Dienst­li­che Beur­tei­lun­gen im Kon­kur­ren­ten­streit

Kommt es in einem Aus­wahl­ver­fah­ren zur Beset­zung eines höher­wer­ti­gen Dienst­pos­tens auf einen Leis­tungs­ver­gleich anhand von aktu­el­len dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen an, so müs­sen sich die­se zur Wah­rung der Chan­cen­gleich­heit der Bewer­ber auf im Wesent­li­chen glei­che Beur­tei­lungs­zeit­räu­me erstre­cken.

Dienst­li­che Beur­tei­lun­gen im Kon­kur­ren­ten­streit

Nach der Recht­spre­chung zu beam­ten­recht­li­chen Kon­kur­ren­ten­strei­tig­kei­ten um Beför­de­rungs­äm­ter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch, der Bewer­bern um ein öffent­li­ches Amt ein grund­rechts­glei­ches Recht auf leis­tungs­ge­rech­te Ein­be­zie­hung – nach Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung – in die Bewer­ber­aus­wahl gibt; die Bewer­bung darf nur aus Grün­den abge­lehnt wer­den, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind 1. § 3 Abs. 1 SG über­nimmt die Grund­sät­ze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienst­ver­hält­nis der Sol­da­ten und erstreckt sie über Ernen­nun­gen hin­aus auf Ver­wen­dungs­ent­schei­dun­gen. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat des­halb einen dem Beam­ten­recht ent­spre­chen­den Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch auch für sol­da­ten­recht­li­che Kon­kur­renz­ver­hält­nis­se aner­kannt 2. Aller­dings beschränkt sich die Gel­tung des Grund­sat­zes der Bes­ten­aus­le­se im Bereich der Ver­wen­dungs­ent­schei­dun­gen auf Ent­schei­dun­gen über – wie hier – höher­wer­ti­ge, die Beför­de­rung in einen höhe­ren Dienst­grad oder die Ein­wei­sung in die Plan­stel­le einer höhe­ren Besol­dungs­grup­pe vor­prä­gen­de Ver­wen­dun­gen 3.

Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art.19 Abs. 4 GG folgt fer­ner die Ver­pflich­tung des Dienst­herrn, die sei­ner Ent­schei­dung zugrun­de lie­gen­den wesent­li­chen Aus­wahl­er­wä­gun­gen schrift­lich nie­der­zu­le­gen, um eine sach­ge­rech­te Kon­trol­le durch den unter­le­ge­nen Bewer­ber und ggf. durch das Gericht zu ermög­li­chen 4. Dem fol­gend hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt eine ent­spre­chen­de Ver­pflich­tung zur Doku­men­ta­ti­on der wesent­li­chen Aus­wahl­er­wä­gun­gen auch für Ent­schei­dun­gen ange­nom­men, die ein Kon­kur­renz­ver­hält­nis um eine höher­wer­ti­ge mili­tä­ri­sche Ver­wen­dung betref­fen 5. Zur Doku­men­ta­ti­on ver­pflich­tet ist dabei pri­mär die Stel­le, die für die zu tref­fen­de Aus­wahl­ent­schei­dung zustän­dig ist 6.

Die Aus­wahl­ent­schei­dung ist auch rechts­wid­rig, wenn der für die Ent­schei­dung aus­schlag­ge­ben­de Leis­tungs­ver­gleich nicht auf einer hin­rei­chend trag­fä­hi­gen Grund­la­ge ver­gleich­ba­rer Beur­tei­lun­gen beruht.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts haben dann, wenn meh­re­re Bewer­ber den Anfor­de­rungs­kri­te­ri­en gerecht wer­den und des­halb über die erfor­der­li­che Eig­nung für den Dienst­pos­ten ver­fü­gen, – in der Regel durch dienst­li­che Beur­tei­lun­gen aus­ge­wie­se­ne – Abstu­fun­gen der Qua­li­fi­ka­ti­on Bedeu­tung 7. Zur Ermitt­lung des Leis­tungs­stands kon­kur­rie­ren­der Bewer­ber ist dabei in ers­ter Linie auf die zum Zeit­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung aktu­ells­ten Beur­tei­lun­gen abzu­stel­len, wes­halb der letz­ten dienst­li­chen Beur­tei­lung regel­mä­ßig eine aus­schlag­ge­ben­de Bedeu­tung zukommt; zur abge­run­de­ten Bewer­tung des Leis­tungs, Eig­nungs- und Befä­hi­gungs­bil­des und sei­ner Kon­ti­nui­tät ist es dar­über hin­aus zuläs­sig, in die Aus­wahl­ent­schei­dung auch frü­he­re Beur­tei­lun­gen bis zu den bei­den letz­ten plan­mä­ßi­gen Beur­tei­lun­gen vor der aktu­el­len Beur­tei­lung mit ein­zu­be­zie­hen. Sind danach meh­re­re Bewer­ber als im Wesent­li­chen gleich geeig­net ein­zu­stu­fen, kann im Rah­men sach­ge­rech­ter Erwä­gun­gen auch sons­ti­gen sach­li­chen Gesichts­punk­ten ein (gege­be­nen­falls) ent­schei­den­des Gewicht für die Aus­wahl bei­gemes­sen wer­den, sofern dadurch das Gebot der Aus­wahl nach Eig­nung, Befä­hi­gung und Leis­tung nicht in Fra­ge gestellt wird.

