. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Der Lehrer wurde zwar in der Einleitungsverfügung ordnungsgemäß über seine Rechte im behördlichen Disziplinarverfahren belehrt und darauf hingewiesen, dass ihm ein Termin zur Anhörung genannt werden wird. Dies ist aber in der Folgezeit unterblieben. Der Lehrer ist nur vor Erlass der Abschlussverfügung gehört worden. Darin liegt ein wesentlicher Verfahrensfehler, der nicht mehr im gerichtlichen Verfahren geheilt werden kann.

Zwar sieht § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 LVwVfG vor, dass ein Verstoß gegen die Pflicht zur Erstanhörung geheilt werden kann, wenn die erforderliche Anhörung nachgeholt wird, was nach Abs. 2 der Vorschrift bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens möglich ist2. Die Erstanhörung kann aber im vorliegenden Fall ihren Zweck nur noch erfüllen, wenn sie vor der abschließenden Anhörung des Beamten erfolgt, die vor dem Erlass der Abschlussverfügung vorgesehen ist. Denn im Falle des Lehrers fehlt es neben seiner Erstanhörung an eigenen Feststellungen des Dienstherrn zum disziplinarisch erheblichen Sachverhalt. Die Disziplinarverfügung beschränkt sich in tatsächlicher Hinsicht auf die Wiedergabe der vom Lehrer bestrittenen knappen Feststellungen im Strafbefehl des Amtsgerichts … Eine Bindungswirkung an die tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts besteht jedoch nicht.

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Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 LDG sind nur die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils im Strafverfahren, nicht auch eines Strafbefehls, im Disziplinarverfahren, das denselben Sachverhalt zum Gegenstand hat, bindend3. Zwar können nach § 14 Abs. 2 LDG die in einem anderen gesetzlich geregelten Verfahren getroffenen tatsächlichen Feststellungen der Entscheidung im Disziplinarverfahren ohne weitere Prüfung zu Grunde gelegt werden. Es dürfen aber keine Zweifel an deren Richtigkeit oder Vollständigkeit bestehen. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn der Beamte die Feststellungen bestreitet. So liegt der Fall hier. Aufgrund der substantiierten Einwendungen des Lehrers, die er erstmals in der Schlussanhörung mit Schreiben vom 16.08.2010 vorbringen und mit einem Beweisantrag untermauern konnte, mussten sich (spätestens) für den Dienstherrn aber Zweifel am Sachverhalt ergeben, zumal er bis zu diesem Zeitpunkt den Lehrer noch nicht angehört hatte. In einem solchen Fall scheidet die Anwendung des § 14 Abs. 2 LDG aus4. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Lehrer seinen Einspruch gegen den Strafbefehl schließlich zurückgenommen hat und diesen rechtskräftig werden ließ. Dieser Verzicht auf eine Fortführung des Verfahrens kann im Interesse eines schnelleren Verfahrensabschlusses oder – wie hier vom Lehrer geltend gemacht – aus Scheu vor einer öffentlichen Hauptverhandlung erfolgen; er kommt deshalb nicht stets dem Geständnis des im Strafbefehl vorgeworfenen Verhaltens gleich5.

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Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 LDG sind nur die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils im Strafverfahren, nicht auch eines Strafbefehls, im Disziplinarverfahren, das denselben Sachverhalt zum Gegenstand hat, bindend6. Zwar können nach § 14 Abs. 2 LDG die in einem anderen gesetzlich geregelten Verfahren getroffenen tatsächlichen Feststellungen der Entscheidung im Disziplinarverfahren ohne weitere Prüfung zu Grunde gelegt werden. Es dürfen aber keine Zweifel an deren Richtigkeit oder Vollständigkeit bestehen. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn der Beamte die Feststellungen bestreitet. So liegt der Fall hier. Aufgrund der substantiierten Einwendungen des Lehrers, die er erstmals in der Schlussanhörung mit Schreiben vom 16.08.2010 vorbringen und mit einem Beweisantrag untermauern konnte, mussten sich (spätestens) für den Dienstherrn aber Zweifel am Sachverhalt ergeben, zumal er bis zu diesem Zeitpunkt den Lehrer noch nicht angehört hatte. In einem solchen Fall scheidet die Anwendung des § 14 Abs. 2 LDG aus4. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Lehrer seinen Einspruch gegen den Strafbefehl schließlich zurückgenommen hat und diesen rechtskräftig werden ließ. Dieser Verzicht auf eine Fortführung des Verfahrens kann im Interesse eines schnelleren Verfahrensabschlusses oder – wie hier vom Lehrer geltend gemacht – aus Scheu vor einer öffentlichen Hauptverhandlung erfolgen; er kommt deshalb nicht stets dem Geständnis des im Strafbefehl vorgeworfenen Verhaltens gleich5.

