Die unter­blie­be­ne Erst­an­hö­rung im Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren

Eine Dis­zi­pli­nar­ver­fü­gung ist rechts­wid­rig, wenn die Erst­an­hö­rung des Beam­ten unter­blie­ben ist und die Dis­zi­pli­nar­be­hör­de die erfor­der­li­chen eige­nen Ermitt­lun­gen nicht durch­ge­führt hat. In einem sol­chen Fall der Ver­let­zung ele­men­ta­rer Ver­fah­rens­rech­te kann das Dis­zi­pli­nar­ge­richt wegen feh­len­der Dis­zi­pli­nar­be­fug­nis die not­wen­di­gen Ermitt­lun­gen nicht nach­ho­len, weil der Ver­fah­rens­feh­ler mate­ri­ell-recht­li­che Aus­wir­kun­gen haben kann.

Die unter­blie­be­ne Erst­an­hö­rung im Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren

Nach § 11 Abs. 1 LDG ist der Beam­te über die Ein­lei­tung eines Dis­zi­pli­nar­ver­fah­rens zu unter­rich­ten. Ihm ist nach Abs. 2 der Vor­schrift u.a. zu eröff­nen, wel­ches Dienst­ver­ge­hen ihm zur Last gelegt wird. Er ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass es ihm frei­steht, sich münd­lich oder schrift­lich zu äußern oder nicht zur Sache aus­zu­sa­gen und sich jeder­zeit eines Bevoll­mäch­tig­ten oder Bei­stands zu bedie­nen. Er ist fer­ner dar­auf hin­zu­wei­sen, dass er zu sei­ner Ent­las­tung ein­zel­ne Beweis­erhe­bun­gen bean­tra­gen kann. Für die Äuße­rung wird dem Beam­ten schrift­lich eine ange­mes­se­ne Frist gesetzt (§ 11 Abs. 3 Satz 1 LDG). Die Vor­schrift soll glei­cher­ma­ßen dem Schutz des Beam­ten, der Auf­klä­rung des Sach­ver­halts und der Beschleu­ni­gung des Ver­fah­rens die­nen. Es ent­spricht rechts­staat­li­chen Grund­sät­zen, dem Betrof­fe­nen zu eröff­nen, wel­ches Ver­ge­hen ihm zur Last gelegt wird, und ihn hier­zu anzu­hö­ren. Über das all­ge­mei­ne Anhö­rungs­recht des § 28 LVwVfG hin­aus sieht § 11 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 und 2 LDG eine Erst­an­hö­rung des Beam­ten vor 1. Hier­an fehlt es im vor­lie­gen­den Fall. Der Leh­rer wur­de zwar in der Ein­lei­tungs­ver­fü­gung ord­nungs­ge­mäß über sei­ne Rech­te im behörd­li­chen Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren belehrt und dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ihm ein Ter­min zur Anhö­rung genannt wer­den wird. Dies ist aber in der Fol­ge­zeit unter­blie­ben. Der Leh­rer ist nur vor Erlass der Abschluss­ver­fü­gung gehört wor­den. Dar­in liegt ein wesent­li­cher Ver­fah­rens­feh­ler, der nicht mehr im gericht­li­chen Ver­fah­ren geheilt wer­den kann.

Zwar sieht § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 LVwVfG vor, dass ein Ver­stoß gegen die Pflicht zur Erst­an­hö­rung geheilt wer­den kann, wenn die erfor­der­li­che Anhö­rung nach­ge­holt wird, was nach Abs. 2 der Vor­schrift bis zum Abschluss der letz­ten Tat­sa­chen­in­stanz eines ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens mög­lich ist 2. Die Erst­an­hö­rung kann aber im vor­lie­gen­den Fall ihren Zweck nur noch erfül­len, wenn sie vor der abschlie­ßen­den Anhö­rung des Beam­ten erfolgt, die vor dem Erlass der Abschluss­ver­fü­gung vor­ge­se­hen ist. Denn im Fal­le des Leh­rers fehlt es neben sei­ner Erst­an­hö­rung an eige­nen Fest­stel­lun­gen des Dienst­herrn zum dis­zi­pli­na­risch erheb­li­chen Sach­ver­halt. Die Dis­zi­pli­nar­ver­fü­gung beschränkt sich in tat­säch­li­cher Hin­sicht auf die Wie­der­ga­be der vom Leh­rer bestrit­te­nen knap­pen Fest­stel­lun­gen im Straf­be­fehl des Amts­ge­richts … Eine Bin­dungs­wir­kung an die tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Amts­ge­richts besteht jedoch nicht.

Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 LDG sind nur die tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen eines rechts­kräf­ti­gen Urteils im Straf­ver­fah­ren, nicht auch eines Straf­be­fehls, im Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren, das den­sel­ben Sach­ver­halt zum Gegen­stand hat, bin­dend 3. Zwar kön­nen nach § 14 Abs. 2 LDG die in einem ande­ren gesetz­lich gere­gel­ten Ver­fah­ren getrof­fe­nen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen der Ent­schei­dung im Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren ohne wei­te­re Prü­fung zu Grun­de gelegt wer­den. Es dür­fen aber kei­ne Zwei­fel an deren Rich­tig­keit oder Voll­stän­dig­keit bestehen. Dies ist nament­lich dann der Fall, wenn der Beam­te die Fest­stel­lun­gen bestrei­tet. So liegt der Fall hier. Auf­grund der sub­stan­ti­ier­ten Ein­wen­dun­gen des Leh­rers, die er erst­mals in der Schluss­an­hö­rung mit Schrei­ben vom 16.08.2010 vor­brin­gen und mit einem Beweis­an­trag unter­mau­ern konn­te, muss­ten sich (spä­tes­tens) für den Dienst­herrn aber Zwei­fel am Sach­ver­halt erge­ben, zumal er bis zu die­sem Zeit­punkt den Leh­rer noch nicht ange­hört hat­te. In einem sol­chen Fall schei­det die Anwen­dung des § 14 Abs. 2 LDG aus 4. Etwas ande­res ergibt sich auch nicht dar­aus, dass der Leh­rer sei­nen Ein­spruch gegen den Straf­be­fehl schließ­lich zurück­ge­nom­men hat und die­sen rechts­kräf­tig wer­den ließ. Die­ser Ver­zicht auf eine Fort­füh­rung des Ver­fah­rens kann im Inter­es­se eines schnel­le­ren Ver­fah­rens­ab­schlus­ses oder – wie hier vom Leh­rer gel­tend gemacht – aus Scheu vor einer öffent­li­chen Haupt­ver­hand­lung erfol­gen; er kommt des­halb nicht stets dem Geständ­nis des im Straf­be­fehl vor­ge­wor­fe­nen Ver­hal­tens gleich 5.

Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 LDG sind nur die tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen eines rechts­kräf­ti­gen Urteils im Straf­ver­fah­ren, nicht auch eines Straf­be­fehls, im Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren, das den­sel­ben Sach­ver­halt zum Gegen­stand hat, bin­dend 6. Zwar kön­nen nach § 14 Abs. 2 LDG die in einem ande­ren gesetz­lich gere­gel­ten Ver­fah­ren getrof­fe­nen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen der Ent­schei­dung im Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren ohne wei­te­re Prü­fung zu Grun­de gelegt wer­den. Es dür­fen aber kei­ne Zwei­fel an deren Rich­tig­keit oder Voll­stän­dig­keit bestehen. Dies ist nament­lich dann der Fall, wenn der Beam­te die Fest­stel­lun­gen bestrei­tet. So liegt der Fall hier. Auf­grund der sub­stan­ti­ier­ten Ein­wen­dun­gen des Leh­rers, die er erst­mals in der Schluss­an­hö­rung mit Schrei­ben vom 16.08.2010 vor­brin­gen und mit einem Beweis­an­trag unter­mau­ern konn­te, muss­ten sich (spä­tes­tens) für den Dienst­herrn aber Zwei­fel am Sach­ver­halt erge­ben, zumal er bis zu die­sem Zeit­punkt den Leh­rer noch nicht ange­hört hat­te. In einem sol­chen Fall schei­det die Anwen­dung des § 14 Abs. 2 LDG aus 4. Etwas ande­res ergibt sich auch nicht dar­aus, dass der Leh­rer sei­nen Ein­spruch gegen den Straf­be­fehl schließ­lich zurück­ge­nom­men hat und die­sen rechts­kräf­tig wer­den ließ. Die­ser Ver­zicht auf eine Fort­füh­rung des Ver­fah­rens kann im Inter­es­se eines schnel­le­ren Ver­fah­rens­ab­schlus­ses oder – wie hier vom Leh­rer gel­tend gemacht – aus Scheu vor einer öffent­li­chen Haupt­ver­hand­lung erfol­gen; er kommt des­halb nicht stets dem Geständ­nis des im Straf­be­fehl vor­ge­wor­fe­nen Ver­hal­tens gleich 5.

