Dienst­an­wei­sung zur Rechts­aus­le­gung

Trifft eine Dienst­an­wei­sung nur Vor­ga­ben zur Aus­le­gung staat­lich er­las­se­nen oder ta­rif­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Rechts, so stellt sie kei­ne Ver­wal­tungs­vor­schrift i.S.v. § 90 Nr. 2 Bln­Pers­VG dar, weil sie nicht ge­stal­tend in die Be­lan­ge der Be­schäf­tig­ten ein­greift. Die Mit­be­stim­mungs­tat­be­stän­de nach § 85 Bln­Pers­VG ver­drän­gen den Mit­wir­kungs­tat­be­stand nach § 90 Nr. 2 Bln­Pers­VG auch dann, wenn das Mit­be­stim­mungs­recht in­fol­ge einer vor­ran­gi­gen ge­setz­li­chen oder ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lung aus­ge­schlos­sen ist.

Dienst­an­wei­sung zur Rechts­aus­le­gung

Nach § 90 Nr. 2 Bln­Pers­VG wirkt die Per­so­nal­ver­tre­tung bei Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten mit, die für die inner­dienst­li­chen, sozia­len oder per­sön­li­chen Ange­le­gen­hei­ten der Dienst­kräf­te erlas­sen wer­den. Der Begriff der Ver­wal­tungs­vor­schrift in § 90 Nr. 2 Bln­Pers­VG ist eben­so zu ver­ste­hen wie der­je­ni­ge der Ver­wal­tungs­an­ord­nung in § 78 Abs. 1 Nr. 1 BPers­VG. Er beschreibt in sei­ner per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Bedeu­tung jede Rege­lung, wel­che die Dienst­stel­le in Wahr­neh­mung ihrer Auf­ga­ben und Rech­te als Dienst­herr oder Arbeit­ge­ber gegen­über allen ihren Beschäf­tig­ten, jeden­falls aber gegen­über einer unbe­stimm­ten Anzahl ihrer Beschäf­tig­ten trifft, ohne dass es auf die Form ankommt. Die Rege­lung muss all­ge­mein gül­ti­gen Cha­rak­ter für den Geschäfts­be­reich der Dienst­stel­le haben 1. Inner­dienst­lich i.S.v. § 90 Nr. 2 Bln­Pers­VG ist eine Ange­le­gen­heit dann, wenn sie die Beschäf­tig­ten in ihrem spe­zi­fi­schen Inter­es­se als Beam­te und Arbeit­neh­mer berührt. Nicht umfasst von § 90 Nr. 2 Bln­Pers­VG sind Rege­lun­gen, die sich mit der Erfül­lung der nach außen gerich­te­ten Auf­ga­be der Dienst­stel­le befas­sen. In Anbe­tracht des umfas­sen­den Bedeu­tungs­ge­halts des Begriffs „inner­dienst­li­che Ange­le­gen­hei­ten“ ist eine wei­te­re Klas­si­fi­zie­rung die­ser Ange­le­gen­hei­ten nach den Merk­ma­len „sozi­al“ und „per­sön­lich“ ent­behr­lich 2.

Die Dienst­an­wei­sung hat inner­dienst­li­che Ange­le­gen­hei­ten i.S.v. § 90 Nr. 2 Bln­Pers­VG zum Gegen­stand. Sie befasst sich nicht mit der Erfül­lung der nach außen gerich­te­ten Auf­ga­be der Dienst­stel­le. Sie betrifft, indem sie Vor­ga­ben zur Anwen­dung der §§ 1 und 12 TV-Ärz­te auf­stellt, eine unbe­stimm­te Anzahl von Beschäf­tig­ten des Betei­lig­ten in ihrem spe­zi­fi­schen Inter­es­se als Arbeit­neh­mer, näm­lich alle die­je­ni­gen aktu­el­len und künf­ti­gen Beschäf­ti­gen, in deren Per­son die­se Vor­ga­ben zum Tra­gen kom­men.

