Ein Dienstherr kann aufgrund einer vom ihm abgegeben Einstellungszusage im Wege der einstweiligen Anordnung zur Einstellung eines Bewerbers unter Berufung in das Beamtenverhältnis verpflichtet werden.
Nach § 123 VwGO kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 120 Abs. 2 ZPO).
Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, da er einen Anspruch auf eine Ernennung zum Beamten auf Widerruf aus der Einstellungszusage vom 22.05.2017 herleiten kann. Auch ein Anordnungsgrund, d.h. die Eilbedürftigkeit der begehrten einstweiligen Anordnung ist gegeben, da der Antragsteller mit der Besetzung der Stellen durch andere Bewerber seinen Bewerbungsverfahrensanspruch ohne inhaltliche Prüfung durch die Kammer verlieren würde1.
Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein Recht auf Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Allerdings erwächst aus dieser Bestimmung regelmäßig kein unmittelbarer Anspruch auf Einstellung, sondern nur darauf, dass der Dienstherr über eine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet. Ein auf diesen sogenannten Bewerbungsverfahrensanspruch gestützter gerichtlicher Eilantrag hat nur Erfolg, wenn Fehler bei der Auswahlentscheidung des Dienstherrn festzustellen sind und der übergangene Bewerber glaubhaft machen kann, dass er möglicherweise bei einer fehlerfreien Auswahl zum Zuge gekommen wäre. Der Antragsteller stützt seinen Antrag vorliegend allerdings nicht auf seinen Bewerbungsverfahrensanspruch, sondern auf die mit Bescheid vom 22.05.2017 ausgesprochene Einstellungszusage. Aus dieser lässt sich ein Anspruch auf Erlass des begehrten Verwaltungsaktes – die Ernennung zum Beamten auf Widerruf – ableiten. Die Zusage hat auch trotz Einleitung des Ermittlungsverfahrens ihre Wirkung nicht verloren.
Das Schreiben vom 22.05.2017 ist als Zusicherung im Sinne des § 38 VwVfG einzuordnen mit dem Inhalt, den Antragsteller als Beamten auf Widerruf in den Vorbereitungsdienst als Polizeimeisteranwärter einzustellen. Eine von der zuständigen Behörde abgegebene schriftliche Erklärung stellt dann eine Zusicherung i.S.v. § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG dar, wenn die Behörde gegenüber dem Adressaten unzweifelhaft den Bindungswillen zum Ausdruck bringt, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen. Ob eine solche selbstverpflichtende Willenserklärung vorliegt, ist durch Auslegung nach der im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Regel des § 133 BGB zu ermitteln. Maßgeblich ist der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte2.
Einen solchen Bindungswillen lässt das Schreiben vom 22.05.2017 erkennen. Es spricht im Betreff ausdrücklich eine „Einstellungszusage“ aus und erklärt, dass der Antragsteller zur Einstellung vorgesehen ist. Die Ernennung des Antragstellers wird nicht lediglich derart in Aussicht gestellt, dass das Schreiben vom 22.05.2017 nicht als Zusicherung zu bewerten ist. Ein derartiges unverbindliches In-Aussicht-Stellen ist in aller Regel zu sehen in Aufforderungen, sich zu bewerben, Zwischennachrichten über die Bewerbungsaussichten, Mitteilungen der Beschäftigungsbehörde, der betreffende Beamte werde der Ernennungsbehörde vorgeschlagen, oder der Bekanntgabe der Behörde, sie „plane“ den Bewerber zu ernennen. Zwar deutet die Wortwahl des Schreibens im weiteren Verlauf („Ihre Ernennung ist […] geplant“) darauf hin, dass eine gewisse Unverbindlichkeit verbleibt. Damit verweist das Schreiben aber lediglich auf die nach dem Gesetz verlangten Voraussetzungen für die Ernennung zum Beamten. Der Hinweis darauf, dass die Einstellung davon abhängen werde, dass der Antragsteller auch am Einstellungstag noch gewissen Voraussetzungen