Ein­stel­lungs­zu­sa­ge – und die Beru­fung in das Beam­ten­ver­hält­nis pper einst­wei­li­ger Anord­nung

Ein Dienst­herr kann auf­grund einer vom ihm abge­ge­ben Ein­stel­lungs­zu­sa­ge im Wege der einst­wei­li­gen Anord­nung zur Ein­stel­lung eines Bewer­bers unter Beru­fung in das Beam­ten­ver­hält­nis ver­pflich­tet wer­den.

Ein­stel­lungs­zu­sa­ge – und die Beru­fung in das Beam­ten­ver­hält­nis pper einst­wei­li­ger Anord­nung

Nach § 123 VwGO kann das Gericht der Haupt­sa­che eine einst­wei­li­ge Anord­nung in Bezug auf den Streit­ge­gen­stand tref­fen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Ver­än­de­rung des bestehen­den Zustands die Ver­wirk­li­chung eines Rechts des Antrag­stel­lers ver­ei­telt oder wesent­lich erschwert wer­den könn­te. Einst­wei­li­ge Anord­nun­gen sind auch zur Rege­lung eines vor­läu­fi­gen Zustands in Bezug auf ein strei­ti­ges Rechts­ver­hält­nis zuläs­sig, wenn die­se Rege­lung, vor allem bei dau­ern­den Rechts­ver­hält­nis­sen, um wesent­li­che Nach­tei­le abzu­wen­den oder dro­hen­de Gewalt zu ver­hin­dern oder aus ande­ren Grün­den nötig erscheint. Anord­nungs­an­spruch und Anord­nungs­grund sind glaub­haft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 120 Abs. 2 ZPO).

Der Antrag­stel­ler hat einen Anord­nungs­an­spruch glaub­haft gemacht, da er einen Anspruch auf eine Ernen­nung zum Beam­ten auf Wider­ruf aus der Ein­stel­lungs­zu­sa­ge vom 22.05.2017 her­lei­ten kann. Auch ein Anord­nungs­grund, d.h. die Eil­be­dürf­tig­keit der begehr­ten einst­wei­li­gen Anord­nung ist gege­ben, da der Antrag­stel­ler mit der Beset­zung der Stel­len durch ande­re Bewer­ber sei­nen Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch ohne inhalt­li­che Prü­fung durch die Kam­mer ver­lie­ren wür­de 1.

Abs. 2 GG gewährt jedem Deut­schen ein Recht auf Zugang zu jedem öffent­li­chen Amt nach Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung. Aller­dings erwächst aus die­ser Bestim­mung regel­mä­ßig kein unmit­tel­ba­rer Anspruch auf Ein­stel­lung, son­dern nur dar­auf, dass der Dienst­herr über eine Bewer­bung ermes­sens- und beur­tei­lungs­feh­ler­frei ent­schei­det. Ein auf die­sen soge­nann­ten Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch gestütz­ter gericht­li­cher Eil­an­trag hat nur Erfolg, wenn Feh­ler bei der Aus­wahl­ent­schei­dung des Dienst­herrn fest­zu­stel­len sind und der über­gan­ge­ne Bewer­ber glaub­haft machen kann, dass er mög­li­cher­wei­se bei einer feh­ler­frei­en Aus­wahl zum Zuge gekom­men wäre. Der Antrag­stel­ler stützt sei­nen Antrag vor­lie­gend aller­dings nicht auf sei­nen Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch, son­dern auf die mit Bescheid vom 22.05.2017 aus­ge­spro­che­ne Ein­stel­lungs­zu­sa­ge. Aus die­ser lässt sich ein Anspruch auf Erlass des begehr­ten Ver­wal­tungs­ak­tes – die Ernen­nung zum Beam­ten auf Wider­ruf – ablei­ten. Die Zusa­ge hat auch trotz Ein­lei­tung des Ermitt­lungs­ver­fah­rens ihre Wir­kung nicht ver­lo­ren.