Der Ein­ord­nung der Dienst­an­wei­sung als Ver­wal­tungs­vor­schrift i.S.v. § 90 Nr. 2 Bln­Pers­VG steht nicht ent­ge­gen, dass sie nach den Fest­stel­lun­gen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts an die Mit­ar­bei­ter der Per­so­nal­stel­le des Betei­lig­ten gerich­tet ist. Zwar steu­ert sie hier­mit das Arbeits­ver­hal­ten die­ser Mit­ar­bei­ter und kon­kre­ti­siert deren Arbeits­pflicht. Dies schließt aber nicht aus, die wei­te­ren Beschäf­tig­ten, soweit sie in ihrem spe­zi­fi­schen Inter­es­se als Arbeit­neh­mer von ihr mit­tel­bar betrof­fen wer­den, in per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­cher Hin­sicht mit zu ihrem Adres­sa­ten­kreis zu rech­nen 3. Nicht in ihrem spe­zi­fi­schen Inter­es­se als Arbeit­neh­mer betrof­fen sind die Beschäf­tig­ten jeden­falls durch die in Ziff. 1, 3 und 4 der Dienst­an­wei­sung fest­ge­leg­ten Bestä­ti­gungs- und Doku­men­ta­ti­ons­er­for­der­nis­se, die ledig­lich den inter­nen Geschäfts­gang zwi­schen Fakul­tät und Per­so­nal­stel­le regeln.

Die Dienst­an­wei­sung stellt des­halb kei­ne Ver­wal­tungs­vor­schrift i.S.v. § 90 Nr. 2 Bln­Pers­VG dar, weil sich ihre die Beschäf­tig­ten betref­fen­den Vor­ga­ben auf die Aus­le­gung einer tarif­ver­trag­li­chen Rege­lung beschrän­ken und ihr inso­fern kei­ne eigen­stän­di­ge Gestal­tungs­wir­kung zukommt.

Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat die Dienst­an­wei­sung als „Inter­pre­ta­ti­on des Tarif­ver­tra­ges in Form ver­bind­li­cher Aus­le­gungs­hin­wei­se“ gewür­digt. Dies ent­spricht auch der Sicht­wei­se der Betei­lig­ten, wie sich bereits aus den Schrei­ben vom 08.04.2008 und vom 24.06.2008, aber auch aus ihrem pro­zes­sua­len Vor­brin­gen ergibt. So hat der Antrag­stel­ler im erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren in sei­nem Schrift­satz vom 13.01.2009 die Dienst­an­wei­sung als „Anwei­sung betref­fend den per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich eines Tarif­ver­trags“ bezeich­net. Der Betei­lig­te hat im erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren in sei­nem Schrift­satz vom 16.03.2009 aus­ge­führt, sie stel­le ledig­lich „Erläu­te­run­gen zum TV-Ärz­te“ dar.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, das selbst zur Aus­le­gung der Dienst­an­wei­sung befugt ist 4, tritt der Wür­di­gung des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts bei. Hin­sicht­lich der Bestim­mun­gen in Ziff. 3 und 4 sowie im ers­ten Absatz von Ziff. 1 der Dienst­an­wei­sung ist ohne wei­te­res erkenn­bar, dass mit ihnen die Rege­lun­gen zum per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich in § 1 TV-Ärz­te sowie zu den Ein­grup­pie­rungs­vor­aus­set­zun­gen in § 12 TV-Ärz­te einer bestimm­ten Aus­le­gung zuge­führt wer­den sol­len. Die Bestim­mung im zwei­ten Absatz von Ziff. 1 hin­ge­gen erweckt hier­an zunächst gewis­se Zwei­fel, weil die Vor­ga­be einer ana­lo­gen Anwen­dung der Rege­lun­gen des TV-Ärz­te dann, wenn die Ein­grup­pie­rungs­vor­aus­set­zun­gen nicht vor­lie­gen, auch auf einen gestal­ten­den Wil­len des Betei­lig­ten hin­deu­ten könn­te, das Ver­gü­tungs­in­stru­men­ta­ri­um des TV-Ärz­te auf einen von die­sem sei­ner eige­nen Auf­fas­sung nach gar nicht erfass­ten Per­so­nen­kreis zur Anwen­dung zu brin­gen. Aus wei­te­ren Umstän­den tritt aller­dings her­vor, dass der Betei­lig­te mit dem zwei­ten Absatz von Ziff. 1 nur der von ihm für rich­tig gehal­te­nen Aus­le­gung des TV-Ärz­te Aus­druck geben woll­te, wonach des­sen per­so­nel­ler Anwen­dungs­be­reich sich auf sol­che Beschäf­tig­te beschränkt, deren Tätig­keit nicht rein wis­sen­schaft­li­cher Art ist, son­dern zumin­dest in Tei­len auch die Kran­ken­ver­sor­gung umfasst. Dies ergibt sich aus Ziff. 1 des mit dem Ein­gangs­satz der Dienst­an­wei­sung in Bezug genom­me­nen Schrei­bens des Dekans vom 27.12.2007, die ihrer­seits einen Beschluss der Fakul­täts­lei­tung wie­der­gibt, wonach die Ver­gü­tungs­re­ge­lun­gen des TV-Ärz­te nur auf Dritt­mit­tel­be­schäf­tig­te anzu­wen­den sei­en, die zu mehr als 50 % in der Kran­ken­ver­sor­gung ein­ge­setzt wer­den. Ersicht­lich soll­te die­ser Beschluss der Fakul­täts­lei­tung mit dem zwei­ten Absatz von Ziff. 1 der Dienst­an­wei­sung umge­setzt wer­den, wobei offen blei­ben kann, ob die­se sich über die Bezug­nah­me auf das Schrei­ben des Dekans vom 27.12.2007 auch die im Beschluss der Fakul­täts­lei­tung fest­ge­leg­te 50 % – Gren­ze zu Eigen gemacht hat oder nicht. Jeden­falls folgt aus die­ser Bezug­nah­me, dass die mit dem zwei­ten Absatz von Ziff. 1 anvi­sier­ten Fäl­le, in denen die Ein­grup­pie­rungs­vor­aus­set­zun­gen nicht vor­lie­gen, aus Sicht des Betei­lig­ten sol­che sind, in denen die Tätig­keit eines Arz­tes rein wis­sen­schaft­li­cher Art ist. Die­ser Per­so­nen­grup­pe eröff­net sich, wie aus Satz 2 des zwei­ten Absat­zes von Ziff. 1 der Dienst­an­wei­sung her­vor­geht, nach der vom Betei­lig­ten für rich­tig gehal­te­nen Aus­le­gung des TV-Ärz­te des­sen per­so­nel­ler Anwen­dungs­be­reich erst dann, wenn zusätz­lich „ent­spre­chen­de Dienst­auf­ga­ben“, d.h. Auf­ga­ben im Bereich der Kran­ken­ver­sor­gung über­tra­gen wor­den sind. Der Antrag­stel­ler hat dem­ge­gen­über die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass auch aus­schließ­lich wis­sen­schaft­lich täti­ge Ärz­te dem per­so­nel­len Anwen­dungs­be­reich des TV-Ärz­te unter­fal­len, wie mit­tel­bar aus dem spä­te­ren Schrei­ben des Betei­lig­ten vom 24.06.2008 her­vor­geht.

Zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis führt die in der Dienst­an­wei­sung wei­ter ent­hal­te­ne Aus­sa­ge, dass die Ver­füg­bar­keit ent­spre­chen­der finan­zi­el­ler Mit­tel Vor­aus­set­zung für die Über­tra­gung von Auf­ga­ben im Bereich der Kran­ken­ver­sor­gung sein soll. Mit die­ser Aus­sa­ge wird zwar kei­ne Aus­le­gung des TV-Ärz­te vor­ge­nom­men. Ihr geht aber den­noch eigen­stän­di­ge Gestal­tungs­wir­kung ab, weil mit ihr ledig­lich auf selbst­ver­ständ­li­che haus­halts­recht­li­che und (in Bezug auf Dritt­mit­tel­be­schäf­tig­te) zuwen­dungs­recht­li­che Gege­ben­hei­ten ver­wie­sen wird. Als Prä­zi­sie­rung des für die Anwen­dung einer Ver­gü­tungs­re­ge­lung maß­ge­ben­den Sach­ver­halts, der hier­mit Gestal­tungs­wir­kung zukä­me 5, kann sie daher nicht ein­ge­ord­net wer­den.

Trifft eine Dienst­an­wei­sung nur Vor­ga­ben zur Aus­le­gung staat­lich erlas­se­nen oder tarif­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Rechts, so stellt sie kei­ne Ver­wal­tungs­vor­schrift i.S.v. § 90 Nr. 2 Bln­Pers­VG dar, weil sie nicht gestal­tend in die Belan­ge der Beschäf­tig­ten ein­greift.

