Dienstliche Beurteilung - und die Beurteilungsirrelevanz von Nebentätigkeiten

Leistungen, die ein Beamter außerhalb des ihm zugewiesenen hauptamtlichen Dienstpostens als Nebentätigkeit erbringt, sei es in Wahrnehmung eines Nebenamts (§ 97 Abs. 2 BBG) oder in Ausübung einer Nebenbeschäftigung (§ 97 Abs. 3 BBG), ohne dass der Dienstherr dies verlangt (§ 98 BBG) oder ein dienstliches Interesse an der Ausübung der Nebentätigkeit aktenkundig macht (§ 101 Abs. 1 BBG), sind in einer dienstlichen Beurteilung regelmäßig nicht zu bewerten.

Statusrelevante Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist. Eine Einengung des Bewerberfelds anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens ist hiermit grundsätzlich nicht vereinbar. Anderes gilt nur dann, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann¹.

Diesen Anforderungen genügt das Anforderungsprofil auch dann, wenn es sich bei den nicht in angemessener Zeit nacherwerbbaren zusätzlichen Anforderungskriterien um Anforderungen handelt, die erst bei Leistungsgleichstand der Bewerber, d.h. bei dienstlichen Beurteilungen mit gleicher Gesamtnote und ohne erkennbaren Leistungsvorsprung bei den Einzelbewertungen, relevant werden². Diese nicht in angemessener Zeit nacherwerbbaren zusätzlichen Anforderungskriterien – im vorliegenden Fall etwa Erfahrungen im Hochschulbereich und in der Erwachsenenbildung – haben danach nur Hilfsfunktion. Sie haben keinen „konstitutiven“ Charakter.

Die Auswahlentscheidung des Dienstherrn zur Vergabe des förderlichen Dienstpostens ist im Übrigen nur rechtmäßig, wenn sie auf einer zutreffenden Tatsachengrundlage beruht.

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Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Der in der Verfassung selbst vorgegebene Maßstab gilt danach unbeschränkt und vorbehaltlos. Statusämter dürfen nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Der Grundsatz der Bestenauswahl dient zwar primär dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; er vermittelt den Bewerbern aber zugleich ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl (Bewerbungsverfahrensanspruch)³.

Wie die einzelnen Auswahlkriterien zu gewichten sind, gibt Art. 33 Abs. 2 GG nicht vor. Auch das Bundesbeamtengesetz enthält hierzu keine Regelung. § 9 Satz 1 BBG wiederholt nur die Ausrichtung an Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung und schließt eine Berücksichtigung von Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnischer Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politischen Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexueller Identität ausdrücklich aus.

Weiter enthalten die Beamtengesetze zur Frage, wie und in welchem Verfahren Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber festzustellen und zu vergleichen sind, keine Regelung. § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG ist aber zu entnehmen, dass die Auswahlentscheidung auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen erfolgen kann. § 33 Abs. 1 Satz 1 BLV gibt dies als Regel vor. Ebenso ist in der Rechtsprechung von Bundesverfassungsgericht⁴ und Bundesverwaltungsgericht⁵ geklärt, dass der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer dienstrechtlichen Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen hat. Mit der durch § 21 Satz 1 BBG festgeschriebenen Orientierung der dienstlichen Beurteilung an den Auswahlkriterien des Grundsatzes der Bestenauswahl ist auch sichergestellt, dass diese als Grundlage für nachfolgende Auswahlentscheidungen herangezogen werden kann⁶.

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Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Grundlage für den Bewerbervergleich setzt voraus, dass diese zeitlich aktuell⁷ und inhaltlich aussagekräftig⁸ sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen⁹.

Da die dienstliche Beurteilung den Vergleich mehrerer Bewerber miteinander ermöglichen soll, müssen die Beurteilungsmaßstäbe gleich sein und gleich angewendet werden¹⁰. Dementsprechend gibt § 50 Abs. 1 Satz 1 BLV vor, dass die Beurteilungen nach einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab unter Berücksichtigung der Anforderungen des Amtes zu erfolgen haben. Unabhängig von den unterschiedlichen Aufgabenbereichen der Beamten sind die auf dem jeweiligen Dienstposten erbrachten Leistungen am einheitlichen Maßstab des Statusamts der Vergleichsgruppe zu beurteilen¹¹.