Das Schrei­ben vom 22.05.2017 ist als Zusi­che­rung im Sin­ne des § 38 VwVfG ein­zu­ord­nen mit dem Inhalt, den Antrag­stel­ler als Beam­ten auf Wider­ruf in den Vor­be­rei­tungs­dienst als Poli­zei­meis­ter­an­wär­ter ein­zu­stel­len. Eine von der zustän­di­gen Behör­de abge­ge­be­ne schrift­li­che Erklä­rung stellt dann eine Zusi­che­rung i.S.v. § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG dar, wenn die Behör­de gegen­über dem Adres­sa­ten unzwei­fel­haft den Bin­dungs­wil­len zum Aus­druck bringt, einen bestimm­ten Ver­wal­tungs­akt spä­ter zu erlas­sen oder zu unter­las­sen. Ob eine sol­che selbst­ver­pflich­ten­de Wil­lens­er­klä­rung vor­liegt, ist durch Aus­le­gung nach der im öffent­li­chen Recht ent­spre­chend anwend­ba­ren Regel des § 133 BGB zu ermit­teln. Maß­geb­lich ist der erklär­te Wil­le, wie ihn der Emp­fän­ger bei objek­ti­ver Wür­di­gung ver­ste­hen konn­te 2.

Einen sol­chen Bin­dungs­wil­len lässt das Schrei­ben vom 22.05.2017 erken­nen. Es spricht im Betreff aus­drück­lich eine "Ein­stel­lungs­zu­sa­ge" aus und erklärt, dass der Antrag­stel­ler zur Ein­stel­lung vor­ge­se­hen ist. Die Ernen­nung des Antrag­stel­lers wird nicht ledig­lich der­art in Aus­sicht gestellt, dass das Schrei­ben vom 22.05.2017 nicht als Zusi­che­rung zu bewer­ten ist. Ein der­ar­ti­ges unver­bind­li­ches In-Aus­sicht-Stel­len ist in aller Regel zu sehen in Auf­for­de­run­gen, sich zu bewer­ben, Zwi­schen­nach­rich­ten über die Bewer­bungs­aus­sich­ten, Mit­tei­lun­gen der Beschäf­ti­gungs­be­hör­de, der betref­fen­de Beam­te wer­de der Ernen­nungs­be­hör­de vor­ge­schla­gen, oder der Bekannt­ga­be der Behör­de, sie "pla­ne" den Bewer­ber zu ernen­nen. Zwar deu­tet die Wort­wahl des Schrei­bens im wei­te­ren Ver­lauf ("Ihre Ernen­nung ist […] geplant") dar­auf hin, dass eine gewis­se Unver­bind­lich­keit ver­bleibt. Damit ver­weist das Schrei­ben aber ledig­lich auf die nach dem Gesetz ver­lang­ten Vor­aus­set­zun­gen für die Ernen­nung zum Beam­ten. Der Hin­weis dar­auf, dass die Ein­stel­lung davon abhän­gen wer­de, dass der Antrag­stel­ler auch am Ein­stel­lungs­tag noch gewis­sen Vor­aus­set­zun­gen gerecht wer­den müs­se, u.a. dass kei­ne Ermitt­lungs­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet sein wür­den, spie­gelt ledig­lich den gesetz­li­chen Gedan­ken des § 38 Abs. 3 VwVfG wider und wie­der­holt den inso­weit bereits gesetz­lich vor­ge­se­he­nen mög­li­chen Weg­fall der Bin­dungs­wir­kung bei ver­än­der­ter Sach­la­ge. Die­se genann­ten Vor­aus­set­zun­gen recht­fer­ti­gen daher nicht die Annah­me, es hand­le sich bei die­sem Schrei­ben nicht bereits selbst um eine ver­bind­li­che Zusa­ge. Das Schrei­ben lässt im Übri­gen den ein­deu­ti­gen Wil­len erken­nen, den Antrag­stel­ler im Sep­tem­ber 2017 – unter selbst­ver­ständ­li­chem Ver­weis auf die übli­chen beam­ten­recht­li­chen Vor­ga­ben – zum Poli­zei­an­wär­ter zu ernen­nen, ohne dass es dazu noch wei­te­rer Prü­fun­gen, Zwi­schen­schrit­te oder Vor­aus­set­zun­gen bedurf­te. Für die­ses Ergeb­nis spricht auch, dass die Antrags­geg­ne­rin aus­weis­lich des Hin­wei­ses auf Sei­te 2 des Schrei­bens vom 22.05.2017 den unter Umstän­den bei eini­gen Anwär­tern noch aus­ste­hen­den Erwerb der Fahr­erlaub­nis Klas­se B eben­falls nicht zum Anlass nimmt, die Ein­stel­lungs­zu­sa­ge zu rela­ti­vie­ren, son­dern – unter selbst­ver­ständ­li­cher Annah­me der Ein­stel­lung – den Nach­weis des Erwerbs der Fahr­erlaub­nis bis zum Ende der Lauf­bahn­aus­bil­dung ledig­lich zur Auf­la­ge macht. Schließ­lich endet das mit der Ein­stel­lungs­zu­sa­ge ein­ge­lei­te­te Schrei­ben mit Wün­schen für einen guten Start in der Bun­des­po­li­zei, was unter ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 133 BGB aber­mals dafür spricht, dass die Antrags­geg­ne­rin eine Ein­stel­lung zusi­chern und nicht ledig­lich in Aus­sicht stel­len woll­te.