Dass Vor­schrif­ten wie § 90 Nr. 2 Bln­Pers­VG und par­al­le­le Bestim­mun­gen im Bun­des­recht (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 BPers­VG) oder im Recht ande­rer Län­der 6 nur Akte mit Gestal­tungs­wir­kung gegen­über den Beschäf­tig­ten erfas­sen, ist in der Recht­spre­chung des beschlie­ßen­den Senats bereits ver­schie­dent­lich aus­ge­spro­chen oder zumin­dest der Ent­schei­dung zugrun­de gelegt wor­den 7. Aller­dings hat der Senat in sei­ner neue­ren Recht­spre­chung nicht mehr für erheb­lich gehal­ten, ob die Ver­wal­tungs­an­ord­nung ähn­lich wie eine Ein­zel­maß­nah­me unmit­tel­bar eine mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ange­le­gen­heit regelt 8. Auch in der Kom­men­tar­li­te­ra­tur wird die Auf­fas­sung von der Gestal­tungs­wir­kung der mit­wir­kungs­be­dürf­ti­gen Ver­wal­tungs­vor­schrift, z.T. aus­drück­lich auf den Fall inner­dienst­lich erlas­se­ner Aus­le­gungs­hin­wei­se bezo­gen, ver­tre­ten 9. Sie deckt sich mit dem per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Maß­nah­men­be­griff. Danach muss eine Maß­nah­me auf eine Ver­än­de­rung des bestehen­den Zustands abzie­len. Nach Durch­füh­rung der Maß­nah­me müs­sen das Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis oder die Arbeits­be­din­gun­gen eine Ände­rung erfah­ren haben 10.

Zwar schließt der Wort­laut von § 90 Nr. 2 Bln­Pers­VG nicht aus, ent­spre­chend dem all­ge­mei­nen ver­wal­tungs­recht­li­chen Sprach­ge­brauch unter „Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten“ auch Vor­ga­ben rein nor­min­ter­pre­tie­ren­der Art zu fas­sen. Wohl aber spricht hier­ge­gen der sys­te­ma­ti­sche Zusam­men­hang mit den übri­gen Mit­wir­kungs­tat­be­stän­den in § 90 Bln­Pers­VG, soweit die­se – ver­gleich­bar mit Nr. 2 der Vor­schrift – den Erlass abs­trakt­ge­ne­rel­ler Vor­ga­ben betref­fen. So wei­sen Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten über die per­so­nel­le Aus­wahl bei Ein­stel­lun­gen, Ver­set­zun­gen, Umgrup­pie­run­gen und Kün­di­gun­gen (Nr. 1) eben­so einen gestal­ten­den Cha­rak­ter auf wie die Ein­füh­rung grund­le­gen­der neu­er Arbeits­me­tho­den und grund­le­gen­der Ände­run­gen von Arbeits­ver­fah­ren und Arbeits­ab­läu­fen (Nr. 3). Im letzt­ge­nann­ten Fall ver­langt die Maß­nah­me der Dienst­stel­le den Beschäf­tig­ten für die Zukunft ver­bind­lich ein bestimm­tes Tun oder Unter­las­sen ab, im erst­ge­nann­ten Fall kon­sti­tu­iert sie eigen­stän­di­ge Rege­lun­gen, die im Zuge spä­te­rer sta­tus­be­zo­ge­ner Ver­fü­gun­gen auf die Rechts­stel­lung der Beschäf­tig­ten ein­wir­ken kön­nen. Dem­ge­gen­über ver­langt eine rei­ne Aus­le­gungs­vor­ga­be aus sich her­aus den Beschäf­tig­ten kein bestimm­tes Ver­hal­ten ab, noch kon­sti­tu­iert sie eine eigen­stän­di­ge Rege­lung. Sie erschöpft sich in der Fest­stel­lung des nor­ma­ti­ven Gehalts andern­orts bereits kon­sti­tu­ier­ter Rege­lun­gen und weist inso­fern Merk­ma­le eines Erkennt­nis­akts auf. Die Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se und die Arbeits­be­din­gun­gen wer­den recht­lich nicht durch sie selbst, son­dern wur­den bereits durch die mit ihr aus­ge­leg­ten Nor­ma­tiv­be­stim­mun­gen geän­dert. Dies gilt unbe­scha­det des Umstan­des, dass sie im inner­dienst­li­chen Raum Ver­bind­lich­keit gegen­über den­je­ni­gen Mit­ar­bei­tern der Per­so­nal­stel­le bean­sprucht, die die­se Nor­ma­tiv­be­stim­mun­gen – in der vor­ge­ge­be­nen Aus­le­gung – zu voll­zie­hen haben.