Nur bei der Nach­ho­lung der ver­säum­ten Erst­an­hö­rung vor der abschlie­ßen­den Anhö­rung ist im Fal­le des Leh­rers mit Sicher­heit aus­zu­schlie­ßen, dass sich der Ver­fah­rens­man­gel nicht auf die Dis­zi­pli­nar­ver­fü­gung aus­ge­wirkt hat 7. Glei­ches gilt mit Blick auf § 46 LVwVfG, wonach die Auf­he­bung eines – nicht nich­ti­gen – Ver­wal­tungs­akts nicht allein des­halb bean­sprucht wer­den kann, weil er unter Ver­let­zung von Vor­schrif­ten über das Ver­fah­ren zustan­de gekom­men ist, wenn offen­sicht­lich ist, dass die Ver­let­zung die Ent­schei­dung in der Sache nicht beein­flusst hat 8. Dies lässt sich im Fal­le des Leh­rers nicht aus­schlie­ßen. Damit wirkt sich der Ver­fah­rens­feh­ler auch mate­ri­ell-recht­lich aus.

Da der Beklag­te zu Unrecht eine Bin­dung an den Straf­be­fehl des Amts­ge­richts und das Urteil des Ver­wal­tungs­ge­richts ange­nom­men und kei­ne eige­nen Fest­stel­lun­gen zum Vor­lie­gen eines Dienst­ver­ge­hens getrof­fen hat, fehlt es der streit­ge­gen­ständ­li­chen Ver­fü­gung auch an der ord­nungs­ge­mä­ßen Begrün­dung, wie sie § 38 Abs. 2 Satz 2 LDG umschreibt. Die­ses Defi­zit führt zur Rechts­wid­rig­keit der Ver­fü­gung und kann in die­ser Fall­kon­stel­la­ti­on auch nicht vom Gericht durch eige­ne Sach­ver­halts­er­mitt­lun­gen und ‑wür­di­gung nach­ge­holt wer­den, weil es ansons­ten eine eige­ne Bemes­sungs­ent­schei­dung tref­fen und nicht die von der Dis­zi­pli­nar­be­hör­de getrof­fe­ne Ent­schei­dung über­prü­fen wür­de. Dem Dis­zi­pli­nar­ge­richt ist im vor­lie­gen­den Fall die Durch­füh­rung einer Beweis­auf­nah­me zur Fest­stel­lung des dis­zi­pli­na­risch rele­van­ten Sach­ver­hal­tes ver­sagt, weil es sich ansons­ten über die dem Dienst­herrn zuste­hen­de Dis­zi­pli­nar­be­fug­nis hin­weg­set­zen wür­de. Denn die wesent­li­chen Fest­stel­lun­gen hat nach baden – würt­tem­ber­gi­schen Lan­des­recht die Dis­zi­pli­nar­be­hör­de zu tref­fen, der nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers die Dis­zi­pli­nar­be­fug­nis zuste­hen soll. Das Gericht über­prüft den in der Dis­zi­pli­nar­ver­fü­gung dar­ge­stell­ten und geahn­de­ten dis­zi­pli­na­ren Vor­wurf. Streit­ge­gen­stand und damit Umfang und Gren­zen der gericht­li­chen Über­prü­fung wer­den aus­schließ­lich durch die Abschluss­ver­fü­gung selbst bestimmt 9. Zwar kann nach § 21 Satz 2 AGVw­GO das Gericht die Ver­fü­gung auf­recht­erhal­ten oder zu Guns­ten des Beam­ten ändern, wenn mit der gericht­li­chen Ent­schei­dung die Rechts­ver­let­zung besei­tigt wird. Vor­aus­set­zung für die­se Vor­ge­hens­wei­se ist aber, dass ein Dienst­ver­ge­hen erwie­sen ist. Hier­an fehlt es man­gels ent­spre­chen­der Fest­stel­lun­gen der Dis­zi­pli­nar­be­hör­de.

Die­se Ansicht wird auch dadurch bestä­tigt, dass sich der dem Straf­be­fehl zugrun­de lie­gen­de Vor­wurf des Besit­zes von 256 straf­recht­lich rele­van­ten kin­der­por­no­gra­fi­schen Datei­en in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor der Dis­zi­pli­nar­kam­mer nicht auf­recht erhal­ten ließ. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat 10 Bil­der und zwei Fil­me in Augen­schein genom­men und ist zu dem Ergeb­nis gekom­men, dass es sich dabei um straf­recht­lich rele­van­te kin­der­por­no­gra­fi­sche Bil­der und Fil­me han­delt. Die ver­blei­ben­den 246 Bil­der und drei Fil­me hat es kei­ner Beweis­wür­di­gung unter­zo­gen, son­dern zuguns­ten des Leh­rers und inso­weit abwei­chend von den Fest­stel­lun­gen im Straf­be­fehl des Amts­ge­richts und des Urteils des Ver­wal­tungs­ge­richts … im Ver­fah­ren gegen die vor­läu­fi­ge Dienstent­he­bung des Leh­rers ange­nom­men, dass es sich dabei um jugend­por­no­gra­fi­sche Datei­en oder sog. Posing-Bil­der han­del­te, deren Besitz im Zeit­punkt der Haus­durch­su­chung noch nicht straf­be­wehrt war. Auch in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Ver­wal­tungs­ge­richts­hof konn­te nicht geklärt wer­den, ob sie tat­säch­lich einen dis­zi­pli­na­risch rele­van­ten Inhalt haben.