Die her­an­zu­zie­hen­de letz­te dienst­li­che Beur­tei­lung kann die Funk­ti­on als Maß­stab des Eig­nungs- und Leis­tungs­ver­gleichs im Aus­wahl­ver­fah­ren aller­dings nur dann erfül­len, wenn es sich bei ihr nicht nur um die rela­tiv aktu­ells­te unter den für den Sol­da­ten erstell­ten Beur­tei­lun­gen han­delt, son­dern ihr auch ?- abso­lut gese­hen – eine hin­rei­chen­de Aktua­li­tät, d.h. zeit­li­che Nähe zum Zeit­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung, zukommt 8.

Inso­fern war es im vor­lie­gen­den Fall zutref­fend und gebo­ten, zur Vor­be­rei­tung der Ent­schei­dung über die hier strit­ti­ge Dienst­pos­ten­be­set­zung für den Antrag­stel­ler und den Bei­gela­de­nen Son­der­be­ur­tei­lun­gen (Nr.206 Buchst. a ZDv 20/​6) anzu­for­dern. Denn für bei­de Offi­zie­re waren zu dem an sich maß­geb­li­chen aktu­el­len Vor­la­ge­ter­min 30.09.2013 im Hin­blick auf Nr.205 Buchst. a (1) ZDv 20/​6, wonach eine plan­mä­ßi­ge Beur­tei­lung für Berufs­sol­da­ten fünf Jah­re vor dem Über­schrei­ten der für die Zur­ru­he­set­zung gel­ten­den (beson­de­ren, all­ge­mei­nen oder indi­vi­du­el­len) Alters­gren­ze unter­bleibt, kei­ne plan­mä­ßi­gen Beur­tei­lun­gen mehr erstellt wor­den. Die aktu­ells­te plan­mä­ßi­ge Beur­tei­lung für den Antrag­stel­ler datiert viel­mehr vom 28.07.2011 (Vor­la­ge­ter­min 30.09.2011) und für den Bei­gela­de­nen – noch wei­ter zurück­lie­gend – vom 31.07.2007 (Vor­la­ge­ter­min 30.09.2007). Unab­hän­gig von der Diver­genz der Beur­tei­lungs­zeit­punk­te wären die­se plan­mä­ßi­gen Beur­tei­lun­gen schon aus Grün­den feh­len­der Aktua­li­tät nicht als Grund­la­ge für eine Aus­wahl­ent­schei­dung im Sep­tem­ber 2014 in Betracht gekom­men.

Die Son­der­be­ur­tei­lun­gen, die nach den­sel­ben ver­fah­rens­recht­li­chen und inhalt­li­chen Bestim­mun­gen und auf dem­sel­ben Vor­druck abge­fasst wer­den wie plan­mä­ßi­ge Beur­tei­lun­gen 9, wur­den für den Antrag­stel­ler am 3.04.2014 und für den Bei­gela­de­nen am 25.03.2014 erstellt. Sie bil­den eine hin­rei­chend aktu­el­le Ent­schei­dungs­grund­la­ge.

Den Son­der­be­ur­tei­lun­gen für den Antrag­stel­ler und den Bei­gela­de­nen fehlt jedoch die Ver­gleich­bar­keit, weil sie sich auf unter­schied­li­che Beur­tei­lungs­zeit­räu­me bezie­hen. Der Unter­schied in den Beur­tei­lungs­zeit­räu­men ist im vor­lie­gen­den Fall so gra­vie­rend, dass die Son­der­be­ur­tei­lun­gen ihre Funk­ti­on als Maß­stab des Leis­tungs­ver­gleichs im Aus­wahl­ver­fah­ren nicht erfül­len kön­nen.