gerecht werden müsse, u.a. dass keine Ermittlungsverfahren eingeleitet sein würden, spiegelt lediglich den gesetzlichen Gedanken des § 38 Abs. 3 VwVfG wider und wiederholt den insoweit bereits gesetzlich vorgesehenen möglichen Wegfall der Bindungswirkung bei veränderter Sachlage. Diese genannten Voraussetzungen rechtfertigen daher nicht die Annahme, es handle sich bei diesem Schreiben nicht bereits selbst um eine verbindliche Zusage. Das Schreiben lässt im Übrigen den eindeutigen Willen erkennen, den Antragsteller im September 2017 – unter selbstverständlichem Verweis auf die üblichen beamtenrechtlichen Vorgaben – zum Polizeianwärter zu ernennen, ohne dass es dazu noch weiterer Prüfungen, Zwischenschritte oder Voraussetzungen bedurfte. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass die Antragsgegnerin ausweislich des Hinweises auf Seite 2 des Schreibens vom 22.05.2017 den unter Umständen bei einigen Anwärtern noch ausstehenden Erwerb der Fahrerlaubnis Klasse B ebenfalls nicht zum Anlass nimmt, die Einstellungszusage zu relativieren, sondern – unter selbstverständlicher Annahme der Einstellung – den Nachweis des Erwerbs der Fahrerlaubnis bis zum Ende der Laufbahnausbildung lediglich zur Auflage macht. Schließlich endet das mit der Einstellungszusage eingeleitete Schreiben mit Wünschen für einen guten Start in der Bundespolizei, was unter entsprechender Anwendung des § 133 BGB abermals dafür spricht, dass die Antragsgegnerin eine Einstellung zusichern und nicht lediglich in Aussicht stellen wollte.
Es kann des Weiteren dahinstehen, ob diese Zusicherung einen Verwaltungsakt darstellt oder als verwaltungsrechtliche Willenserklärung einzuordnen ist3 und damit für den Fall ihrer Rücknahme oder ihres Widerrufs die Vorgaben der §§ 48, 49 VwVfG einzuhalten gewesen wären4, weil die §§ 48, 49 VwVfG in jedem Fall nur (entsprechend) anwendbar sind, wenn nicht § 38 Abs. 3 vorgeht5. Die Regelung des Abs. 3 erfasst im Gegensatz zu §§ 48, 49 VwVfG spätere Änderungen der Sach- und Rechtslage und geht der allgemeinen Regelung des § 49 Abs. 2 Nr. 3 und 4 als lex specialis vor, wenn derartige nachträgliche Veränderungen in Rede stehen6.
Dies ist hier der Fall, da die Zusicherung nicht von Anfang an rechtswidrig war, sondern ein nachträgliches Wegfallen ihrer Bindungswirkung erst aufgrund einer Änderung der Sach- oder Rechtslage im Streit steht. Der streitige Wegfall der Bindungswirkung der Einstellungszusage hing also nicht davon ab, dass die Antragsgegnerin sie als – unterstellt – rechtswidrigen Verwaltungsakt unter den eingeschränkten Voraussetzungen des § 48 VwVfG zurückgenommen hätte. Insoweit würde die Mitteilung der Antragsgegnerin vom 23.08.2017 mangels hinreichender Ausübung des für die Anwendung des § 48 Abs. 1 VwVfG nötigen Ermessens Bedenken begegnen. Im vorliegenden Fall war Ausgangspunkt für den fraglichen Wegfall der Bindungswirkung einzig, dass sich die Sach- oder Rechtslage nach Abgabe der Zusicherung durch Einleitung des Ermittlungsverfahrens7 derart gerändert haben soll, dass die Antragsgegnerin nunmehr meint, bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht hätte abgegeben zu haben. Die Bindungswirkung wäre dann gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG ohne weitere Erklärung ipso iure mit Wirkung ex nunc entfallen8. Die Voraussetzungen für einen Wirksamkeitsverlust der Zusicherung gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG sind hier jedoch nicht gegeben. Zwar hat sich die Sachlage mit Einleitung des Ermittlungsverfahrens geändert, es fehlt jedoch an hinreichenden objektiven Anhaltspunkten dafür, dass die Antragsgegnerin die Zusicherung bei Kenntnis dieser Änderungen nicht gegeben hätte.