Fehlt es somit der­zeit an einer umfas­sen­den Ermitt­lung der das Dienst­ver­ge­hen begrün­den­den Tat­sa­chen, lässt sich nicht fest­stel­len, ob ein schwe­res Dienst­ver­ge­hen anzu­neh­men ist, das bei einem akti­ven Beam­ten zur Ent­fer­nung aus dem Beam­ten­ver­hält­nis (§ 31 Abs. 1 Satz 1 LDG) bzw. bei einem Ruhe­stands­be­am­ten zur Aberken­nung des Ruhe­ge­halts (§ 33 Abs. 1 Satz 1 LDG) führt.

Denn ein schwe­res Dienst­ver­ge­hen ist nach § 31 Abs. 1 Satz 1 LDG erst dann anzu­neh­men, wenn der Beam­te das Ver­trau­en des Dienst­herrn oder der All­ge­mein­heit in die pflicht­ge­mä­ße Amts­füh­rung end­gül­tig ver­lo­ren hat. Die Vor­schrift trifft kei­ne Aus­sa­ge dar­über, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Tat­be­stands­merk­ma­le "schwe­res Dienst­ver­ge­hen" und "end­gül­ti­ger Ver­trau­ens­ver­lust" anzu­neh­men sind. Für die Schwe­re des Dienst­ver­ge­hens kön­nen bestim­mend sein die objek­ti­ve Hand­lung 10, sub­jek­ti­ve Hand­lungs­merk­ma­le 11 sowie unmit­tel­ba­re Fol­gen des Dienst­ver­ge­hens für den dienst­li­chen Bereich und Drit­te, zum Bei­spiel der mate­ri­el­le Scha­den 12. Die­ses Ver­ständ­nis liegt auch den §§ 26 ff. LDG zugrun­de 13.

m Mit­tel­punkt der Ermitt­lun­gen steht der Sach­ver­halt, der dem Vor­wurf des Dienst­ver­ge­hens und dem sich dar­aus erge­ben­den Maß des Ver­trau­ens- oder Anse­hens­ver­lus­tes zugrun­de liegt. Gegen­stand der Ermitt­lun­gen sind aber auch alle Umstän­de, die das Per­sön­lich­keits­bild des Beam­ten prä­gen oder für die Fra­ge von Bedeu­tung sind, in wel­chem Maße der Beam­te der Pflich­ten­mah­nung bedarf 14.

Nur ergän­zend sei bemerkt, dass auch die nach § 12 LDG bemes­sungs­re­le­van­ten ent­las­ten­den Umstän­de nicht ermit­telt wur­den. Die Auf­klä­rungs­pflicht erstreckt sich nicht nur auf den objek­ti­ven und sub­jek­ti­ven Tat­be­stand der Pflich­ten­ver­stö­ße, son­dern auch auf alle Umstän­de, die für die Bemes­sung der Dis­zi­pli­nar­maß­nah­me von Bedeu­tung sein kön­nen. Hier­zu zählt ins­be­son­de­re das Über­ge­hen des vom Leh­rer in der Schluss­an­hö­rung gestell­ten Beweis­an­trags, wonach er die Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens zur Fra­ge des Alters der dar­ge­stell­ten Per­so­nen und des­sen Erkenn­bar­keit für einen Lai­en "aus­drück­lich" bean­trag­te. Die­sem Antrag hät­te, wor­auf das Ver­wal­tungs­ge­richt zutref­fend hin­ge­wie­sen hat, nach § 15 Abs. 3 LDG statt­ge­ge­ben wer­den müs­sen, weil er sowohl für die Tat­fra­ge, die Schuld­fra­ge und für die Bemes­sung der Dis­zi­pli­nar­maß­nah­me von Bedeu­tung sein konn­te. Wei­ter­hin ist der Ein­wand des Leh­rers zu berück­sich­ti­gen, dass er sich ange­sichts der Men­ge des por­no­gra­fi­schen Mate­ri­als ins­ge­samt nicht dar­über bewusst gewe­sen sei, über­haupt kin­der­por­no­gra­fi­sche Dar­stel­lun­gen zu besit­zen. In die­sem Zusam­men­hang ist erheb­lich, dass das kin­der­por­no­gra­fi­sche Bild­ma­te­ri­al nach den unwi­der­spro­che­nen Anga­ben des Leh­rers, die er in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Ver­wal­tungs­ge­richts­hof noch­mals bestä­tig­te, allen­falls 0, 1 bis 0, 2 % sei­nes Daten­be­stan­des aus­mach­te 15. Hin­zu kommt, dass der Leh­rer, der als Schü­ler zwi­schen 17 und 43 Jah­ren unter­rich­te­te, dis­zi­pli­na­risch nicht vor­be­las­tet ist, sei­nen Dienst Jahr­zehn­te lang sehr enga­giert und mit über­durch­schnitt­li­chen Beur­tei­lun­gen ver­sah und ihm die nächst­hö­he­re Leis­tungs­stu­fe gewährt wur­de.

Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Baden ‑Würt­tem­berg, Urteil vom 3. Juni 2014 – DL 13 S 150/​14

  1. Begrün­dung zu § 11 LDG, a.a.O., S. 68[]
  2. Begrün­dung zu § 11 LDG, a.a.O., S. 69[]
  3. vgl. hier­zu auch VGH Baden-Würt­ten­berg, Urteil vom 30.09.2013 – DL 13 S 724/​13[]
  4. Non­nen­ma­cher, in: von Alber­ti u.a., a.a.O., § 14 LDG Rdnr. 12; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 04.09.2008 – 2 B 61.07, NVwZ 2009, 597; BVerwG, Beschluss vom 27.10.2008 – 2 B 48.08; BayVGH, Urteil vom 11.08.2010 – 16 AD 10.189[][]
  5. BVerwG, Beschluss vom 01.12.1987 – 2 WB 66/​87, BVerw­GE 83, 373[][]
  6. vgl. hier­zu auch VGH Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 30.09.2013 – DL 13 S 724/​13[]
  7. vgl. auch Non­nen­ma­cher, in: v. Alber­ti u.a., a.a.O., § 11 LDG, Rdnr. 12[]
  8. Ver­wal­tungs­ge­richts­hof, Beschluss vom 12.09.2013 – DL 13 S 1541/​13 – bei feh­len­der Schluss­an­hö­rung; Stelkens/​Bonk/​Sachs, VwVfG, 8. Aufl.2014, § 46 Rdnr. 36; VG Frei­burg, Urteil vom 03.05.2010 – DL 10 K 210/​10 – im Hin­blick auf die Bestimmt­heit der Dis­zi­pli­nar­ver­fü­gung[]
  9. so auch Burr, in: von Alber­ti u.a., a.a.O., § 21 AGVw­GO, Rdnr. 2; VG Frei­burg, Urteil vom 03.05.2010, a.a.O., unter Bezug­nah­me auf die Begrün­dung zu § 38 LDG[]
  10. ins­be­son­de­re Eigen­art und Bedeu­tung der Dienst­pflicht­ver­let­zung, zum Bei­spiel die Ver­let­zung einer Kern- oder einer Neben­pflicht, sowie beson­de­re Umstän­de der Tat­be­ge­hung, wie etwa Häu­fig­keit und Dau­er eines wie­der­hol­ten Fehl­ver­hal­tens[]
  11. ins­be­son­de­re Form und Gewicht des Ver­schul­dens des Beam­ten, Beweg­grün­de für sein Ver­hal­ten[]
  12. vgl. BVerwG, Urteil vom 20.10.2005 – 2 C 12.04, BVerw­GE 124, 252; und vom 29.05.2008 – 2 C 59.07, Buch­holz 235.1 § 70 BDG Nr. 3, jeweils zu § 13 BDG; Ver­wal­tungs­ge­richts­hof, Urteil vom 07.06.2011 – DL 13 S 1826/​10 – a.a.O.[]
  13. vgl. dazu Begrün­dung zu § 26 LDG, a.a.O., S. 86[]
  14. Begrün­dung zu § 12 LDG, a.a.O., S. 70; VG Frei­burg, Urteil vom 03.05.2010, a.a.O.[]
  15. BVerwG, Beschluss vom 25.05.2012 – 2 B 133/​11[]
  16. vom 29.06.2004, GVBl. S. 263[]