Die Funk­ti­on einer dienst­li­chen (plan­mä­ßi­gen oder Son­der-) Beur­tei­lung in einer Aus­wahl­ent­schei­dung als Instru­ment der „Klä­rung einer Wett­be­werbs­si­tua­ti­on” erfor­dert die Gewähr­leis­tung einer Ver­gleich­bar­keit der Beur­tei­lun­gen. Des­halb muss schon im Beur­tei­lungs­ver­fah­ren soweit wie mög­lich gleich­mä­ßig ver­fah­ren wer­den; die Beur­tei­lungs­maß­stä­be müs­sen gleich sein und gleich ange­wen­det wer­den. Ins­be­son­de­re der gemein­sa­me Beur­tei­lungs­stich­tag und der jeweils glei­che Beur­tei­lungs­zeit­raum garan­tie­ren eine höchst­mög­li­che Ver­gleich­bar­keit. Für das Aus­wahl­ver­fah­ren folgt hier­aus, dass zur Wah­rung der Chan­cen­gleich­heit der Bewer­ber ein inhalt­li­cher Ver­gleich von dienst­li­chen 10 Beur­tei­lun­gen nur zuläs­sig ist, wenn er sich im Wesent­li­chen auf die glei­chen Beur­tei­lungs­zeit­räu­me und die glei­chen Beur­tei­lungs­stich­ta­ge erstreckt 11. Die Ein­heit­lich­keit des Beur­tei­lungs­zeit­raums soll gewähr­leis­ten, dass die Beur­tei­lung – für alle Beur­teil­ten gleich­mä­ßig – die zu beur­tei­len­den Merk­ma­le nicht nur punk­tu­ell, son­dern in ihrer zeit­li­chen Ent­wick­lung unab­hän­gig von einer kon­kre­ten Ver­wen­dungs­ent­schei­dung erfasst 12

Der Beur­tei­lungs­zeit­raum beginnt – von hier nicht gege­be­nen Aus­nah­me­fäl­len abge­se­hen – mit dem Zeit­punkt, zu dem die vor­he­ri­ge plan­mä­ßi­ge Beur­tei­lung oder Son­der­be­ur­tei­lung, die auf Wei­sung der per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Stel­le eine feh­len­de plan­mä­ßi­ge Beur­tei­lung ersetzt, von der oder dem Vor­ge­setz­ten unter­schrie­ben wur­de, und endet mit der Unter­schrift der oder des beur­tei­len­den Vor­ge­setz­ten in der anste­hen­den Beur­tei­lung (Nr. 406 Buchst. a Abs. 2 i.V.m. Nr. 622 ZDv 20/​6). Die­ser Vor­schrift ent­spre­chend wur­de bei der Son­der­be­ur­tei­lung des Antrag­stel­lers, nicht aber bei der­je­ni­gen des Bei­gela­de­nen ver­fah­ren.

Die Son­der­be­ur­tei­lung des Antrag­stel­lers vom 03.04.2014 nennt als Datum der letz­ten Beur­tei­lung zutref­fend das­je­ni­ge der plan­mä­ßi­gen Beur­tei­lung vom 28.07.2011. Die Son­der­be­ur­tei­lung beschreibt und bewer­tet die Tätig­keit des Antrag­stel­lers wäh­rend des gesam­ten sich dar­aus erge­ben­den Beur­tei­lungs­zeit­raums vom 28.07.2011 bis 3.04.2014 13. Der Tat­sa­che, dass sich das Unter­stel­lungs­ver­hält­nis des Antrag­stel­lers inner­halb des Beur­tei­lungs­zeit­raums zum 1.10.2012 geän­dert hat, wur­de dadurch Rech­nung getra­gen, dass der für die Son­der­be­ur­tei­lung zustän­di­ge Vor­ge­setz­te als Beur­tei­lungs­grund­la­ge vor­schrifts­ge­mäß einen Beur­tei­lungs­bei­trag des frü­he­ren Vor­ge­setz­ten her­an­ge­zo­gen und in sei­ne Gesamt­wür­di­gung ein­be­zo­gen hat (Nr. 503 Buchst. a, c und i, Nr. 602 und 603 ZDv 20/​6).