Es kann des Wei­te­ren dahin­ste­hen, ob die­se Zusi­che­rung einen Ver­wal­tungs­akt dar­stellt oder als ver­wal­tungs­recht­li­che Wil­lens­er­klä­rung ein­zu­ord­nen ist 3 und damit für den Fall ihrer Rück­nah­me oder ihres Wider­rufs die Vor­ga­ben der §§ 48, 49 VwVfG ein­zu­hal­ten gewe­sen wären 4, weil die §§ 48, 49 VwVfG in jedem Fall nur (ent­spre­chend) anwend­bar sind, wenn nicht § 38 Abs. 3 vor­geht 5. Die Rege­lung des Abs. 3 erfasst im Gegen­satz zu §§ 48, 49 VwVfG spä­te­re Ände­run­gen der Sach- und Rechts­la­ge und geht der all­ge­mei­nen Rege­lung des § 49 Abs. 2 Nr. 3 und 4 als lex spe­cia­lis vor, wenn der­ar­ti­ge nach­träg­li­che Ver­än­de­run­gen in Rede ste­hen 6.

Dies ist hier der Fall, da die Zusi­che­rung nicht von Anfang an rechts­wid­rig war, son­dern ein nach­träg­li­ches Weg­fal­len ihrer Bin­dungs­wir­kung erst auf­grund einer Ände­rung der Sach- oder Rechts­la­ge im Streit steht. Der strei­ti­ge Weg­fall der Bin­dungs­wir­kung der Ein­stel­lungs­zu­sa­ge hing also nicht davon ab, dass die Antrags­geg­ne­rin sie als – unter­stellt – rechts­wid­ri­gen Ver­wal­tungs­akt unter den ein­ge­schränk­ten Vor­aus­set­zun­gen des § 48 VwVfG zurück­ge­nom­men hät­te. Inso­weit wür­de die Mit­tei­lung der Antrags­geg­ne­rin vom 23.08.2017 man­gels hin­rei­chen­der Aus­übung des für die Anwen­dung des § 48 Abs. 1 VwVfG nöti­gen Ermes­sens Beden­ken begeg­nen. Im vor­lie­gen­den Fall war Aus­gangs­punkt für den frag­li­chen Weg­fall der Bin­dungs­wir­kung ein­zig, dass sich die Sach- oder Rechts­la­ge nach Abga­be der Zusi­che­rung durch Ein­lei­tung des Ermitt­lungs­ver­fah­rens 7 der­art gerän­dert haben soll, dass die Antrags­geg­ne­rin nun­mehr meint, bei Kennt­nis der nach­träg­lich ein­ge­tre­te­nen Ände­rung die Zusi­che­rung nicht hät­te abge­ge­ben zu haben. Die Bin­dungs­wir­kung wäre dann gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG ohne wei­te­re Erklä­rung ipso iure mit Wir­kung ex nunc ent­fal­len 8. Die Vor­aus­set­zun­gen für einen Wirk­sam­keits­ver­lust der Zusi­che­rung gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG sind hier jedoch nicht gege­ben. Zwar hat sich die Sach­la­ge mit Ein­lei­tung des Ermitt­lungs­ver­fah­rens geän­dert, es fehlt jedoch an hin­rei­chen­den objek­ti­ven Anhalts­punk­ten dafür, dass die Antrags­geg­ne­rin die Zusi­che­rung bei Kennt­nis die­ser Ände­run­gen nicht gege­ben hät­te.

