Dienst­li­che Beur­tei­lung – und die Beur­tei­lungs­ir­rele­vanz von Neben­tä­tig­kei­ten

Leis­tun­gen, die ein Beam­ter außer­halb des ihm zuge­wie­se­nen haupt­amt­li­chen Dienst­pos­tens als Neben­tä­tig­keit erbringt, sei es in Wahr­neh­mung eines Neben­amts (§ 97 Abs. 2 BBG) oder in Aus­übung einer Neben­be­schäf­ti­gung (§ 97 Abs. 3 BBG), ohne dass der Dienst­herr dies ver­langt (§ 98 BBG) oder ein dienst­li­ches Inter­es­se an der Aus­übung der Neben­tä­tig­keit akten­kun­dig macht (§ 101 Abs. 1 BBG), sind in einer dienst­li­chen Beur­tei­lung regel­mä­ßig nicht zu bewer­ten.

Dienst­li­che Beur­tei­lung – und die Beur­tei­lungs­ir­rele­vanz von Neben­tä­tig­kei­ten

Sta­tus­re­le­van­te Aus­wahl­ent­schei­dun­gen sind grund­sätz­lich anhand aktu­el­ler dienst­li­cher Beur­tei­lun­gen vor­zu­neh­men, die auf das Sta­tus­amt bezo­gen sind und eine Aus­sa­ge dazu tref­fen, ob und in wel­chem Maße der Beam­te den Anfor­de­run­gen sei­nes Amts und des­sen Lauf­bahn gewach­sen ist. Eine Ein­engung des Bewer­ber­felds anhand der Anfor­de­run­gen eines bestimm­ten Dienst­pos­tens ist hier­mit grund­sätz­lich nicht ver­ein­bar. Ande­res gilt nur dann, wenn die Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben eines Dienst­pos­tens zwin­gend beson­de­re Kennt­nis­se oder Fähig­kei­ten vor­aus­setzt, die ein Lauf­bahn­be­wer­ber regel­mä­ßig nicht mit­bringt und sich in ange­mes­se­ner Zeit und ohne unzu­mut­ba­re Beein­träch­ti­gung der Auf­ga­ben­wahr­neh­mung auch nicht ver­schaf­fen kann 1.

Die­sen Anfor­de­run­gen genügt das Anfor­de­rungs­pro­fil auch dann, wenn es sich bei den nicht in ange­mes­se­ner Zeit nach­er­werb­ba­ren zusätz­li­chen Anfor­de­rungs­kri­te­ri­en um Anfor­de­run­gen han­delt, die erst bei Leis­tungs­gleich­stand der Bewer­ber, d.h. bei dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen mit glei­cher Gesamt­no­te und ohne erkenn­ba­ren Leis­tungs­vor­sprung bei den Ein­zel­be­wer­tun­gen, rele­vant wer­den 2. Die­se nicht in ange­mes­se­ner Zeit nach­er­werb­ba­ren zusätz­li­chen Anfor­de­rungs­kri­te­ri­en – im vor­lie­gen­den Fall etwa Erfah­run­gen im Hoch­schul­be­reich und in der Erwach­se­nen­bil­dung – haben danach nur Hilfs­funk­ti­on. Sie haben kei­nen "kon­sti­tu­ti­ven" Cha­rak­ter.

Die Aus­wahl­ent­schei­dung des Dienst­herrn zur Ver­ga­be des för­der­li­chen Dienst­pos­tens ist im Übri­gen nur recht­mä­ßig, wenn sie auf einer zutref­fen­den Tat­sa­chen­grund­la­ge beruht.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deut­sche nach sei­ner Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­chen Leis­tung glei­chen Zugang zu jedem öffent­li­chen Amt. Der in der Ver­fas­sung selbst vor­ge­ge­be­ne Maß­stab gilt danach unbe­schränkt und vor­be­halt­los. Sta­tus­äm­ter dür­fen nur nach Kri­te­ri­en ver­ge­ben wer­den, die unmit­tel­bar Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­che Leis­tung betref­fen. Der Grund­satz der Bes­ten­aus­wahl dient zwar pri­mär dem öffent­li­chen Inter­es­se an der best­mög­li­chen Beset­zung der Stel­len des öffent­li­chen Diens­tes; er ver­mit­telt den Bewer­bern aber zugleich ein grund­rechts­glei­ches Recht auf ermes­sens- und beur­tei­lungs­feh­ler­freie Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl (Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch) 3.