Die Son­der­be­ur­tei­lung des Bei­gela­de­nen vom 25.03.2014 führt zwar eben­falls das Datum der letz­ten Beur­tei­lung, hier den 31.07.2007, an. Die Beschrei­bung und Bewer­tung der Tätig­keit des Bei­gela­de­nen bezieht sich inhalt­lich jedoch nur auf die Zeit ab „Auf­stel­lung der Abtei­lung … im …” und auf die Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben als …lei­ter …. Für die davor­lie­gen­de Zeit und die ent­spre­chen­den Ver­wen­dun­gen des Bei­gela­de­nen wur­den – inso­weit kon­se­quent – auch kei­ne Beur­tei­lungs­bei­trä­ge frü­he­rer Vor­ge­setz­ter her­an­ge­zo­gen. Der – als sol­cher nicht benann­te – „fak­ti­sche Beur­tei­lungs­zeit­raum” beginnt damit wohl am 1.01.2013 (ers­te Kom­man­die­rung des Bei­gela­de­nen zum … zur Dienst­leis­tung gemäß Wei­sung Abtei­lungs­lei­ter … durch Ver­fü­gung vom 19.12 2012), mög­li­cher­wei­se auch am 1.10.2012 (Beginn des Unter­stel­lungs­ver­hält­nis­ses zum beur­tei­len­den Vor­ge­setz­ten). Er bleibt damit nicht nur hin­ter dem sich for­mal nach Nr. 406 Buchst. a Abs. 2 ZDv 20/​6 erge­ben­den Beur­tei­lungs­zeit­raum (31.07.2007 bis 25.03.2014), son­dern vor allem auch deut­lich hin­ter dem Beur­tei­lungs­zeit­raum der kor­re­spon­die­ren­den Son­der­be­ur­tei­lung des Antrag­stel­lers (28.07.2011 bis 3.04.2014) zurück.

Die Son­der­be­ur­tei­lun­gen des Antrag­stel­lers und des Bei­gela­de­nen stim­men somit zwar hin­sicht­lich des Zeit­punkts ihres Erstel­lens im Wesent­li­chen über­ein, jedoch diver­gie­ren ihre Beur­tei­lungs­zeit­räu­me in einem Aus­maß, das ihre Ver­gleich­bar­keit aus­schließt. Der „fak­ti­sche Beur­tei­lungs­zeit­raum” der Son­der­be­ur­tei­lung des Bei­gela­de­nen ist um 14 bzw. 17 Mona­te (bezo­gen auf den 1.10.2012 bzw. den 1.01.2013), also um mehr als die Hälf­te eines regel­mä­ßi­gen Beur­tei­lungs­in­ter­valls von zwei Jah­ren, kür­zer als der mit dem 28.07.2011 begin­nen­de Beur­tei­lungs­zeit­raum der Son­der­be­ur­tei­lung des Antrag­stel­lers 14. Zur Her­stel­lung einer Ver­gleich­bar­keit der beur­teil­ten Leis­tun­gen auch in ihrer zeit­li­chen Kon­ti­nui­tät wäre es erfor­der­lich gewe­sen, den Beur­tei­lungs­zeit­raum der Son­der­be­ur­tei­lung für den Bei­gela­de­nen an den­je­ni­gen der Son­der­be­ur­tei­lung für den Antrag­stel­ler anzu­glei­chen, also die Tätig­keit des Bei­gela­de­nen eben­falls bis zum 28.07.2011 oder zumin­dest bis zum dama­li­gen Vor­la­ge­ter­min 30.09.2011 zurück­zu­ver­fol­gen. Von die­sem Erfor­der­nis wird der beur­tei­len­de Vor­ge­setz­te nicht dadurch ent­bun­den, dass er die Tätig­keit des Bei­gela­de­nen in der Zeit vor Beginn des Unter­stel­lungs­ver­hält­nis­ses nicht aus eige­ner Anschau­ung beur­tei­len kann; er hat sich viel­mehr – eben­so wie im Fal­le des Antrag­stel­lers gesche­hen – die ihm feh­len­den eige­nen Erkennt­nis­se durch Anfor­de­rung und Aus­wer­tung eines Beur­tei­lungs­bei­trags des frü­he­ren Vor­ge­setz­ten zu ver­schaf­fen 15.