Maß­ge­bend dafür, ob nach­träg­lich rechts­ver­nich­ten­de Umstän­de im Sin­ne des § 38 Abs. 3 VwVfG ein­ge­tre­ten sind, ist ein Ver­gleich der tat­säch­li­chen und recht­li­chen Ver­hält­nis­se im Zeit­punkt der ursprüng­li­chen Zusi­che­rung mit den­je­ni­gen im Zeit­punkt der letz­ten tatrich­ter­li­chen Ent­schei­dung. Gemäß des Wort­lauts des § 38 Abs. 3 VwVfG ent­fällt die Bin­dung, wenn objek­ti­ve Anhalts­punk­te dafür bestehen, dass die Behör­de die Zusi­che­rung bei Kennt­nis der Ände­rung zum Zeit­punkt ihrer Abga­be nicht gege­ben hät­te. Die Dar­le­gungs­last liegt inso­weit bei der Behör­de. Sie muss objek­ti­ve Anhalts­punk­te dafür vor­wei­sen, die erken­nen las­sen, dass in der hypo­the­ti­schen Situa­ti­on der Kennt­nis bei Abga­be der Zusa­ge die­se nicht erteilt wor­den wäre 9. Soweit in der Lite­ra­tur teil­wei­se ver­tre­ten wird, es wür­de statt­des­sen den Zusi­che­rungs­emp­fän­ger die Beweis­last dafür tref­fen, dass die Behör­de die Zusi­che­rung zum Zeit­punkt der Ände­rung in Kennt­nis des­sen eben­so erteilt hät­te 10, ver­mag die Kam­mer dem nicht zu fol­gen. Der Wort­laut sowie der Sinn des § 38 Abs. 3 VwVfG, eine gestei­ger­te Bin­dungs­wir­kung der Behör­de an die Zusi­che­rung zu bewir­ken, spre­chen für die Ansicht, dass es der Behör­de obliegt, objek­ti­ve Anhalts­punk­te dafür vor­zu­tra­gen, dass sie die Zusi­che­rung bei Kennt­nis der Ände­rung zum Zeit­punkt ihrer Abga­be nicht abge­ge­ben hät­te. Dem Zusi­che­rungs­emp­fän­ger die nach­träg­li­che Nach­weis­pflicht dafür auf­zu­er­le­gen, dass die Behör­de die Zusi­che­rung auch bei unter­stell­ter Kennt­nis genau­so erlas­sen hät­te, über­stra­pa­ziert die Reich­wei­te des § 38 Abs. 3 VwVfG, da ein ent­spre­chen­der Nach­weis von Zusi­che­rungs­emp­fän­gern in den meis­ten Fäl­len kaum erbracht wer­den kann. Ein der­ar­ti­ges Ver­ständ­nis des § 38 Abs. 3 VwVfG wür­de fak­tisch dazu füh­ren, dass eine Ände­rung der Sach­la­ge stets die Bin­dungs­wir­kung ent­fal­len lie­ße und wür­de dem Sinn des § 38 Abs. 3 VwVfG, eine stär­ke Bin­dung der Ver­wal­tung an die eige­nen Zusa­gen zu errei­chen, zuwi­der­lau­fen. Es sind daher objek­ti­ve Anhalts­punk­te zu for­dern, die erken­nen las­sen, dass die Antrags­geg­ne­rin die Zusa­ge bei Kennt­nis des Ermitt­lungs­ver­fah­rens nicht abge­ge­ben hät­te. Zwei­fel gehen zu Las­ten der zusi­chern­den Behör­de und las­sen die Bin­dungs­wir­kung der Zusi­che­rung intakt. Der­ar­ti­ge objek­ti­ve Anhalts­punk­te kann die Antrags­geg­ne­rin vor­lie­gend jedoch nicht anfüh­ren.