Nur bei der Nachholung der versäumten Erstanhörung vor der abschließenden Anhörung ist im Falle des Lehrers mit Sicherheit auszuschließen, dass sich der Verfahrensmangel nicht auf die Disziplinarverfügung ausgewirkt hat7. Gleiches gilt mit Blick auf § 46 LVwVfG, wonach die Aufhebung eines – nicht nichtigen – Verwaltungsakts nicht allein deshalb beansprucht werden kann, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat8. Dies lässt sich im Falle des Lehrers nicht ausschließen. Damit wirkt sich der Verfahrensfehler auch materiell-rechtlich aus.

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Da der Beklagte zu Unrecht eine Bindung an den Strafbefehl des Amtsgerichts und das Urteil des Verwaltungsgerichts angenommen und keine eigenen Feststellungen zum Vorliegen eines Dienstvergehens getroffen hat, fehlt es der streitgegenständlichen Verfügung auch an der ordnungsgemäßen Begründung, wie sie § 38 Abs. 2 Satz 2 LDG umschreibt. Dieses Defizit führt zur Rechtswidrigkeit der Verfügung und kann in dieser Fallkonstellation auch nicht vom Gericht durch eigene Sachverhaltsermittlungen und -würdigung nachgeholt werden, weil es ansonsten eine eigene Bemessungsentscheidung treffen und nicht die von der Disziplinarbehörde getroffene Entscheidung überprüfen würde. Dem Disziplinargericht ist im vorliegenden Fall die Durchführung einer Beweisaufnahme zur Feststellung des disziplinarisch relevanten Sachverhaltes versagt, weil es sich ansonsten über die dem Dienstherrn zustehende Disziplinarbefugnis hinwegsetzen würde. Denn die wesentlichen Feststellungen hat nach baden – württembergischen Landesrecht die Disziplinarbehörde zu treffen, der nach dem Willen des Gesetzgebers die Disziplinarbefugnis zustehen soll. Das Gericht überprüft den in der Disziplinarverfügung dargestellten und geahndeten disziplinaren Vorwurf. Streitgegenstand und damit Umfang und Grenzen der gerichtlichen Überprüfung werden ausschließlich durch die Abschlussverfügung selbst bestimmt9. Zwar kann nach § 21 Satz 2 AGVwGO das Gericht die Verfügung aufrechterhalten oder zu Gunsten des Beamten ändern, wenn mit der gerichtlichen Entscheidung die Rechtsverletzung beseitigt wird. Voraussetzung für diese Vorgehensweise ist aber, dass ein Dienstvergehen erwiesen ist. Hieran fehlt es mangels entsprechender Feststellungen der Disziplinarbehörde.

Diese Ansicht wird auch dadurch bestätigt, dass sich der dem Strafbefehl zugrunde liegende Vorwurf des Besitzes von 256 strafrechtlich relevanten kinderpornografischen Dateien in der mündlichen Verhandlung vor der Disziplinarkammer nicht aufrecht erhalten ließ. Das Verwaltungsgericht hat 10 Bilder und zwei Filme in Augenschein genommen und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass es sich dabei um strafrechtlich relevante kinderpornografische Bilder und Filme handelt. Die verbleibenden 246 Bilder und drei Filme hat es keiner Beweiswürdigung unterzogen, sondern zugunsten des Lehrers und insoweit abweichend von den Feststellungen im Strafbefehl des Amtsgerichts und des Urteils des Verwaltungsgerichts … im Verfahren gegen die vorläufige Dienstenthebung des Lehrers angenommen, dass es sich dabei um jugendpornografische Dateien oder sog. Posing-Bilder handelte, deren Besitz im Zeitpunkt der Hausdurchsuchung noch nicht strafbewehrt war. Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte nicht geklärt werden, ob sie tatsächlich einen disziplinarisch relevanten Inhalt haben.

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Fehlt es somit derzeit an einer umfassenden Ermittlung der das Dienstvergehen begründenden Tatsachen, lässt sich nicht feststellen, ob ein schweres Dienstvergehen anzunehmen ist, das bei einem aktiven Beamten zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (§ 31 Abs. 1 Satz 1 LDG) bzw. bei einem Ruhestandsbeamten zur Aberkennung des Ruhegehalts (§ 33 Abs. 1 Satz 1 LDG) führt.

Denn ein schweres Dienstvergehen ist nach § 31 Abs. 1 Satz 1 LDG erst dann anzunehmen, wenn der Beamte das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit in die pflichtgemäße Amtsführung endgültig verloren hat. Die Vorschrift trifft keine Aussage darüber, unter welchen Voraussetzungen die Tatbestandsmerkmale „schweres Dienstvergehen“ und „endgültiger Vertrauensverlust“ anzunehmen sind. Für die Schwere des Dienstvergehens können bestimmend sein die objektive Handlung10, subjektive Handlungsmerkmale11 sowie unmittelbare Folgen des Dienstvergehens für den dienstlichen Bereich und Dritte, zum Beispiel der materielle Schaden12. Dieses Verständnis liegt auch den §§ 26 ff. LDG zugrunde13.

m Mittelpunkt der Ermittlungen steht der Sachverhalt, der dem Vorwurf des Dienstvergehens und dem sich daraus ergebenden Maß des Vertrauens- oder Ansehensverlustes zugrunde liegt. Gegenstand der Ermittlungen sind aber auch alle Umstände, die das Persönlichkeitsbild des Beamten prägen oder für die Frage von Bedeutung sind, in welchem Maße der Beamte der Pflichtenmahnung bedarf14.