Soweit die­sem Ergeb­nis der Beschluss des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 14. Dezem­ber 1962 11 ent­ge­gen­steht, hält das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt dar­an aus den vor­ge­nann­ten Grün­den nicht mehr fest.

Selbst wenn man der Dienst­an­wei­sung eigen­stän­di­ge Gestal­tungs­wir­kung bei­mä­ße und sie als Ver­wal­tungs­vor­schrift i.S.v. § 90 Nr. 2 Bln­Pers­VG ein­stuf­te, wür­de dies nicht zu einem Mit­wir­kungs­recht des Antrag­stel­lers füh­ren. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat zutref­fend ange­nom­men, dass der Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 Bln­Pers­VG den Mit­wir­kungs­tat­be­stand nach § 90 Nr. 2 Bln­Pers­VG auch dann ver­drängt, wenn das Mit­be­stim­mungs­recht infol­ge einer vor­ran­gi­gen gesetz­li­chen oder tarif­ver­trag­li­chen Rege­lung aus­ge­schlos­sen ist.

Die Dienst­an­wei­sung hat Fra­gen der Lohn­ge­stal­tung inner­halb der Dienst­stel­le i.S.v. § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 Bln­Pers­VG zum Gegen­stand, da sie the­ma­tisch die Struk­tur­for­men des Ent­gelts ein­schließ­lich ihrer nähe­ren Voll­zugs­for­men, d.h. die abs­trakt­ge­ne­rel­len Grund­sät­ze der Ent­gelt­fin­dung betrifft 12. Mäße man ihr eigen­stän­di­ge Gestal­tungs­wir­kung bei, so wäre sie als Maß­nah­me im Sin­ne die­ser Vor­schrift ein­zu­stu­fen. Aller­dings trifft der TV-Ärz­te, wie das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt zu Recht ange­nom­men hat, für den von der Dienst­an­wei­sung betrof­fe­nen Beschäf­tig­ten­kreis eine voll­stän­di­ge, umfas­sen­de und erschöp­fen­de Rege­lung der Lohn­an­sprü­che, so dass der Tarif­vor­be­halt gemäß dem Ein­gangs­satz in § 85 Abs. 1 Bln­Pers­VG greift und aus die­sem Grun­de ein Mit­be­stim­mungs­recht an der Dienst­an­wei­sung aus­schei­den muss­te 13. Dies ent­spricht auch der Sicht­wei­se bei­der Betei­lig­ter.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat in Bezug auf eine nicht dem Geset­zes- bzw. Tarif­vor­be­halt unter­fal­len­de inner­dienst­li­che Richt­li­nie für die Leh­rer­stun­den­zu­mes­sung, wel­che tat­be­stand­lich sowohl § 90 Nr. 2 als auch § 85 Abs. 2 Nr. 2 Bln­Pers­VG zuge­ord­net wer­den konn­te, ent­schie­den, dass in die­ser Kon­kur­renz­la­ge das Mit­be­stim­mungs­recht das Mit­wir­kungs­recht ver­drängt und die erst­ge­nann­te Vor­schrift nicht anzu­wen­den ist 14. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt gelang­te zu die­sem Schluss auf Grund­la­ge einer sys­te­ma­ti­schen Gesamt­schau der Betei­li­gungs­vor­schrif­ten der §§ 85 ff. Bln­Pers­VG und unter Berück­sich­ti­gung des bei mehr­fa­cher Gele­gen­heit zu Tage getre­te­nen Bestre­bens des Gesetz­ge­bers im Land Ber­lin, die Mit­be­stim­mung im Ver­hält­nis zur Mit­wir­kung aus­zu­bau­en. Dass die Kon­kur­renz­la­ge anders auf­zu­lö­sen wäre, wenn der Geset­zes- bzw. Tarif­vor­be­halt greift, wird durch die geset­zes­sys­te­ma­ti­schen und ent­ste­hungs­ge­schicht­li­chen Gege­ben­hei­ten, auf die sich der Beschluss vom 1. Sep­tem­ber 2004 15 gestützt hat, unter kei­nem Gesichts­punkt nahe gelegt.