Die – bereits für sich genom­men nicht hin­nehm­ba­re – Ver­kür­zung des Beur­tei­lungs­zeit­raums für den Bei­gela­de­nen wirkt sich im vor­lie­gen­den Fall dar­über hin­aus dadurch wei­ter ver­zer­rend aus, dass in des­sen Son­der­be­ur­tei­lung aus­schließ­lich die Tätig­keit auf dem strit­ti­gen Dienst­pos­ten bewer­tet wur­de. Das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung ver­weist zwar zutref­fend dar­auf, dass der dienst­li­chen Beur­tei­lung die im Beur­tei­lungs­zeit­raum tat­säch­lich wahr­ge­nom­me­nen Auf­ga­ben und Tätig­kei­ten zugrun­de zu legen sind 16, im Fal­le des Bei­gela­de­nen also die Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben des Lei­ters der … im …. Dies gilt auch dann, wenn – wie im Fal­le des Bei­gela­de­nen – die Per­so­nal­maß­nah­men, die der Tätig­keit zugrun­de lie­gen, wegen Rechts­wid­rig­keit auf­ge­ho­ben wur­den (Aus­wahl­ent­schei­dun­gen vom 04.12 2013 und 7.05.2014 mit zuge­hö­ri­gen Ver­set­zungs­ver­fü­gun­gen) oder vor­aus­sicht­lich auf­zu­he­ben sind (Aus­wahl­ent­schei­dung vom 10.09.2014 und Ver­set­zungs­ver­fü­gung vom 12.09.2014) 17. Es ist jedoch nicht zu ver­ken­nen, dass die Funk­ti­on von dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen als Instru­ment der „Klä­rung einer Wett­be­werbs­si­tua­ti­on” ganz erheb­lich beein­träch­tigt ist, wenn sich – wie im Fal­le des Bei­gela­de­nen – das Eig­nungs- und Leis­tungs­ur­teil für einen der kon­kur­rie­ren­den Bewer­ber aus­schließ­lich auf die fak­ti­sche oder kom­mis­sa­ri­sche Wahr­neh­mung von Auf­ga­ben des­je­ni­gen Dienst­pos­tens stützt, über des­sen Beset­zung mit dem bes­ten Bewer­ber – nach Auf­he­bung meh­re­rer vor­an­ge­gan­ge­ner rechts­wid­ri­ger Aus­wahl­ent­schei­dun­gen – erst ent­schie­den wer­den soll. Auch wenn der Bei­gela­de­ne die vor­an­ge­gan­ge­nen rechts­wid­ri­gen Aus­wahl­ent­schei­dun­gen nicht zu ver­tre­ten hat, so dür­fen sich ande­rer­seits deren Wir­kun­gen nicht zulas­ten der Mit­be­wer­ber per­p­etu­ie­ren.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 3. Febru­ar 2015 – 1 WDS ‑VR 2.2014 -

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 – 2 C 37.04, BVerw­GE 124, 99, 102
  2. vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29.01.2013 – 1 WB 60.11 40 m.w.N.
  3. vgl. klar­stel­lend BVerwG, Beschluss vom 30.01.2014 – 1 WB 1.13 32
  4. vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/​07BVerfGK 11, 398, 402 f.
  5. vgl. z.B. BVerwG, Beschlüs­se vom 25.04.2007 ?- 1 WB 31.06, BVerw­GE 128, 329, 335 f.; und vom 16.12 2008 ?- 1 WB 19.08, BVerw­GE 133, 13 Rn. 36
  6. vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.02.2010 – 1 WB 36.09, Rn. 27
  7. vgl., auch zum Fol­gen­den, z.B. BVerwG, Beschluss vom 29.01.2013 ?- 1 WB 60.11 36 m.w.N.; für das Beam­ten­recht Urteil vom 16.08.2001 – 2 A 3.00, BVerw­GE 115, 58, 61
  8. vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.05.2011 – 1 WB 59.10, Buch­holz 449 § 3 SG Nr. 60 Rn. 32
  9. zu der dar­aus fol­gen­den Mög­lich­keit, bei Sol­da­ten ggf. auch plan­mä­ßi­ge und Son­der­be­ur­tei­lun­gen mit­ein­an­der zu ver­glei­chen, vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.05.2011 – 1 WB 59.10, Buch­holz 449 § 3 SG Nr. 60 Rn. 37
  10. plan­mä­ßi­gen oder Son­der
  11. vgl. insb. BVerwG, Beschlüs­se vom 24.05.2011 ?- 1 WB 59.10, Buch­holz 449 § 3 SG Nr. 60 Rn. 33; und vom 12.04.2013 ?- 1 WDS-VR 1.13 33
  12. vgl. für das Beam­ten­recht BVerwG, Urteil vom 26.09.2012 – 2 A 2.10 10 m.w.N.
  13. sie­he auch Nr. 406 Buchst. a Abs. 2, Nr. 607 Buchst. a, Nr. 608, Nr. 612 Buchst. a Abs. 1, Nr. 905 Buchst. a ZDv 20/​6
  14. vgl. für eine Diver­genz von acht Mona­ten BVerwG, Beschluss vom 12.04.2013 – 1 WDS-VR 1.13 40
  15. vgl. für das Beam­ten­recht BVerwG, Urteil vom 26.09.2012 – 2 A 2.10 11 f. m.w.N.
  16. sie­he auch Nr. 607 ZDv 20/​6
  17. vgl. für das Beam­ten­recht BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09 -? BVerw­GE 138, 102 Rn. 58 und 60