An diesem Maßstab gemessen, ist im hier entschiedenen Fall die Auswahlentscheidung der Dienstherrin zu Lasten des Antragstellers auf der Grundlage seiner dienstlichen Leistungen im innegehabten Statusamt rechtlich nicht zu beanstanden. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers ist zeitlich aktuell; der Beurteilungszeitraum (April 2016 bis September 2018) deckt sich auch mit demjenigen, der der dienstlichen Beurteilung der Konkurrentin als erfolgreicher Mitbewerberin zugrunde liegt.

Des Weiteren erfasst die dienstliche Beurteilung des Antragstellers dessen dienstliche Leistungen und Fähigkeiten im notwendigen Umfang. Er hat im Beurteilungszeitraum auf seinem Dienstposten als Referent im Stab der Abteilung … des BND vornehmlich juristische Grundsatzfragen mit dem Ziel bearbeitet, den Abteilungsleiter und die Unterabteilungen sowie Projektgruppen zu beraten und zu unterstützen. Lehrtätigkeiten hat der Antragsteller dabei nicht ausgeübt.

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Soweit der Antragsteller dagegen der Sache nach einwendet, die Antragsgegnerin habe bei der Bewertung seiner dienstlichen Leistungen in der Beurteilung seine langjährigen Kenntnisse in der Lehrorganisation, Didaktik sowie im Hochschulbereich und in der Erwachsenenbildung als Honorarprofessor nicht berücksichtigt, trifft dies zwar in tatsächlicher Hinsicht zu. In der dienstlichen Beurteilung hat die Antragsgegnerin indes aus rechtlichen Gründen die allein nebenberuflich ausgeübte Lehr- und Hochschultätigkeit des Antragstellers bei der Bewertung seiner Leistungen und Fähigkeiten außer Acht lassen dürfen. Denn nach Ziffer 11.1 der hier noch maßgeblichen Bestimmungen über die Beurteilung der Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten im Bundesnachrichtendienst (Beurteilungsbestimmungen-BND) vom 01.07.2009 heißt es in Bezug auf nebenamtliche Aufgaben und dienstliche Nebentätigkeiten, dass diese Tätigkeiten im Hinblick auf künftige Personalentscheidungen nur anzuführen, die dort erbrachten Leistungen aber nicht zu bewerten sind. Daran hat sich auch durch die neuen Bestimmungen über die Beurteilung der Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten des Bundesnachrichtendienstes (BB-BND) vom 18.12 2019 nichts geändert (vgl. Ziffer 13.1 BB-BND).

Dieser Maßstab sichert die nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BBG gebotene vollständige und gleichmäßige Erfassung der im Hauptamt erbrachten Leistungen und gezeigten Fähigkeiten eines Beamten. Was der Beamte außerhalb des im zugewiesenen hauptamtlichen Dienstpostens als Nebentätigkeit entweder in Wahrnehmung eines Nebenamts oder in Ausübung einer Nebenbeschäftigung (§ 97 BBG) leistet, ohne dass der Dienstherr dies verlangt (§ 98 BBG) oder ein dienstliches Interesse an der Ausübung der Nebentätigkeit aktenkundig macht (§ 101 Abs. 1 BBG), ist bei der dienstlichen Beurteilung regelmäßig nicht zu bewerten. Zum einen kann der Dienstherr die Qualität der vom Beamten im Nebenamt oder der Nebenbeschäftigung gezeigten Leistungen regelmäßig nicht selbst beurteilen. Zum anderen bergen Nebentätigkeiten – wie die vom Antragsteller wahrgenommenen Zusatzbeschäftigungen, im Gegensatz zu dienstlich veranlassten oder kraft besonderen dienstlichen Interesses anerkannten Nebentätigkeiten, abstrakt zwei Gefahren. Sie können erstens zu Interessenkonflikten mit dienstlichen Pflichten, der Unparteilichkeit und Unbefangenheit des Beamten und zu Einschränkungen seiner künftigen dienstlichen Verwendbarkeit führen (§ 99 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 bis 6 BBG). Zweitens bergen Nebentätigkeiten die Gefahr einer übermäßigen Inanspruchnahme der Arbeitskraft des Beamten außerhalb des ihm im Statusamt zugewiesenen Dienstpostens (§ 99 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und Abs. 3 Satz 1 BBG).