Wie die ein­zel­nen Aus­wahl­kri­te­ri­en zu gewich­ten sind, gibt Art. 33 Abs. 2 GG nicht vor. Auch das Bun­des­be­am­ten­ge­setz ent­hält hier­zu kei­ne Rege­lung. § 9 Satz 1 BBG wie­der­holt nur die Aus­rich­tung an Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung und schließt eine Berück­sich­ti­gung von Geschlecht, Abstam­mung, Ras­se oder eth­ni­scher Her­kunft, Behin­de­rung, Reli­gi­on oder Welt­an­schau­ung, poli­ti­schen Anschau­un­gen, Her­kunft, Bezie­hun­gen oder sexu­el­ler Iden­ti­tät aus­drück­lich aus.

Wei­ter ent­hal­ten die Beam­ten­ge­set­ze zur Fra­ge, wie und in wel­chem Ver­fah­ren Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­che Leis­tung der Bewer­ber fest­zu­stel­len und zu ver­glei­chen sind, kei­ne Rege­lung. § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG ist aber zu ent­neh­men, dass die Aus­wahl­ent­schei­dung auf der Grund­la­ge aktu­el­ler dienst­li­cher Beur­tei­lun­gen erfol­gen kann. § 33 Abs. 1 Satz 1 BLV gibt dies als Regel vor. Eben­so ist in der Recht­spre­chung von Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt 4 und Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt 5 geklärt, dass der Ver­gleich der Bewer­ber im Rah­men einer dienst­recht­li­chen Aus­wahl­ent­schei­dung nach Art. 33 Abs. 2 GG vor allem anhand dienst­li­cher Beur­tei­lun­gen zu erfol­gen hat. Mit der durch § 21 Satz 1 BBG fest­ge­schrie­be­nen Ori­en­tie­rung der dienst­li­chen Beur­tei­lung an den Aus­wahl­kri­te­ri­en des Grund­sat­zes der Bes­ten­aus­wahl ist auch sicher­ge­stellt, dass die­se als Grund­la­ge für nach­fol­gen­de Aus­wahl­ent­schei­dun­gen her­an­ge­zo­gen wer­den kann 6.

Die Eig­nung von dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen als Grund­la­ge für den Bewer­ber­ver­gleich setzt vor­aus, dass die­se zeit­lich aktu­ell 7 und inhalt­lich aus­sa­ge­kräf­tig 8 sind. Hier­für ist erfor­der­lich, dass sie die dienst­li­che Tätig­keit im maß­ge­ben­den Beur­tei­lungs­zeit­raum voll­stän­dig erfas­sen, auf zuver­läs­si­ge Erkennt­nis­quel­len gestützt sind, das zu erwar­ten­de Leis­tungs­ver­mö­gen in Bezug auf das ange­streb­te Amt auf der Grund­la­ge der im inne­ge­hab­ten Amt erbrach­ten Leis­tun­gen hin­rei­chend dif­fe­ren­ziert dar­stel­len sowie auf glei­chen Bewer­tungs­maß­stä­ben beru­hen 9.

Da die dienst­li­che Beur­tei­lung den Ver­gleich meh­re­rer Bewer­ber mit­ein­an­der ermög­li­chen soll, müs­sen die Beur­tei­lungs­maß­stä­be gleich sein und gleich ange­wen­det wer­den 10. Dem­entspre­chend gibt § 50 Abs. 1 Satz 1 BLV vor, dass die Beur­tei­lun­gen nach einem ein­heit­li­chen Beur­tei­lungs­maß­stab unter Berück­sich­ti­gung der Anfor­de­run­gen des Amtes zu erfol­gen haben. Unab­hän­gig von den unter­schied­li­chen Auf­ga­ben­be­rei­chen der Beam­ten sind die auf dem jewei­li­gen Dienst­pos­ten erbrach­ten Leis­tun­gen am ein­heit­li­chen Maß­stab des Sta­tusamts der Ver­gleichs­grup­pe zu beur­tei­len 11.

An die­sem Maß­stab gemes­sen, ist im hier ent­schie­de­nen Fall die Aus­wahl­ent­schei­dung der Dienst­her­rin zu Las­ten des Antrag­stel­lers auf der Grund­la­ge sei­ner dienst­li­chen Leis­tun­gen im inne­ge­hab­ten Sta­tus­amt recht­lich nicht zu bean­stan­den. Die dienst­li­che Beur­tei­lung des Antrag­stel­lers ist zeit­lich aktu­ell; der Beur­tei­lungs­zeit­raum (April 2016 bis Sep­tem­ber 2018) deckt sich auch mit dem­je­ni­gen, der der dienst­li­chen Beur­tei­lung der Kon­kur­ren­tin als erfolg­rei­cher Mit­be­wer­be­rin zugrun­de liegt.