Der Gesetz­ge­ber hat Mit­be­stim­mung und Mit­wir­kung als alter­na­ti­ve For­men der Per­so­nal­rats­be­tei­li­gung aus­ge­stal­tet. Nach der den §§ 85 ff. Bln­Pers­VG zugrun­de lie­gen­den Sys­te­ma­tik soll in Bezug auf ein- und den­sel­ben Maß­nah­men­typ ent­we­der die eine oder die ande­re Betei­li­gungs­form zur Anwen­dung gelan­gen. Wenn im Rah­men der Geset­zes­an­wen­dung – so auch im vor­lie­gen­den Fall – den­noch ein­zel­ne tat­be­stand­li­che Über­lap­pun­gen zwi­schen Mit­be­stim­mungs- und Mit­wir­kungs­vor­schrif­ten sicht­bar wer­den, ist dies ledig­lich dem Umstand geschul­det, dass eine pass­ge­naue Abgren­zung der Anwen­dungs­be­rei­che geset­zes­tech­nisch nicht sach­ge­recht zu bewäl­ti­gen wäre. Sie im Ein­zel­fall zu besei­ti­gen, d.h. Kon­kur­renz­la­gen in die eine oder ande­re Rich­tung auf­zu­lö­sen, ist der Rechts­aus­le­gung und –anwen­dung durch Behör­den und Gerich­te über­las­sen wor­den.

Die Anwen­dung von § 90 Nr. 2 Bln­Pers­VG danach zu vari­ie­ren, ob im Ein­zel­fall ein nega­ti­ves Tat­be­stands­merk­mal – der Tarif- bzw. Geset­zes­vor­be­halt – an ande­rer Stel­le, näm­lich im Rah­men von § 85 Bln­Pers­VG, erfüllt ist oder nicht, wür­de bei­de Betei­li­gungs­for­men in ein kom­ple­men­tä­res statt in ein alter­na­ti­ves Ver­hält­nis rücken. Danach besä­ße die Mit­wir­kung eine Auf­fang­funk­ti­on für den Fall, dass die Mit­be­stim­mung nicht zum Zuge kommt. In Bezug auf ein- und den­sel­ben Maß­nah­men­typ könn­ten in wech­seln­den Sach­ver­hal­ten bei­de Betei­li­gungs­for­men zur Anwen­dung gelan­gen. Hät­te der Gesetz­ge­ber eine sol­che Durch­bre­chung der Sys­te­ma­tik der §§ 85 ff. Bln­Pers­VG zulas­sen wol­len, hät­te es für ihn nahe­ge­le­gen, dies im Gesetz aus­drück­lich zu nor­mie­ren. Das Feh­len einer sol­chen Nor­mie­rung erlaubt die Schluss­fol­ge­rung, dass die Ver­drän­gungs­wir­kung des § 85 im Ver­hält­nis zu § 90 Nr. 2 Bln­Pers­VG aus­nahms­los gel­ten soll.

Die Vor­stel­lung des Gesetz­ge­bers, es hand­le sich bei Mit­be­stim­mung und Mit­wir­kung um alter­na­tiv und nicht um kom­ple­men­tär geord­ne­te und zu hand­ha­ben­de Betei­li­gungs­for­men, kam bei der Novel­le des Bln­Pers­VG vom 26.07.1974 16 dar­in zum Aus­druck, dass mit ihr die mit­be­stim­mungs­pflich­ti­gen Ange­le­gen­hei­ten unmit­tel­bar auf Kos­ten der Mit­wir­kungs­an­ge­le­gen­hei­ten aus­ge­baut wur­den. Soweit bis­he­ri­ge Mit­wir­kungs­an­ge­le­gen­hei­ten dem Mit­be­stim­mungs­ka­ta­log ein­ge­fügt wur­den, wur­den sie aus dem Mit­wir­kungs­ka­ta­log ersatz­los gestri­chen. Auf die­ser Linie lag auch ein im Vor­feld der Novel­lie­rung ein­ge­brach­ter wei­ter­ge­hen­der Vor­schlag aus dem gewerk­schaft­li­chen Bereich, auf den Mit­wir­kungs­ka­ta­log zu Guns­ten des Modells der ein­ge­schränk­ten Mit­be­stim­mung voll­stän­dig zu ver­zich­ten 17. Hät­te der Gesetz­ge­ber die­sen Vor­schlag auf­ge­grif­fen und umge­setzt, wür­de sich heu­te die Fra­ge, ob bei Ent­fal­len der Mit­be­stim­mung wegen Geset­zes- bzw. Tarif­vor­be­halts im Ein­zel­fall ein Mit­wir­kungs­recht auf­lebt, von vor­ne­her­ein nicht stel­len. Ent­spre­chen­des gilt für die­je­ni­gen Län­der, deren Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht die Betei­li­gungs­form der Mit­wir­kung über­haupt nicht kennt.