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Etwas anderes gilt, wenn ein Beamter eine Nebentätigkeit auf Verlangen oder im dienstlichen Interesse seines Dienstherrn übernommen hat und die dort gezeigten Leistungen Rückschlüsse auf seine Qualifikation in Bezug auf weitere dienstliche Verwendungen zulassen¹².

Dafür, dass der Antragsteller die von ihm angeführten Nebentätigkeiten auf Verlangen des Dienstherrn oder im dienstlichen Interesse seines Dienstherrn übernommen hat, ist weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich. Im Gegenteil heißt es in seiner aktuellen Beurteilung, dass der Antragsteller im Beurteilungszeitraum „nicht zur Abgabe von Fachbeiträgen aufgefordert“ worden ist. Deshalb haben die aus eigenem Antrieb verfassten und veröffentlichten wissenschaftlichen Aufsätze und Beiträge des Antragstellers insbesondere zum Recht des Nachrichtendienstes und des Strafprozessrechts sowie seine Unterrichtserfahrung als Dozent nicht in die Beurteilung und damit auch nicht in das Auswahlverfahren für den höherwertigen Dienstposten einfließen dürfen.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 23. Januar 2020 – 2 VR 2.19

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BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13, BVerwGE 147, 20 Rn. 18[↩]
vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12 2018 – 2 A 2.18, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 92 Rn. 15[↩]
vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.09.2016 – 2 BvR 2453/15 – BVerfG 143, 22 Rn. 18[↩]
BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 11.05.2011 – 2 BvR 764/11 – BVerfGK 18, 423, 427 f.; und vom 09.08.2016 – 2 BvR 1287/16, NVwZ 2017, 46 Rn. 78 m.w.N.[↩]
BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13, BVerwGE 147, 20 Rn. 21 m.w.N.[↩]
vgl. BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 – 2 C 27.14, BVerwGE 153, 48 Rn. 31[↩]
BVerwG, Beschluss vom 10.05.2016 – 2 VR 2.15, BVerwGE 155, 152 Rn. 22 f.[↩]
BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 – 2 C 27.14, BVerwGE 153, 48 Rn. 14[↩]
BVerwG, Urteile vom 27.11.2014 – 2 A 10.13, BVerwGE 150, 359 Rn. 21; und vom 09.05.2019 – 2 C 1.18, NVwZ-RR 2020, 53 Rn. 30; zur ergänzenden Heranziehung von Befähigungseinschätzungen BVerwG, Urteil vom 19.03.2015 – 2 C 12.14, BVerwGE 151, 333 Rn. 45[↩]
BVerwG, Urteile 26.09.2012 – 2 A 2.10, NVwZ-RR 2013, 54 Rn. 9; und vom 17.09.2015 – 2 C 27.14, BVerwGE 153, 48 Rn. 13; hierzu auch BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 20.03.2007 – 2 BvR 2470/06 – BVerfGK 10, 474, 477 f.; und vom 09.08.2016 – 2 BvR 1287/16, NVwZ 2017, 46 Rn. 84[↩]
BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 – 2 C 27.14, BVerwGE 153, 48 Rn. 28 m.w.N.[↩]
vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20.05.1992 – 2 A 12357/91 – ZBR 1993, 90, 91 und OVG NRW, Beschluss vom 07.03.2016 – 6 A 623/14 9 f.[↩]