Der Antrag­stel­ler weist dies­be­züg­lich zu Recht dar­auf hin, dass die Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen der Bun­des­po­li­zei aus­weis­lich der Selbst­prä­sen­ta­ti­on unter https://www.komm-zur-bundespolizei.de/bewerben/einstellungsvoraussetzungen/nur zur Bedin­gung machen, dass er nicht gericht­lich bestraft wur­de. Dar­über hin­aus weist die Antrags­geg­ne­rin selbst in ihrem Schrift­satz vom 01.09.2017 dar­auf hin, dass der Antrag­stel­ler bereits im Ein­stel­lungs­ver­fah­ren im Rah­men der "Erklä­rung über ein Straf-/Ord­nungs­wid­rig­kei­ten­ver­fah­ren" auf ein ehe­mals geführ­tes und 2014 ein­ge­stell­tes Ermitt­lungs­ver­fah­ren sowie ein ver­gan­ge­nes Ord­nungs­wid­rig­kei­ten­ver­fah­ren hin­ge­wie­sen hat­te. Dies hat­te augen­schein­lich unter Wür­di­gung der Gesamt­um­stän­de jedoch nicht als Ergeb­nis zur Fol­ge, dass dem Antrag­stel­ler die cha­rak­ter­li­che Eig­nung für den Poli­zei­voll­zugs­dienst abge­spro­chen wur­de. Es liegt damit objek­tiv ledig­lich die Annah­me nahe, dass die Antrags­geg­ne­rin Ermitt­lungs­ver­fah­ren ledig­lich zum Anlass nimmt, die cha­rak­ter­li­che Eig­nung mög­li­cher Anwär­ter kon­se­quent zu prü­fen, nicht jedoch dass deren Vor­lie­gen zwangs­wei­se auch zur Ver­nei­nung der cha­rak­ter­li­chen Eig­nung führt. Ein der­ar­ti­ges stren­ges Vor­ge­hen ist auf Grund­la­ge der objek­ti­ven Anhalts­punk­te nur bezüg­lich straf­recht­li­cher Ver­ur­tei­lun­gen zu erken­nen, die die Antrags­geg­ne­rin in jedem Fall als Aus­schluss­kri­te­ri­um führt. Hin­sicht­lich geführ­ter Ermitt­lungs­ver­fah­ren ist statt­des­sen davon aus­zu­ge­hen, dass die Antrags­geg­ne­rin den dem Ermitt­lungs­ver­fah­ren zugrun­de­lie­gen­den Sach­ver­halt im Ein­zel­fall und mit Blick auf den übri­gen cha­rak­ter­li­chen Ein­druck des Antrag­stel­lers gewür­digt hät­te. Dass dabei zwei­fels­frei zu erwar­ten wäre, dass dem Antrag­stel­ler kei­ne Zusa­ge erteilt wor­den wäre, ist für die Kam­mer jedoch nicht mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit erkenn­bar.