Für eine aus­nahms­lo­se Ver­drän­gung von § 90 Nr. 2 Bln­Pers­VG durch die Mit­be­stim­mungs­tat­be­stän­de des § 85 Bln­Pers­VG spre­chen schließ­lich auch die bereits vom Ober­ver­wal­tungs­ge­richt zu Sinn und Zweck des Tarif- bzw. Geset­zes­vor­be­halts ange­stell­ten Erwä­gun­gen. Der per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­che Tarif- bzw. Geset­zes­vor­be­halt fin­det sei­ne Recht­fer­ti­gung dar­in, dass bei der tarif­li­chen bzw. gesetz­li­chen Rege­lung bereits ein für die Beschäf­tig­ten bil­li­ger Inter­es­sens­aus­gleich her­bei­ge­führt ist, der nicht zur Dis­po­si­ti­on im Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren ste­hen soll 18. Wenn ein bil­li­ger Inter­es­sens­aus­gleich bereits statt­ge­fun­den hat, ist unter Schutz­as­pek­ten aber auch ein Mit­wir­kungs­recht der Per­so­nal­ver­tre­tung ent­behr­lich. Die Gefahr gesetz­wid­ri­ger bzw. tarif­wid­ri­ger Dis­po­si­tio­nen im Gefol­ge per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­cher Betei­li­gungs­ver­fah­ren mag im Fal­le der Mit­wir­kung ihrer schwä­che­ren Aus­ge­stal­tung wegen weni­ger viru­lent als im Fal­le der Mit­be­stim­mung sein, ist aller­dings auch hier – nimmt man ihre Aus­rich­tung auf Ver­hand­lun­gen mit dem Ziel einer Ver­stän­di­gung (§ 84 Abs. 1 Bln­Pers­VG) in den Blick – nicht gänz­lich von der Hand zu wei­sen. Ein voll­stän­di­ger Fort­fall des kol­lek­tiv­recht­li­chen Inter­es­sens­schut­zes ist im Übri­gen auch bei aus­nahms­lo­ser Ver­drän­gung von § 90 Nr. 2 Bln­Pers­VG durch die Mit­be­stim­mungs­tat­be­stän­de des § 85 Bln­Pers­VG nicht zu befürch­ten. Der Per­so­nal­ver­tre­tung ste­hen im Hin­blick auf per­so­nel­le Ein­zel­maß­nah­men in Anwen­dung eines Geset­zes bzw. eines Tarif­ver­trags die Mit­be­stim­mungs­rech­te nach § 87 Bln­Pers­VG zu. Zudem steht ihr das Ein­wen­dungs­recht im Rah­men ihrer all­ge­mei­nen Auf­ga­be zu, dar­über zu wachen, dass die für Dienst­kräf­te gel­ten­den Rechts­vor­schrif­ten und Tarif­ver­trä­ge ein­ge­hal­ten wer­den (§ 72 Abs. 1 Nr. 2 Bln­Pers­VG). Ihr ver­blei­ben so Mög­lich­kei­ten für das Vor­brin­gen, die Dienst­stel­le las­se sich in ihrem Han­deln gegen­über den Beschäf­tig­ten von einem fal­schen Ver­ständ­nis tarif­ver­trag­li­cher bzw. gesetz­li­cher Rege­lun­gen lei­ten. Von die­sen Mög­lich­kei­ten hat die Antrag­stel­le­rin im vor­lie­gen­den Fall auch Gebrauch gemacht.

Dem Anwen­dungs­be­reich des § 90 Nr. 2 Bln­Pers­VG unter­fal­len mit­hin die­je­ni­gen Ange­le­gen­hei­ten von vor­ne­her­ein nicht, die the­ma­tisch § 85 Bln­Pers­VG unter­fal­len. Daher war es für den Gesetz­ge­ber ent­behr­lich, auch die erst­ge­nann­te Vor­schrift einem aus­drück­li­chen Tarif- bzw. Geset­zes­vor­be­halt zu unter­stel­len. Soweit sich aus dem Beschluss vom 22. März 1990 Abwei­chen­des ergibt, wird dar­an aus den dar­ge­leg­ten Grün­den nicht mehr fest­ge­hal­ten.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 7. Febru­ar 2012 – 6 P 26.10