Maßgebend dafür, ob nachträglich rechtsvernichtende Umstände im Sinne des § 38 Abs. 3 VwVfG eingetreten sind, ist ein Vergleich der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der ursprünglichen Zusicherung mit denjenigen im Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Entscheidung. Gemäß des Wortlauts des § 38 Abs. 3 VwVfG entfällt die Bindung, wenn objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Behörde die Zusicherung bei Kenntnis der Änderung zum Zeitpunkt ihrer Abgabe nicht gegeben hätte. Die Darlegungslast liegt insoweit bei der Behörde. Sie muss objektive Anhaltspunkte dafür vorweisen, die erkennen lassen, dass in der hypothetischen Situation der Kenntnis bei Abgabe der Zusage diese nicht erteilt worden wäre9. Soweit in der Literatur teilweise vertreten wird, es würde stattdessen den Zusicherungsempfänger die Beweislast dafür treffen, dass die Behörde die Zusicherung zum Zeitpunkt der Änderung in Kenntnis dessen ebenso erteilt hätte10, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Der Wortlaut sowie der Sinn des § 38 Abs. 3 VwVfG, eine gesteigerte Bindungswirkung der Behörde an die Zusicherung zu bewirken, sprechen für die Ansicht, dass es der Behörde obliegt, objektive Anhaltspunkte dafür vorzutragen, dass sie die Zusicherung bei Kenntnis der Änderung zum Zeitpunkt ihrer Abgabe nicht abgegeben hätte. Dem Zusicherungsempfänger die nachträgliche Nachweispflicht dafür aufzuerlegen, dass die Behörde die Zusicherung auch bei unterstellter Kenntnis genauso erlassen hätte, überstrapaziert die Reichweite des § 38 Abs. 3 VwVfG, da ein entsprechender Nachweis von Zusicherungsempfängern in den meisten Fällen kaum erbracht werden kann. Ein derartiges Verständnis des § 38 Abs. 3 VwVfG würde faktisch dazu führen, dass eine Änderung der Sachlage stets die Bindungswirkung entfallen ließe und würde dem Sinn des § 38 Abs. 3 VwVfG, eine stärke Bindung der Verwaltung an die eigenen Zusagen zu erreichen, zuwiderlaufen. Es sind daher objektive Anhaltspunkte zu fordern, die erkennen lassen, dass die Antragsgegnerin die Zusage bei Kenntnis des Ermittlungsverfahrens nicht abgegeben hätte. Zweifel gehen zu Lasten der zusichernden Behörde und lassen die Bindungswirkung der Zusicherung intakt. Derartige objektive Anhaltspunkte kann die Antragsgegnerin vorliegend jedoch nicht anführen.
Der Antragsteller weist diesbezüglich zu Recht darauf hin, dass die Einstellungsvoraussetzungen der Bundespolizei ausweislich der Selbstpräsentation unter https://www.komm-zur-bundespolizei.de/bewerben/einstellungsvoraussetzungen/nur zur Bedingung machen, dass er nicht gerichtlich bestraft wurde. Darüber hinaus weist die Antragsgegnerin selbst in ihrem Schriftsatz vom 01.09.2017 darauf hin, dass der Antragsteller bereits im Einstellungsverfahren im Rahmen der „Erklärung über ein Straf-/Ordnungswidrigkeitenverfahren“ auf ein ehemals geführtes und 2014 eingestelltes Ermittlungsverfahren sowie ein vergangenes Ordnungswidrigkeitenverfahren hingewiesen hatte. Dies hatte augenscheinlich unter Würdigung der Gesamtumstände jedoch nicht als Ergebnis zur Folge, dass dem Antragsteller die charakterliche Eignung für den Polizeivollzugsdienst abgesprochen wurde. Es liegt damit objektiv lediglich die Annahme nahe, dass die Antragsgegnerin Ermittlungsverfahren lediglich zum Anlass nimmt, die charakterliche Eignung möglicher Anwärter konsequent zu prüfen, nicht jedoch dass deren Vorliegen zwangsweise auch zur Verneinung der charakterlichen Eignung führt. Ein derartiges strenges Vorgehen ist auf Grundlage der objektiven Anhaltspunkte nur bezüglich strafrechtlicher Verurteilungen zu erkennen, die die Antragsgegnerin in jedem Fall als Ausschlusskriterium führt. Hinsichtlich geführter Ermittlungsverfahren ist stattdessen davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin den dem Ermittlungsverfahren zugrundeliegenden Sachverhalt im Einzelfall und mit Blick auf den übrigen charakterlichen Eindruck des Antragstellers gewürdigt hätte. Dass dabei zweifelsfrei zu erwarten wäre, dass dem Antragsteller keine Zusage erteilt worden wäre, ist für die Kammer jedoch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erkennbar.