Für eine Ver­sa­gung der cha­rak­ter­li­chen Eig­nung und damit für die – hypo­the­ti­sche – Nicht­er­tei­lung der Zusa­ge spricht zwar, dass der Antrags­stel­ler in einer nach­bar­schaft­li­chen Strei­tig­keit mit einer Mit­mie­te­rin einen ver­ba­len Kon­flikt aus­weis­lich der bis­he­ri­gen Erkennt­nis­se im Ermitt­lungs­ver­fah­ren nur dadurch zu lösen wuss­te, dass er eine Schreck­schuss­pis­to­le in den beeng­ten Ver­hält­nis­sen sei­nes eige­nen Woh­nungs­flu­res abfeu­er­te. Inso­weit weist die Antrags­geg­ne­rin zu Recht dar­auf hin, dass sich die ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Nach­prü­fung die­ser Wür­di­gung dar­auf beschränkt hät­te, zu prü­fen, ob die Antrags­geg­ne­rin den anzu­wen­den­den Begriff oder den gesetz­li­chen Rah­men, in dem sie sich frei bewe­gen kann, ver­kannt hat oder ob sie von einem unrich­ti­gen Sach­ver­halt aus­ge­gan­gen ist, all­ge­mein gül­ti­ge Wert­maß­stä­be nicht beach­tet, sach­frem­de Erwä­gun­gen ange­stellt oder gegen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ver­sto­ßen hat 11. Der Poli­zei­be­am­te soll aus­ge­gli­chen, auf­ge­schlos­sen, kon­takt­fä­hig, aus­dau­ernd, ziel­stre­big, leis­tungs­be­reit sein und eine sei­nem Alter ent­spre­chen­de Rei­fe besit­zen 12. Hät­te die Antrags­geg­ne­rin aus alle­dem – unter hypo­the­ti­scher Annah­me der Kennt­nis bei Aus­spre­chen der Zusa­ge – ein Feh­len der nöti­gen cha­rak­ter­li­che Eig­nung abge­lei­tet, hät­te dies mit Blick auf den begrenz­ten über­prüf­ba­ren Beur­tei­lungs­spiel­raums der Antrags­geg­ne­rin zwar unter Umstän­den einer gericht­li­chen Über­prü­fung stand­ge­hal­ten.

Maß­stab für die hier in Rede ste­hen­de Fra­ge des Weg­falls der Bin­dungs­wir­kung gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG ist jedoch nicht, ob eine hypo­the­ti­sche Ver­sa­gung der Ein­stel­lungs­zu­sa­ge wegen cha­rak­ter­li­cher Unge­eig­net­heit einer hypo­the­ti­schen gericht­li­che Prü­fung stand­ge­hal­ten hät­te, son­dern ob die dem Ermitt­lungs­ver­fah­ren zugrun­de­lie­gen­den Umstän­de der­art schwer wie­gen, dass objek­tiv erkenn­bar ist, dass die Antrags­geg­ne­rin die Zusa­ge nicht abge­ge­ben hät­te. Soweit die Antrags­geg­ne­rin im Rah­men des schrift­li­chen Ver­fah­rens wie­der­holt auf die Recht­spre­chung zur cha­rak­ter­li­chen Eig­nung und den dies­be­züg­li­chen Prü­fungs­maß­stab der Ver­wal­tungs­ge­rich­te ver­weist, und damit eine hypo­the­ti­sche Ermes­sens­aus­übung bei frü­he­rer Kennt­nis der Sach­la­ge zu begrün­den sucht, so gehen die­se Hin­wei­se fehl. Sie wür­den nur dann durch­grei­fen, wenn der hie­si­ge Antrag auf einst­wei­li­gen Recht­schutz in einem lau­fen­den Bewer­bungs­ver­fah­ren gerich­tet wäre. Das Ein­stel­lungs­ver­fah­ren ist im vor­lie­gen­den Fall jedoch mit posi­ti­ver Fest­stel­lung der Geeig­net­heit und Poli­zei­dienst­taug­lich­keit abge­schlos­sen wor­den. Maß­stab für den hier in Rede ste­hen­den Anspruch ist folg­lich nicht mehr der wei­te­re Ermes­sens­spiel­raum der Antrags­geg­ne­rin im Rah­men des Art. 33 Abs. 2 GG, son­dern der nach­träg­li­che Weg­fall der Bin­dungs­wir­kung einer Zusi­che­rung gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG.