Nur ergänzend sei bemerkt, dass auch die nach § 12 LDG bemessungsrelevanten entlastenden Umstände nicht ermittelt wurden. Die Aufklärungspflicht erstreckt sich nicht nur auf den objektiven und subjektiven Tatbestand der Pflichtenverstöße, sondern auch auf alle Umstände, die für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme von Bedeutung sein können. Hierzu zählt insbesondere das Übergehen des vom Lehrer in der Schlussanhörung gestellten Beweisantrags, wonach er die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage des Alters der dargestellten Personen und dessen Erkennbarkeit für einen Laien „ausdrücklich“ beantragte. Diesem Antrag hätte, worauf das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat, nach § 15 Abs. 3 LDG stattgegeben werden müssen, weil er sowohl für die Tatfrage, die Schuldfrage und für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme von Bedeutung sein konnte. Weiterhin ist der Einwand des Lehrers zu berücksichtigen, dass er sich angesichts der Menge des pornografischen Materials insgesamt nicht darüber bewusst gewesen sei, überhaupt kinderpornografische Darstellungen zu besitzen. In diesem Zusammenhang ist erheblich, dass das kinderpornografische Bildmaterial nach den unwidersprochenen Angaben des Lehrers, die er in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof nochmals bestätigte, allenfalls 0, 1 bis 0, 2 % seines Datenbestandes ausmachte15. Hinzu kommt, dass der Lehrer, der als Schüler zwischen 17 und 43 Jahren unterrichtete, disziplinarisch nicht vorbelastet ist, seinen Dienst Jahrzehnte lang sehr engagiert und mit überdurchschnittlichen Beurteilungen versah und ihm die nächsthöhere Leistungsstufe gewährt wurde.

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Verwaltungsgerichtshof Baden -Württemberg, Urteil vom 3. Juni 2014 – DL 13 S 150/14

  1. Begründung zu § 11 LDG, a.a.O., S. 68[]
  2. Begründung zu § 11 LDG, a.a.O., S. 69[]
  3. vgl. hierzu auch VGH Baden-Württenberg, Urteil vom 30.09.2013 – DL 13 S 724/13[]
  4. Nonnenmacher, in: von Alberti u.a., a.a.O., § 14 LDG Rdnr. 12; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 04.09.2008 – 2 B 61.07, NVwZ 2009, 597; BVerwG, Beschluss vom 27.10.2008 – 2 B 48.08; BayVGH, Urteil vom 11.08.2010 – 16 AD 10.189[][]
  5. BVerwG, Beschluss vom 01.12.1987 – 2 WB 66/87, BVerwGE 83, 373[][]
  6. vgl. hierzu auch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 30.09.2013 – DL 13 S 724/13[]
  7. vgl. auch Nonnenmacher, in: v. Alberti u.a., a.a.O., § 11 LDG, Rdnr. 12[]
  8. Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 12.09.2013 – DL 13 S 1541/13 – bei fehlender Schlussanhörung; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl.2014, § 46 Rdnr. 36; VG Freiburg, Urteil vom 03.05.2010 – DL 10 K 210/10 – im Hinblick auf die Bestimmtheit der Disziplinarverfügung[]
  9. so auch Burr, in: von Alberti u.a., a.a.O., § 21 AGVwGO, Rdnr. 2; VG Freiburg, Urteil vom 03.05.2010, a.a.O., unter Bezugnahme auf die Begründung zu § 38 LDG[]
  10. insbesondere Eigenart und Bedeutung der Dienstpflichtverletzung, zum Beispiel die Verletzung einer Kern- oder einer Nebenpflicht, sowie besondere Umstände der Tatbegehung, wie etwa Häufigkeit und Dauer eines wiederholten Fehlverhaltens[]
  11. insbesondere Form und Gewicht des Verschuldens des Beamten, Beweggründe für sein Verhalten[]
  12. vgl. BVerwG, Urteil vom 20.10.2005 – 2 C 12.04, BVerwGE 124, 252; und vom 29.05.2008 – 2 C 59.07, Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3, jeweils zu § 13 BDG; Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 07.06.2011 – DL 13 S 1826/10 – a.a.O.[]
  13. vgl. dazu Begründung zu § 26 LDG, a.a.O., S. 86[]
  14. Begründung zu § 12 LDG, a.a.O., S. 70; VG Freiburg, Urteil vom 03.05.2010, a.a.O.[]
  15. BVerwG, Beschluss vom 25.05.2012 – 2 B 133/11[]
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