Für eine Versagung der charakterlichen Eignung und damit für die – hypothetische – Nichterteilung der Zusage spricht zwar, dass der Antragssteller in einer nachbarschaftlichen Streitigkeit mit einer Mitmieterin einen verbalen Konflikt ausweislich der bisherigen Erkenntnisse im Ermittlungsverfahren nur dadurch zu lösen wusste, dass er eine Schreckschusspistole in den beengten Verhältnissen seines eigenen Wohnungsflures abfeuerte. Insoweit weist die Antragsgegnerin zu Recht darauf hin, dass sich die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung dieser Würdigung darauf beschränkt hätte, zu prüfen, ob die Antragsgegnerin den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat11. Der Polizeibeamte soll ausgeglichen, aufgeschlossen, kontaktfähig, ausdauernd, zielstrebig, leistungsbereit sein und eine seinem Alter entsprechende Reife besitzen12. Hätte die Antragsgegnerin aus alledem – unter hypothetischer Annahme der Kenntnis bei Aussprechen der Zusage – ein Fehlen der nötigen charakterliche Eignung abgeleitet, hätte dies mit Blick auf den begrenzten überprüfbaren Beurteilungsspielraums der Antragsgegnerin zwar unter Umständen einer gerichtlichen Überprüfung standgehalten.
Maßstab für die hier in Rede stehende Frage des Wegfalls der Bindungswirkung gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG ist jedoch nicht, ob eine hypothetische Versagung der Einstellungszusage wegen charakterlicher Ungeeignetheit einer hypothetischen gerichtliche Prüfung standgehalten hätte, sondern ob die dem Ermittlungsverfahren zugrundeliegenden Umstände derart schwer wiegen, dass objektiv erkennbar ist, dass die Antragsgegnerin die Zusage nicht abgegeben hätte. Soweit die Antragsgegnerin im Rahmen des schriftlichen Verfahrens wiederholt auf die Rechtsprechung zur charakterlichen Eignung und den diesbezüglichen Prüfungsmaßstab der Verwaltungsgerichte verweist, und damit eine hypothetische Ermessensausübung bei früherer Kenntnis der Sachlage zu begründen sucht, so gehen diese Hinweise fehl. Sie würden nur dann durchgreifen, wenn der hiesige Antrag auf einstweiligen Rechtschutz in einem laufenden Bewerbungsverfahren gerichtet wäre. Das Einstellungsverfahren ist im vorliegenden Fall jedoch mit positiver Feststellung der Geeignetheit und Polizeidiensttauglichkeit abgeschlossen worden. Maßstab für den hier in Rede stehenden Anspruch ist folglich nicht mehr der weitere Ermessensspielraum der Antragsgegnerin im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG, sondern der nachträgliche Wegfall der Bindungswirkung einer Zusicherung gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG.