Der Maß­stab des § 38 Abs. 3 VwVfG ist inso­weit aber ein ande­rer als der­je­ni­ge, der bei einer ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Kon­trol­le von Feh­lern bezüg­lich des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch aus Art. 33 Abs. 2 GG anzu­le­gen wäre. Maß­stab für den Weg­fall der Bin­dungs­wir­kung der dem Antrag­stel­ler erteil­ten Zusa­ge ist nicht, ob die zusi­chern­de Behör­de die Zusi­che­rung hät­te ver­sa­gen kön­nen, son­dern ob sie die Zusi­che­rung tat­säch­lich ver­sagt hät­te. Zwar hät­te die Ver­sa­gung der Ein­stel­lung mit Blick auf den Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch und den begrenz­ten Kon­troll­um­fang der Ver­wal­tungs­ge­richt einer gericht­li­chen Kon­trol­le mög­li­cher­wei­se stand­ge­hal­ten, eben­so hät­te es sich aber wohl als ermes­sens­feh­ler­frei erwie­sen, wenn die Antrags­geg­ne­rin trotz Kennt­nis des Ermitt­lungs­ver­fah­rens eine Ein­stel­lungs­zu­sa­ge abge­ge­ben hät­te. Die Antrags­geg­ne­rin hät­te näm­lich auch zu wür­di­gen, dass hin­sicht­lich der dem Ermitt­lungs­ver­fah­ren gegen den Antrag­stel­ler zugrun­de­lie­gen­den Umstän­de nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass der Antrag­stel­ler sich tat­säch­lich in einer Ver­tei­di­gungs­po­si­ti­on befand, in der er recht­mä­ßi­ger Wei­se sei­ne Schreck­schuss­waf­fe bedien­te, für die er zudem unstrei­tig einen Waf­fen­schein besaß. Zwar ver­weist die Antrags­geg­ne­rin zu Recht dar­auf hin, dass der straf­pro­zes­sua­len Unschulds­ver­mu­tung im behörd­li­chen Ver­fah­ren nicht die glei­che Bedeu­tung zukommt 13, dies hät­te die Antrags­geg­ne­rin jedoch nicht von jed­we­der Wür­di­gung der bis­her nur im Ermitt­lungs­sta­di­um befind­li­chen Vor­wür­fe ent­bun­den. Eine aus dem Ermitt­lungs­ver­fah­ren abzu­lei­ten­de feh­len­de cha­rak­ter­li­che Eig­nung wäre zwar nicht erst dann anzu­neh­men, wenn end­gül­tig die feh­len­de Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­che Leis­tung erwie­sen ist, son­dern schon dann berech­tigt, wenn begrün­de­te Zwei­fel bestehen, ob der Beam­te den an ihn zu stel­len­den Anfor­de­run­gen per­sön­lich und fach­lich gewach­sen sein wird 14. Auch inso­weit ist aber zu beto­nen, dass der Prü­fungs­maß­stab des § 38 Abs. 3 VwVfG nicht ver­langt, dass die ange­nom­me­ne unter­blie­be­ne Ein­stel­lung des Antrag­stel­lers begründ­bar gewe­sen wäre, son­dern, ob objek­tiv davon aus­zu­ge­hen ist, dass die Zusa­ge nicht erteilt wor­den wäre. Die Ableh­nung des Antrag­stel­lers mag im Rah­men der Vor­ga­ben des Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu bean­stan­den gewe­sen sein, es lie­gen jedoch kei­ne objek­ti­ven Anhalts­punk­te im Sin­ne des § 38 Abs. 3 VwVfG dafür vor, dass die Antrags­geg­ne­rin das Ermitt­lungs­ver­fah­ren bereits im Mai 2017 zum Anlass genom­men hät­te, die Zusa­ge nicht abzu­ge­ben. Es ver­blei­ben für die Kam­mer viel­mehr objek­tiv nur Anhalts­punk­te dafür, dass die Antrags­geg­ne­rin die Tat­sa­che der Ein­lei­tung genau­so wie die ver­gan­ge­nen straf­recht­li­chen Ermitt­lungs- und Ord­nungs­wid­rig­kei­ten nicht per se als Aus­schluss­grund behan­delt hät­te, son­dern in einer Gesamt­wür­di­gung berück­sich­tigt hät­te.