  1. BVerwG, Beschluss vom 01.09.2004 – 6 P 3.04, Buch­holz 251.2 § 85 Bln­Pers­VG Nr. 13 S. 2 f.; vgl. auch Beschluss vom 31.07.1990 – 6 P 19.88, Buch­holz 251.0 § 80 BaWü­Pers­VG Nr. 4 S. 5 f.; Beschluss vom 19.05.2003 – 6 P 16.02, Buch­holz 250 § 78 BPers­VG Nr.19 S. 6[]
  2. BVerwG, Beschluss vom 01.09.2004, a.a.O., S. 3[]
  3. vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.05.2010 – 6 PB 3.10 – juris Rn. 6[]
  4. BVerwG, Beschlüs­se vom 23.08.2007 – 6 P 7.06, Buch­holz 251.4 § 86 HmbPers­VG Nr. 13 S. 11 f. und vom 28.08.2008 – 6 P 12.07, Buch­holz 251.91 § 80 Sächs­Pers­VG Nr. 2 Rn.20[]
  5. vgl. BVerwG, Beschluss vom 06.02.1987 – 6 P 9.85, BVerw­GE 77, 1 ff., 6 f. = Buch­holz 250 § 78 BPers­VG Nr. 6 S. 6[]
  6. sie­he die Über­sicht bei Fischer/​Goeres/​Gronimus in GKÖD, Bd. V, Stand Nov.2011, § 78 Rn. 43 ff.[]
  7. BVerwG, Beschlüs­se vom 22.03.1990 – 6 P 17.88, Buch­holz 251.0 § 80 BaWü­Pers­VG Nr. 3 S. 2; vom 02.01.1986 – 6 P 16.82, Buch­holz 238.31 § 80 BaWü­Pers­VG Nr. 2 S. 1 ff., 5 sowie vom 23.07.1985 – 6 P 13.82, Buch­holz 238.3A § 78 BPers­VG Nr. 4 S. 3[]
  8. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 24.04.2002 – 6 P 3.01, BVerw­GE 116, 216, 219 = Buch­holz 251.4 § 81 HmbPers­VG Nr. 2 S. 2 f. und vom 19.05.2003 – 6 P 16.02, Buch­holz 250 § 78 BPers­VG Nr.19 S. 7[]
  9. sie­he Fischer/​Goeres/​Gronimus, in GKÖD, Bd. V, Stand Nov.2011, § 78 Rn. 8; Ilbertz/​Widmaier, Bun­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz, 11. Aufl.2008, § 78 Rn. 6; Lorenzen/​Etzel/​Gerhold/​Schlatmann/​Rehak/​Faber, BPers­VG, 168. EL 2011, § 78 Rn. 8; Leuze/​Wörz/​Bieler, Das Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht in Baden­Würt­tem­berg, 18. EL 2010, § 80 Rn. 3; a.A. Altvater/​Baden, in Altvater/​Baden/​Kröll/​Lemcke/​Peiseler, BPers­VG, 7. Aufl.2011, § 78 Rn. 13[]
  10. BVerwG, Beschluss vom 02.12.2010 – 6 PB 17.10; vom 20.11.2008 – 6 P 17.07, Buch­holz 251.2 § 85 Bln­Pers­VG Nr. 15 S. 14[]
  11. BVerwG, Beschluss vom 14.12.1962 – 7 P 5.62, Buch­holz 238.3 § 71 Pers­VG Nr.1 S. 3[]
  12. vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.11.2008 – 6 P 17.07, Buch­holz 251.2 § 85 Bln­Pers­VG Nr. 15 S. 6[]
  13. vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 18.05.2004 – 6 P 13.03, BVerw­GE 121, 38 ff., 41 = Buch­holz 251.0 § 79 BaWü­Pers­VG Nr. 17, S. 2[]
  14. BVerwG, Beschluss vom 01.09.2004 – 6 P 3.04, Buch­holz 251.2 § 85 Bln­Pers­VG Nr. 13 S. 3 ff[]
  15. BVerwG, Beschluss vom 01.09.2004, a.a.O.[]
  16. GVBl S. 1669[]
  17. vgl. Abge­ord­ne­ten­haus von Ber­lin, Drucks. 6/​1354 S. 21 f.[]
  18. BVerwG, Beschluss vom 07.04.2008 – 6 PB 1.08, Buch­holz 251.51 § 70 MVPers­VG Nr. 1 S. 1; sie­he auch Beschluss vom 20.11.2008 – 6 P 17.07, Buch­holz 251.2 § 85 Bln­Pers­VG Nr. 15 S. 12[]