Der Maßstab des § 38 Abs. 3 VwVfG ist insoweit aber ein anderer als derjenige, der bei einer verwaltungsgerichtliche Kontrolle von Fehlern bezüglich des Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG anzulegen wäre. Maßstab für den Wegfall der Bindungswirkung der dem Antragsteller erteilten Zusage ist nicht, ob die zusichernde Behörde die Zusicherung hätte versagen können, sondern ob sie die Zusicherung tatsächlich versagt hätte. Zwar hätte die Versagung der Einstellung mit Blick auf den Bewerbungsverfahrensanspruch und den begrenzten Kontrollumfang der Verwaltungsgericht einer gerichtlichen Kontrolle möglicherweise standgehalten, ebenso hätte es sich aber wohl als ermessensfehlerfrei erwiesen, wenn die Antragsgegnerin trotz Kenntnis des Ermittlungsverfahrens eine Einstellungszusage abgegeben hätte. Die Antragsgegnerin hätte nämlich auch zu würdigen, dass hinsichtlich der dem Ermittlungsverfahren gegen den Antragsteller zugrundeliegenden Umstände nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsteller sich tatsächlich in einer Verteidigungsposition befand, in der er rechtmäßiger Weise seine Schreckschusswaffe bediente, für die er zudem unstreitig einen Waffenschein besaß. Zwar verweist die Antragsgegnerin zu Recht darauf hin, dass der strafprozessualen Unschuldsvermutung im behördlichen Verfahren nicht die gleiche Bedeutung zukommt13, dies hätte die Antragsgegnerin jedoch nicht von jedweder Würdigung der bisher nur im Ermittlungsstadium befindlichen Vorwürfe entbunden. Eine aus dem Ermittlungsverfahren abzuleitende fehlende charakterliche Eignung wäre zwar nicht erst dann anzunehmen, wenn endgültig die fehlende Eignung, Befähigung und fachliche Leistung erwiesen ist, sondern schon dann berechtigt, wenn begründete Zweifel bestehen, ob der Beamte den an ihn zu stellenden Anforderungen persönlich und fachlich gewachsen sein wird14. Auch insoweit ist aber zu betonen, dass der Prüfungsmaßstab des § 38 Abs. 3 VwVfG nicht verlangt, dass die angenommene unterbliebene Einstellung des Antragstellers begründbar gewesen wäre, sondern, ob objektiv davon auszugehen ist, dass die Zusage nicht erteilt worden wäre. Die Ablehnung des Antragstellers mag im Rahmen der Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu beanstanden gewesen sein, es liegen jedoch keine objektiven Anhaltspunkte im Sinne des § 38 Abs. 3 VwVfG dafür vor, dass die Antragsgegnerin das Ermittlungsverfahren bereits im Mai 2017 zum Anlass genommen hätte, die Zusage nicht abzugeben. Es verbleiben für die Kammer vielmehr objektiv nur Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin die Tatsache der Einleitung genauso wie die vergangenen strafrechtlichen Ermittlungs- und Ordnungswidrigkeiten nicht per se als Ausschlussgrund behandelt hätte, sondern in einer Gesamtwürdigung berücksichtigt hätte.
Verbleiben insoweit Zweifel daran, dass die zusichernde Behörde die Zusicherung nicht auch unter Kenntnis der veränderten Umstände ausgesprochen hätte, so muss sich die zusichernde Behörde an die Zusicherung binden lassen. Ob der dem hier relevanten Ermittlungsverfahren zugrundeliegende Sachverhalt letztlich das Fehlen der nötigen charakterlichen Eignung begründen würde, war nicht Gegenstand des Eilverfahrens, sondern bliebe der möglichen Prüfung eines Widerrufs der Ernennung gemäß § 37 BBG vorbehalten.
Schleswig -Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 6. September 2017 – 12 B 34/17
- vgl. VG Berlin, Beschluss vom 15.07.2015, Az. 7 L 459.15 [↩]
- vgl. BVerwG, Urteil vom 26.09.1996 – 2 C 39/95 – 25, BVerwGE 102, 81; VG Düsseldorf, Urteil vom 20.11.2007 – 2 K 2604/07 – 32; siehe allgemein auch Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, Kommentar, 8. Aufl.2014, § 38 Rn. 21[↩]
- vgl. grundlegend Stelkens/Bonk/Sachs/Stelkens, VwVfG § 38 Rn. 29[↩]
- so wohl OVG NRW, Beschluss vom 28.10.2013 – 6 B 1105/13 – 4[↩]
- Stelkens/Bonk/Sachs/Stelkens, a.a.O. § 38 Rn. 96[↩]
- Tiedemann, BeckOK VwVfG, 36. Edition, VwVfG § 38 Rn. 43[↩]
- Vg /514177 /2017[↩]
- Stelkens/Bonk/Sachs/Stelkens, a.a.O § 38 Rn. 106[↩]
- so auch Stelkens/Bonk/Sachs/Stelkens, a.a.O. § 38 Rn. 104[↩]
- etwa Hellriegel NVwZ 2009, 571, 573[↩]
- vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 12.09.2007 – 2 M 159/07 – 10.[↩]
- vgl. VG Magdeburg, Urteil vom 24.04.2007 – 5 A 346/06 – 18[↩]
- Schleswig-Holsteinisches VG, Beschluss vom 04.07.2016 – 12 B 16/16 – 12[↩]
- VG Regensburg, Urteil vom 08.12 2004 – RO 1 K 04.1557 – 27[↩]
