Eil­ent­schei­dun­gen im Kon­kur­ren­ten­streit – und die zwi­schen­zeit­li­che Ernen­nung

Die fach­ge­richt­li­chen Eil­ent­schei­dun­gen haben sich durch die Ernen­nung des Kon­kur­ren­ten pro­zes­su­al über­holt. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts geht der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch des unter­le­ge­nen Bewer­bers aus Art. 33 Abs. 2 GG durch die Ernen­nung unter, wenn die­se das Aus­wahl­ver­fah­ren end­gül­tig abschließt.

Eil­ent­schei­dun­gen im Kon­kur­ren­ten­streit – und die zwi­schen­zeit­li­che Ernen­nung

Dies ist regel­mä­ßig der Fall, weil die Ernen­nung nach dem Grund­satz der Ämter­sta­bi­li­tät nicht mehr rück­gän­gig gemacht wer­den kann, sodass das Amt unwi­der­ruf­lich ver­ge­ben ist.

Ein unter­le­ge­ner Bewer­ber kann sei­nen Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch nur dann durch eine Anfech­tungs­kla­ge gegen die Ernen­nung wei­ter­ver­fol­gen, wenn er unter Ver­stoß gegen Art.19 Abs. 4 GG dar­an gehin­dert wor­den ist, sei­ne Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten vor der Ernen­nung aus­zu­schöp­fen 1.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die­se Vor­ver­la­ge­rung des Rechts­schut­zes nie bean­stan­det 2.

Der Dienst­herr ist nach Art.19 Abs. 4 GG in Ver­bin­dung mit Art. 33 Abs. 2 GG ver­pflich­tet, vor Aus­hän­di­gung der Ernen­nungs­ur­kun­de einen aus­rei­chen­den Zeit­raum abzu­war­ten, um dem unter­le­ge­nen Mit­be­wer­ber die Mög­lich­keit zu geben, Eil­an­trag, Beschwer­de oder Ver­fas­sungs­be­schwer­de zu erhe­ben, wenn nur so die Mög­lich­keit der Gewäh­rung effek­ti­ven Rechts­schut­zes besteht 3.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts soll­te der Dienst­herr nach sei­nem Obsie­gen im Kon­kur­ren­ten­streit­ver­fah­ren nach § 123 VwGO vor dem Ober­ver­wal­tungs­ge­richt mit der Ernen­nung des aus­ge­wähl­ten Bewer­bers regel­mä­ßig einen Monat ab Bekannt­ga­be der ober­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung war­ten, wenn der unter­le­ge­ne Bewer­ber recht­zei­tig, näm­lich vor oder spä­tes­tens zwei Wochen nach der Bekannt­ga­be mit­ge­teilt hat, er wer­de das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt anru­fen 4.

Vor die­sem Hin­ter­grund hat­te die Kon­kur­ren­tin zwi­schen dem Zugang der letz­ten fach­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung und der Ver­ge­wis­se­rung des Minis­te­ri­ums, dass kei­ne Ver­fas­sungs­be­schwer­de ein­ge­gan­gen sei, mit rund vier Wochen aus­rei­chend Zeit, dem Minis­te­ri­um mit­zu­tei­len, Rechts­schutz beim Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt bean­tra­gen zu wol­len.

Im Übri­gen ist dar­an zu erin­nern, dass vor Erhe­bung einer Ver­fas­sungs­be­schwer­de gegen eine den Rechts­schutz nach Art.19 Abs. 4 GG ver­kür­zen­de Ernen­nung eines Kon­kur­ren­ten gemäß § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG grund­sätz­lich der fach­ge­richt­li­che Rechts­weg zu erschöp­fen ist 5. Daher kommt hier auch eine Umstel­lung des Rechts­schutz­be­geh­rens zwi­schen dem fach- und dem ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren nicht in Betracht.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 2. Mai 2016 – 2 BvR 120/​16

  1. vgl. BVerw­GE 138, 102, 109[]
  2. vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 16.12 2015 – 2 BvR 1958/​13 57; BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/​07 18[]
  3. vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/​07 18; BVerfGK 12, 206, 208; BVerfG, Beschluss vom 09.07.2009 – 2 BvR 706/​09 3; BVerfG, Beschluss vom 02.12 2010 – 2 BvR 1067/​10 2[]
  4. vgl. BVerwG, Beschluss vom 08.12 2011 – 2 B 106/​11 10[]
  5. vgl. BVerfGK 12, 206, 208 f.; vgl. auch BVerw­GE 138, 102, 109[]