Des Wei­te­ren erfasst die dienst­li­che Beur­tei­lung des Antrag­stel­lers des­sen dienst­li­che Leis­tun­gen und Fähig­kei­ten im not­wen­di­gen Umfang. Er hat im Beur­tei­lungs­zeit­raum auf sei­nem Dienst­pos­ten als Refe­rent im Stab der Abtei­lung … des BND vor­nehm­lich juris­ti­sche Grund­satz­fra­gen mit dem Ziel bear­bei­tet, den Abtei­lungs­lei­ter und die Unter­ab­tei­lun­gen sowie Pro­jekt­grup­pen zu bera­ten und zu unter­stüt­zen. Lehr­tä­tig­kei­ten hat der Antrag­stel­ler dabei nicht aus­ge­übt.

Soweit der Antrag­stel­ler dage­gen der Sache nach ein­wen­det, die Antrags­geg­ne­rin habe bei der Bewer­tung sei­ner dienst­li­chen Leis­tun­gen in der Beur­tei­lung sei­ne lang­jäh­ri­gen Kennt­nis­se in der Lehr­or­ga­ni­sa­ti­on, Didak­tik sowie im Hoch­schul­be­reich und in der Erwach­se­nen­bil­dung als Hono­rar­pro­fes­sor nicht berück­sich­tigt, trifft dies zwar in tat­säch­li­cher Hin­sicht zu. In der dienst­li­chen Beur­tei­lung hat die Antrags­geg­ne­rin indes aus recht­li­chen Grün­den die allein neben­be­ruf­lich aus­ge­üb­te Lehr- und Hoch­schul­tä­tig­keit des Antrag­stel­lers bei der Bewer­tung sei­ner Leis­tun­gen und Fähig­kei­ten außer Acht las­sen dür­fen. Denn nach Zif­fer 11.1 der hier noch maß­geb­li­chen Bestim­mun­gen über die Beur­tei­lung der Beam­tin­nen, Beam­ten und Beschäf­tig­ten im Bun­des­nach­rich­ten­dienst (Beur­tei­lungs­be­stim­mun­gen-BND) vom 01.07.2009 heißt es in Bezug auf neben­amt­li­che Auf­ga­ben und dienst­li­che Neben­tä­tig­kei­ten, dass die­se Tätig­kei­ten im Hin­blick auf künf­ti­ge Per­so­nal­ent­schei­dun­gen nur anzu­füh­ren, die dort erbrach­ten Leis­tun­gen aber nicht zu bewer­ten sind. Dar­an hat sich auch durch die neu­en Bestim­mun­gen über die Beur­tei­lung der Beam­tin­nen, Beam­ten und Beschäf­tig­ten des Bun­des­nach­rich­ten­diens­tes (BB-BND) vom 18.12 2019 nichts geän­dert (vgl. Zif­fer 13.1 BB-BND).

Die­ser Maß­stab sichert die nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BBG gebo­te­ne voll­stän­di­ge und gleich­mä­ßi­ge Erfas­sung der im Haupt­amt erbrach­ten Leis­tun­gen und gezeig­ten Fähig­kei­ten eines Beam­ten. Was der Beam­te außer­halb des im zuge­wie­se­nen haupt­amt­li­chen Dienst­pos­tens als Neben­tä­tig­keit ent­we­der in Wahr­neh­mung eines Neben­amts oder in Aus­übung einer Neben­be­schäf­ti­gung (§ 97 BBG) leis­tet, ohne dass der Dienst­herr dies ver­langt (§ 98 BBG) oder ein dienst­li­ches Inter­es­se an der Aus­übung der Neben­tä­tig­keit akten­kun­dig macht (§ 101 Abs. 1 BBG), ist bei der dienst­li­chen Beur­tei­lung regel­mä­ßig nicht zu bewer­ten. Zum einen kann der Dienst­herr die Qua­li­tät der vom Beam­ten im Neben­amt oder der Neben­be­schäf­ti­gung gezeig­ten Leis­tun­gen regel­mä­ßig nicht selbst beur­tei­len. Zum ande­ren ber­gen Neben­tä­tig­kei­ten – wie die vom Antrag­stel­ler wahr­ge­nom­me­nen Zusatz­be­schäf­ti­gun­gen, im Gegen­satz zu dienst­lich ver­an­lass­ten oder kraft beson­de­ren dienst­li­chen Inter­es­ses aner­kann­ten Neben­tä­tig­kei­ten, abs­trakt zwei Gefah­ren. Sie kön­nen ers­tens zu Inter­es­sen­kon­flik­ten mit dienst­li­chen Pflich­ten, der Unpar­tei­lich­keit und Unbe­fan­gen­heit des Beam­ten und zu Ein­schrän­kun­gen sei­ner künf­ti­gen dienst­li­chen Ver­wend­bar­keit füh­ren (§ 99 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 bis 6 BBG). Zwei­tens ber­gen Neben­tä­tig­kei­ten die Gefahr einer über­mä­ßi­gen Inan­spruch­nah­me der Arbeits­kraft des Beam­ten außer­halb des ihm im Sta­tus­amt zuge­wie­se­nen Dienst­pos­tens (§ 99 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und Abs. 3 Satz 1 BBG).