Ver­blei­ben inso­weit Zwei­fel dar­an, dass die zusi­chern­de Behör­de die Zusi­che­rung nicht auch unter Kennt­nis der ver­än­der­ten Umstän­de aus­ge­spro­chen hät­te, so muss sich die zusi­chern­de Behör­de an die Zusi­che­rung bin­den las­sen. Ob der dem hier rele­van­ten Ermitt­lungs­ver­fah­ren zugrun­de­lie­gen­de Sach­ver­halt letzt­lich das Feh­len der nöti­gen cha­rak­ter­li­chen Eig­nung begrün­den wür­de, war nicht Gegen­stand des Eil­ver­fah­rens, son­dern blie­be der mög­li­chen Prü­fung eines Wider­rufs der Ernen­nung gemäß § 37 BBG vor­be­hal­ten.

Schles­wig ‑Hol­stei­ni­sches Ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 6. Sep­tem­ber 2017 – 12 B 34/​17

  1. vgl. VG Ber­lin, Beschluss vom 15.07.2015, Az. 7 L 459.15 []
  2. vgl. BVerwG, Urteil vom 26.09.1996 – 2 C 39/​95 – 25, BVerw­GE 102, 81; VG Düs­sel­dorf, Urteil vom 20.11.2007 – 2 K 2604/​07 – 32; sie­he all­ge­mein auch Stelkens/​Bonk/​Sachs, VwVfG, Kom­men­tar, 8. Aufl.2014, § 38 Rn. 21[]
  3. vgl. grund­le­gend Stelkens/​Bonk/​Sachs/​Stelkens, VwVfG § 38 Rn. 29[]
  4. so wohl OVG NRW, Beschluss vom 28.10.2013 – 6 B 1105/​13 – 4[]
  5. Stelkens/​Bonk/​Sachs/​Stelkens, a.a.O. § 38 Rn. 96[]
  6. Tie­de­mann, Beck­OK VwVfG, 36. Edi­ti­on, VwVfG § 38 Rn. 43[]
  7. Vg /​514177 /​2017[]
  8. Stelkens/​Bonk/​Sachs/​Stelkens, a.a.O § 38 Rn. 106[]
  9. so auch Stelkens/​Bonk/​Sachs/​Stelkens, a.a.O. § 38 Rn. 104[]
  10. etwa Hell­rie­gel NVwZ 2009, 571, 573[]
  11. vgl. OVG Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Beschluss vom 12.09.2007 – 2 M 159/​07 – 10.[]
  12. vgl. VG Mag­de­burg, Urteil vom 24.04.2007 – 5 A 346/​06 – 18[]
  13. Schles­wig-Hol­stei­ni­sches VG, Beschluss vom 04.07.2016 – 12 B 16/​16 – 12[]
  14. VG Regens­burg, Urteil vom 08.12 2004 – RO 1 K 04.1557 – 27[]