Etwas ande­res gilt, wenn ein Beam­ter eine Neben­tä­tig­keit auf Ver­lan­gen oder im dienst­li­chen Inter­es­se sei­nes Dienst­herrn über­nom­men hat und die dort gezeig­ten Leis­tun­gen Rück­schlüs­se auf sei­ne Qua­li­fi­ka­ti­on in Bezug auf wei­te­re dienst­li­che Ver­wen­dun­gen zulas­sen 12.

Dafür, dass der Antrag­stel­ler die von ihm ange­führ­ten Neben­tä­tig­kei­ten auf Ver­lan­gen des Dienst­herrn oder im dienst­li­chen Inter­es­se sei­nes Dienst­herrn über­nom­men hat, ist weder etwas vor­ge­tra­gen noch sonst ersicht­lich. Im Gegen­teil heißt es in sei­ner aktu­el­len Beur­tei­lung, dass der Antrag­stel­ler im Beur­tei­lungs­zeit­raum "nicht zur Abga­be von Fach­bei­trä­gen auf­ge­for­dert" wor­den ist. Des­halb haben die aus eige­nem Antrieb ver­fass­ten und ver­öf­fent­lich­ten wis­sen­schaft­li­chen Auf­sät­ze und Bei­trä­ge des Antrag­stel­lers ins­be­son­de­re zum Recht des Nach­rich­ten­diens­tes und des Straf­pro­zess­rechts sowie sei­ne Unter­richts­er­fah­rung als Dozent nicht in die Beur­tei­lung und damit auch nicht in das Aus­wahl­ver­fah­ren für den höher­wer­ti­gen Dienst­pos­ten ein­flie­ßen dür­fen.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 23. Janu­ar 2020 – 2 VR 2.19

  1. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13, BVerw­GE 147, 20 Rn. 18[]
  2. vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12 2018 – 2 A 2.18, Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 92 Rn. 15[]
  3. vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.09.2016 – 2 BvR 2453/​15BVerfG 143, 22 Rn. 18[]
  4. BVerfG, Kam­mer­be­schlüs­se vom 11.05.2011 – 2 BvR 764/​11BVerfGK 18, 423, 427 f.; und vom 09.08.2016 – 2 BvR 1287/​16, NVwZ 2017, 46 Rn. 78 m.w.N.[]
  5. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13, BVerw­GE 147, 20 Rn. 21 m.w.N.[]
  6. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 – 2 C 27.14, BVerw­GE 153, 48 Rn. 31[]
  7. BVerwG, Beschluss vom 10.05.2016 – 2 VR 2.15, BVerw­GE 155, 152 Rn. 22 f.[]
  8. BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 – 2 C 27.14, BVerw­GE 153, 48 Rn. 14[]
  9. BVerwG, Urtei­le vom 27.11.2014 – 2 A 10.13, BVerw­GE 150, 359 Rn. 21; und vom 09.05.2019 – 2 C 1.18, NVwZ-RR 2020, 53 Rn. 30; zur ergän­zen­den Her­an­zie­hung von Befä­hi­gungs­ein­schät­zun­gen BVerwG, Urteil vom 19.03.2015 – 2 C 12.14, BVerw­GE 151, 333 Rn. 45[]
  10. BVerwG, Urtei­le 26.09.2012 – 2 A 2.10, NVwZ-RR 2013, 54 Rn. 9; und vom 17.09.2015 – 2 C 27.14, BVerw­GE 153, 48 Rn. 13; hier­zu auch BVerfG, Kam­mer­be­schlüs­se vom 20.03.2007 – 2 BvR 2470/​06BVerfGK 10, 474, 477 f.; und vom 09.08.2016 – 2 BvR 1287/​16, NVwZ 2017, 46 Rn. 84[]
  11. BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 – 2 C 27.14, BVerw­GE 153, 48 Rn. 28 m.w.N.[]
  12. vgl. OVG Rhein­land-Pfalz, Urteil vom 20.05.1992 – 2 A 12357/​91ZBR 1993, 90, 91 und OVG NRW, Beschluss vom 07.03.2016 – 6 A 623/​14 9 f.[]